Jedro

Kadar gre za odplačno razmerje med naročnikom in izvajalcem storitev ter nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tudi v tem primeru se po končanem postopku izbire zasebnega partnerja sklene koncesijska pogodba, s tem da je podlaga za sklenitev pogodbe izvedba javnega naročila in ne upravnega postopka. Ker toženka pri izbiri pogodbenega partnerja za izvajanje gospodarske javne službe ni ravnala v skladu s pravili javnega naročanja, je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo. Zadeve pa ni vrnilo v ponovni postopek toženki, saj gre za takšno nezakonitost izpodbijanega upravnega akta, ki je v ponovljenem postopku ni mogoče sanirati.

Izrek

Tožbi se ugodi. Sklep župana Občine Dol pri Ljubljani št. 360-0004/2007-72 z dne 17. 12. 2012 se v 2. točki izreka sklepa odpravi.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki 350 EUR stroškov postopka z 20% DDV v 15 dneh, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obresti.

Obrazložitev

Z izrekom pod točko 2 izpodbijane odločbe je župan Občine Dol pri Ljubljani odločil, da se v postopku izbira izvajalca javno-zasebnega partnerstva ne opravi, vlogi A. d.o.o. in B. d.d., se zavrneta, postopek pa se ustavi. V obrazložitvi pojasnjuje, da gre za ponovljen postopek, saj je v postopku izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva za podelitev koncesije za opravljanje izbirne gospodarske javne službe urejanja javne razsvetljave, Občina Dol pri Ljubljani z odločbo št. 360-0004/2007-38 z dne 5. 3. 2009 odločila, da se koncesija podeli podjetju A. d.d. iz Ljubljane. Omenjena odločba je bila s sodbo Upravnega sodišča odpravljena, z odpravo odločbe o izbiri pa vzpostavljeno stanje, kot je bilo pred izdajo odločbe. V ponovljenem postopku je prvostopni organ upošteval dejstvo, da je Občina Dol pri Ljubljani izbranega izvajalca A. d.d. obvestila, da zaradi uvedbe stečaja nad njim dne 10. 1. 2011 in posledično nezmožnostjo izbranega izvajalca, da zagotavlja storitve, ki so predmet pogodbe, odstopa od pogodbe o koncesiji. V primeru, kot je slednji, sme takšnega kandidata javni partner skladno z določbo prvega odstavka 60. člena Zakona o javno zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) tudi po že opravljeni izbiri izločiti, seveda pa ga je upravičen izločiti, če je odločitev o izbiri s sodno odločbo odpravljena. Skladno z določbo 59. člena istega zakona pa lahko javni partner zavrne vse vloge v postopku in izvajalca ne izbire ter o tem izda akt, s katerim se postopek konča, kar je prvostopni organ tudi storil. Pri tem pa je spregledal, da bi skladno z določbo drugega odstavka 59. člena ZJZP moral navesti tudi vse stranke, katerih vloge so zavrnjene ter utemeljiti razloge za njihovo zavrnitev. Zavrnitev vloge A. d.d. z ugotovitvijo, da je kandidat v postopku stečaju, je utemeljena. Zato razloge za zavrnitev povzema tudi drugostopni organ. Glede vloge kandidata B. d.d. pa prvostopni organ v sklepu ni navedel nobenih razlogov. Poudarja, da javni partner ni dolžan opraviti izbire, saj sta bili na javni razpis podani le dve vlogi. Ponudbena cena preostalega kandidata pa tudi po izvedenih pogajanjih za toženo stranko ni sprejemljiva. Dolžnost javnega partnerja namreč je, da zagotovi gospodarno in učinkovito izvajanje gospodarskih in drugih javnih služb ter varuje javni interes. Zato drugostopni organ ne more slediti pritožbi v delu, ko pritožnik predlaga, da drugostopni organ odloči o podelitvi koncesije za opravljanje izbirne gospodarske javne službe in jo podeli pritožniku. Zato je skladno z določbo drugega odstavka 59. člena ZJZP in ob uporabi določbe prvega odstavka 252. člena ZUP odločil, kot izhaja iz izpodbijanega izreka odločbe tožene stranke.

