Jedro

Ugotovitev, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, je podlaga za obveznost tožene stranke, da izvede postopek javnega razpisa kot postopka, v katerem bi pod enakimi pogoji imeli možnost sodelovanja ponudniki ter bi bil zaključen z upravnim postopkom, v katerem bi imeli položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe in v katerem bi bila izdana ena ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc. Nasprotna ugotovitev, da bodo dostopne vsem interesentom, je podlaga za zakonito izključitev postopka z javnim razpisom ter vodenje postopka z eno stranko.

Tožeča stranka ni izkazala pravnega interesa za sodelovanje v postopku dodelitve frekvenc v radiofrekvenčnem pasu od 1950 MHz do 1955 MHz in od 2140 MHz do 2145 MHz, ki so bile z ODRF št. 657509 dodeljene družbi C. Bistveno je, da je že imetnica frekvenc za UMTS v pasu 2100 MHz in do dodatne dodelitve enakovrstnih frekvenc ni upravičena. Ob neizkazanem pravnem interesu za vložitev predloga za obnovo postopka je tožena stranka predlog za obnovo postopka pravilno zavrgla.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom zavrgla predloga za obnovo postopka dodelitve radijskih frekvenc za UMTS/IMT-2000, končanega z ODRF, št. 657509 z dne 8. 4. 2008 (odločba št. 38115-9/2008-7), ki sta ju vložili družba A. d.d. in družba B. d.d. V obrazložitvi navaja, da je družbi C. v upravnem postopku št. 38115-9/2008, z ODRF št. 657509 v uporabo dodelila radijske frekvence za opravljanje mobilnih javnih radijskih storitev UMTS/IMT-2000, v radiofrekvenčnem pasu od 1950 MHz do 1955 MHz in od 2140 MHz do 2145 MHz za čas od 8. 4. 2008 do 8. 4. 2023 (odločba št. 38115-9/2008-7 z dne 8. 4. 2008) in v zvezi s tem tudi odločbo o določitvi števila točk (odločba št. 657509-1 z dne 7. 4. 2008). Predloge za obnovo postopka je že zavrgla s sklepom z dne 11. 6. 2008, ki pa je bil na podlagi sodb Upravnega sodišča U 1605/2008-37, U 1603/2008 in U 1599/2008, vse z dne 20. 10. 2009, odpravljen, Agenciji pa naloženo, da v skladu s 64. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) o predlogih ponovno odloči. V obrazložitvi sodb je Upravno sodišče navedlo, da je s tem, ko javnega poziva iz 38. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) ni objavila na spletnih straneh, temveč samo v Uradnem listu, napačno razlagala določbe statuta o objavi javnih podatkov in informacij po ZEKom, zaradi česar je ostalo vprašanje, kdo so zainteresirani ponudniki za radijske frekvence nerazrešeno. Naložilo ji je, naj pri preizkusu obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP ter pri presoji pravnega interesa konkurenčnih operaterjev za udeležbo v postopku oceni, ali so ti v svojih predlogih za obnovo postopka utemeljili, da bi bili kot operaterji mobilnih telekomunikacij zainteresirani in upravičeni pridobiti radijske frekvence, ki so bile dodeljene družbi C. Tekom ponovljenega postopka je družba D. predlog za obnovo postopka umaknila. Pri presoji je izhajala iz navedb v sodbah, da mora oceniti: ali je tožnik z navedbami v predlogu za obnovo postopka utemeljil, da bi kot operater govornih in podatkovnih storitev (ob že izkazani prijavi na javni razpis za dodelitev istovrstnih frekvenc v letu 2006) bil zainteresiran za pridobitev predmetnih frekvenc ter bi lahko bil njihov uporabnik, saj je le tako mogoče presoditi, ali bi moral biti v postopku, katerega obnovo predlaga, udeleženec zaradi varstva svojih koristi. Navedeno napotilo sodišča razume tako, da naj se pri vprašanju, kdo je upravičen predlagatelj obnove v smislu 261. člena ZUP, presoja dejanska upravičenost do radijskih frekvenc. Povedano drugače: vsebinsko (in ne formalistično) je treba presoditi, ali predlagatelji obnove izkazujejo, da bi bili zainteresirani in upravičeni do predmetnih radijskih frekvenc. Pri presoji pravnega interesa izhaja iz določb ZUP, ki urejajo položaj stranskega udeleženca v postopku, ki mora za vstop v postopek izkazati pravni interes. Materialno – pravno podlago, na kateri presoja interes družb A. in B., predstavlja ZEKom, določbe, ki so veljale na dan 8. 4. 2008. Iz določb ZEKom izhaja, da je radiofrekvenčni spekter omejena naravna dobrina, s katero je treba razpolagati učinkovito ter tako, da ne prihaja do nepotrebnih motenj (2. odstavek 32. člena ZEKom). Skrb je podeljena toženi stranki. Ta mora glede na 4. točko 4. odstavka 120. člena