Tožnik v tožbi najprej obrazlaga dosedanji potek postopka. Poudarja, da je tožena stranka kot drugostopni organ na podlagi sodbe tega sodišča, žal pa zopet ne v skladu z napotili, izdala odločbo, v kateri navaja, da se izbira ne opravi, predlagana ponudnika se zavrneta, postopek pa ustavi. Poudarja, da izpodbija le 2. točko odločbe župana Občine Dol pri Ljubljani z dne 17. 12. 2012, saj je drugostopni organ na ta način sam odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožeče stranke tako, da je postopek ustavil, čeprav bi tožena stranka morala opraviti izbiro v skladu z lastno razpisno dokumentacijo in prejetimi ponudbami. Meni, da je izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita, saj je tožena stranka ravnala napačno, ko je svojo odločitev glede ustavitve postopka izbire oprla na 59. člen ZJZP. Tega zakona v konkretnem primeru ni mogoče uporabiti, saj področje njegove uporabe ne zajema omenjenega javnega razpisa. Javno-zasebno partnerstvo namreč predstavlja razmerje zasebnega vlagatelja v javne projekte. Za javno-zasebno partnerstvo gre torej tedaj, ko naj bi zasebni partner vlagal v javne projekte z izgradnjo, vzdrževanjem in upravljanjem, pri čemer morajo biti ti pogoji izpolnjeni kumulativno. Izvajanje gospodarske javne službe se v konkretnem primeru ni nanašalo na nikakršno zgraditev, pač pa po večini na vzdrževanje. Zato bi moral v konkretnem primeru postopek izbire biti opravljen po določilih Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2). Ne gre namreč za tako koncesijsko storitev, za katero se na podlagi 17. člena ZJN-2 ta zakon ne uporablja. V konkretnem primeru gre za situacijo, ko bi tožena stranka za opravljanje javne-gospodarske službe opravila plačilo neposredno izvajalcu storitve, zaradi česar je potrebno uporabiti pravilo, ki velja za javno naročanje (ZJN-2). Na uporabo pravil o javnem naročanju napotuje tudi 38. člen Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju ZGJS), če se na podlagi vloge o zainteresiranosti izda koncesijski akt, ki je bil v konkretnem primeru nedvomno izdan (Odlok o koncesiji). Pri tem se sklicuje na tretji odstavek 80. člena ZJN-2. Ugotavlja, da je v konkretnem primeru drugostopni organ ugotovil, da je potrebno kandidata A. d.o.o. zaradi uvedenega stečaja izločiti, zaradi česar naj naročnik ne bi imel več možnosti, da opravi izbiro, kar naj bi bil glavni razlog za zavrnitev vloge tožeče stranke. Ta argument ni utemeljen, saj noben predpis ne določa, da bi moral naročnik izbirati med več kandidati. Tožeči stranki je vsakič s sodbo Upravnega sodišča ugodeno, tožena stranka pa ne upošteva napotil sodišča ter vsakokrat izda enake nezakonite in nepravilne odločitve. Tožeča stranka pa ne razpolaga s pravnim sredstvom ali mehanizmom, ki bi zaustavil začaran krog nezakonitosti. Dejstvo je, da je tožeča stranka izpolnjevala pogoje javnega razpisa in bi morala biti v postopku izbrana. Razlog za zavrnitev vloge tožeče stranke je po njenem trdnem prepričanju v tem, da je tožena stranka dejavnost javne razsvetljave, ki je bila sprva predmet javnega razpisa, po odpovedi pogodbe z družbo A. d.o.o. poverila družbi C. d.o.o., kar je storila netransparentno in mimo predpisanega postopka javnega razpisa. Družba C. d.o.o. te storitve za toženo stranko opravlja tudi danes. Tožena stranka pa ji storitve mesečno plačuje. Družba C. d.o.o. je bila ustanovljena šele 12. 1. 2011, prvi račun za svoje storitve toženi stranki pa je izdala že 26. 1. 2011. Razlog, zaradi katerega je tožena stranka ustavila postopek izbire javnega zasebnega partnerstva, je v tem, da je tožena stranka mimo javnega razpisa dejavnost poverila drugemu izvajalcu, to je družbi C. d.o.o., ki pa razpisnih pogojev sploh ne izpolnjuje. Ustavitev postopka izbire javnega zasebnega partnerja je tako nezakonita, poleg tega pa tudi v evidentnem nasprotju z navodili sodišča iz že citirane sodbe Upravnega sodišča. Sodišče bi lahko izpodbijani del odločbe izreklo tudi za ničnega, saj je bila odločba v tem delu izdana kot posledica nedovoljenega dejanja, to je poveritve opravljanja dejavnosti družbi C. d.o.o. Glede na navedeno tožeča stranka primarno predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo v 2. točki izreka odpravi in vrne v postopek ponovnega odločanja prvostopnemu organu, to je Občinskemu uradu Občine Dol pri Ljubljani oziroma podrejeno, da se izpodbijana odločba v 2. točki izreka izreče za nično, zadeva pa se vrne v ponovno odločanje prvostopnemu organu tožene stranke, to je Občinskemu uradu Občine Dol pri Ljubljani. V vsakem primeru pa naj tožena stranka tožeči stranki povrne nastale stroške upravnega spora.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je Upravno sodišče že v svoji sodbi z dne 29. 6. 2011 zavzelo stališče, da tožena stranka ni dolžna izbrati nobenega ponudnika, zato je preprosto ni mogoče prisiliti, naj izbere za izvajalca tožečo stranko. Upravno sodišče je odločbo župana občine z dne 1. 8. 2011 odpravilo iz razloga, ker v izreku odločbe ni bilo dovolj jasno opredeljeno, v katerem delu se pritožbi tožeče stranke ugodi in v katerem delu se pritožba zavrne. To nepravilnost je tožena stranka v svoji odločbi z dne 17. 12. 2012 odpravila. V ponovljenem postopku bo Upravno sodišče odločalo samo o vprašanju ali je dopustno postopek izbire javnega-zasebnega partnerstva ustaviti, oziroma ali je tožena stranka dolžna sprejeti tožečo stranko kot zasebnega partnerja. Glede očitka toženi stranki, da je svojo odločitev nepravilno oprla na 59. člen ZJZP, tožena stranka pojasnjuje: Iz določb ZJZP izhaja, da javno-zasebno partnerstvo ne predstavlja zgolj razmerja, ko zasebno vlaganje predstavlja izgradnjo, vzdrževanje in upravljanje javne infrastrukture, kot zmotno navaja tožnik. Po zakonu je opredeljeno kot razmerje med javnim in zasebnim partnerjem v zvezi z izgradnjo vzdrževanja in upravljanja javne infrastrukture. Lahko pa tudi v zvezi z drugimi projekti, ki so v javnem interesu. Kot koncesijska razmerja zakon opredeljuje med drugim tudi razmerja med samoupravno lokalno skupnostjo (občino) kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, kot to izhaja iz 1. alinee 26. člena ZJZP. Za koncesijsko razmerje pa ne gre, če javni partner nosi večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva. V takem primeru gre za javno naročniško razmerje, kjer se uporabljajo določbe predpisov o javnih naročilih. V primeru podelitve pravice izvajanja gospodarske javne službe pa zakon avtomatično ne predvideva izključitve ali pretežnega prevzemanja rizikov javnega partnerja. Zato se za izvedbo javnega razpisa v postopku podelitve koncesije za izbiro javno-zasebnega partnerstva uporabljajo tudi določbe ZJZP, kljub siceršnji subsidiarnosti uporabe zakona. Samo dejstvo, da je koncedent tisti, ki koncesionarju plačuje storitve, ki predstavljajo opravljanje izbirne gospodarske javne službe, ne vpliva na pravno naravo razmerja. Samo zaradi slednjega se koncesijsko razmerje namreč ne šteje kot javno naročniško razmerje. Posledično je zato neutemeljeno sklicevanje tožeče stranke na dolžnost uporabe ZJN-2. Tožena stranka ne oporeka veljavnosti določb 36. - 38. člena ZGJS vendar veljavnost teh določb ne dokazuje, da se za postopek javnega razpisa in izbiro izvajalca uporablja ZJN-2. Nasprotno, uporablja se ZJZP, kot je toženec že utemeljil. Pravila javnega razpisa v konkretnem primeru določa Odlok o koncesiji za opravljanje izbirne in gospodarske javne službe urejanja javne razsvetljave, kar je tudi v skladu z drugim in tretjim odstavkom 36. člena ZJZP. Odlok pa ne določa postopka, kadar javni partner ne more izbrati nobenega izvajalca. Prav tako postopka ne določa ZGJS, zaradi česar je potrebno uporabiti določbo 59. člena ZJZP. Odločba, ki jo javni partner izda o izbiri izvajalca oziroma o tem, da se vloge zavrnejo in postopek konča, je skladna s 37. členom ZGJS ter 57. oziroma 59. členom ZJZP ter 38. členom Odloka. V postopku izbire koncesionarja je zagotovljeno sodno varstvo, kar pa je mogoče le, če se za izbiro ne uporabljajo pravila o javnem naročanju (36. člen ZJZP). Ker bi se za izbiro koncecionarja upoštevala pravila o javnem naročanju, bi se tudi pravno varstvo zagotovilo skladno z ZJN-2 in zakonom, ki ureja revizijo postopka oddaje javnih naročil (62. člen ZJZP). V omenjenem postopku pa je bila izdana upravna odločba, ki je že bila preizkušena v sodnem postopku. V nasprotnem primeru bi se Upravno sodišče že v tem postopku izreklo za nepristojno, česar pa ni storilo. Tožbo je zato potrebno zavrniti.

Tako tožeča kot tožena stranka v nadaljnjih pripravljalnih vlogah vztrajata na že podanih stališčih.

Sodišče v zadevi ni opravilo glavne obravnave, saj dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta, med tožnikom in tožencem ni bilo sporno (prvi odstavek 59. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1).

Tožba je utemeljena.

Tožena stranka je izpodbijani del svoje odločbe utemeljila na 59. členu ZJZP, kar pa je po mnenju sodišča v nasprotju z zakonom. V skladu z 2. točko omenjenega člena v primeru, če javni partner v postopku izbire ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, o tem izda akt, s katerim se konča postopek izbire, v katerem se navede vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev. Za takšno situacijo pa v danem primeru ni šlo. Podjetju A. d.o.o. je bila z odločbo podeljena koncesija za opravljanje izbirne gospodarske javne službe urejanja javne razsvetljave v Občini Dol pri Ljubljani in je bila z njim sklenjena tudi pogodba o koncesiji. Postopek izbire je bil s tem izčrpan. Zato se tožena stranka tudi neupravičeno sklicuje na 60. člen ZJPZ, saj ta omenja možnost izločitve kandidata iz postopka le do trenutka sklenitve pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu, ne pa tudi, ko je ta pogodba že sklenjena, kot se je zgodilo v konkretnem primeru. V nadaljevanju je bilo s pravnimi sredstvi potrebno odločiti le o tem, ali je bila omenjena izbira pravilna in zakonita ali ne. Dejstvo, da je kasneje tožena stranka tožeči odpovedala pogodbo o koncesiji, pa je zadeva, ki se tiče strank pogodbe, ne pa javnega razpisa samega. Koncesija, podeljena podjetju A. d.o.o. se je nesporno končala prej, kot pa v obdobju sedmih let, za katerega je bila podeljena. Tožena stranka bi zato morala ne v okviru prejšnjega razpisa, pač pa na podlagi novega razpisa, ki bi ga morala pripraviti, izbrati novega koncesionarja, česar pa ni storila.

Pri tem sodišče daje prav tožeči stranki, da, kot izhaja iz podatkov v spisu, v danem primeru ne gre za situacijo, ki jo ureja ZJZP, pač pa ZJN-2. 27. člen ZJZP razmejuje javno naročniško in koncesijsko partnerstvo. Določa, da če nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, se javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje, oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namen tega zakona ne šteje za koncesijsko, temveč za javno naročniško. 28. člen omenjenega zakona pa še določa, da če iz okoliščin javno-zasebnega partnerstva ni mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, se v dvomu šteje, da gre za javno naročniško partnerstvo. Po mnenju sodišča pa v danem primeru niti ne gre za dvom o tem, da večino oziroma kar vso poslovno tveganje nosi naročnik javnega naročila, to je tožena stranka. Tožena stranka se do vprašanja, ali gre v navedeni zadevi pri podelitvi koncesije za storitev, ki se obravnava v skladu z ZJZP, ali pa za predmet, ki je po svoji naravi javno naročniški in ga je zato potrebno dodeliti v skladu s pravili javnega naročanja določenimi v ZJN-2, v odločbi ni opredelila, čeprav je tožnik te ugovore uveljavljal tudi že v predhodnem postopku. Na podlagi kriterijev razmejitve, to je plačilo za opravljanje storitev in porazdelitev tveganja, povezanega z opravljanjem storitev, na podlagi 27. člen ZJZP ter priložene spisovne dokumentacije, sodišče ugotavlja, da bo storitev opravljanja urejanja javne razsvetljave v občini iz svojega proračuna v celoti plačal naročnik, pri čemer bo plačilo izvedeno v obliki mesečnih denarnih nadomestil na podlagi predračuna, ki ga bo ob upoštevanju zahtevanega obsega storitev in na podlagi lastnih kalkulacij, pripravil sam koncesionar. Mesečnih zneskov ne določa naročnik, temveč so določeni na podlagi ponudenega predračuna, ki ga pripravi izbrani izvajalec, to je koncesionar, in ki po naravi stvari pokriva vse stroške, ki jih bo imel koncesionar, poznavajoč obseg rednih vzdrževalnih storitev. Pretežni oziroma celotni del tveganja po koncesijski pogodbi nosi naročnik, koncesionar v pogodbenem razmerju pa prevzema manjši oziroma nični del poslovnega tveganja. Pomemben je še 26. člen ZJZP, ki pravi, da je o koncesijskem partnerstvu mogoče govoriti takrat, ko gre za dvostransko pravno razmerje med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu. V tem primeru se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva ne uporabljajo pravila o oddaji javnih naročil, ampak pravila iz ZJZP. Kadar pa gre za odplačno razmerje med naročnikom in izvajalcem storitev in nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in sodnem varstvu, v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku, uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tudi v tem primeru se po končanem postopku izbire zasebnega partnerja sklene koncesijska pogodba, kot to določa tretji odstavek 27. člena ZJZP, kar je skladno s 6. členom ZGJS, s tem da je podlaga za sklenitev pogodbe izvedba javnega naročila, ne pa upravnega postopka. Zgolj dejstvo, da je mogoče omenjeno storitev opredeliti kot gospodarsko javno službo, torej ne pomeni, da naročnik (ob situaciji, kot je v danem primeru) ni dolžan izvesti postopka oddaje javnega naročila storitev v skladu s predpisi s področja javnega naročanja. Naročnik v postopku, ki ima naravo javno naročniškega razmerja, pri izbiri pogodbenega partnerja za izvajanje gospodarske javne službe tako ni ravnal v skladu s pravili javnega naročanja, čeprav bi po sedaj izbranih podatkih to moral storiti.

Glede na navedeno je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Obravnavane zadeve sodišče toženi stranki ni vrnilo v ponovni postopek, saj gre za takšno nezakonitost izpodbijanega upravnega akta, ki je v ponovljenem postopku ni mogoče sanirati.

Izrek o stroških upravnega spora temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnega spora.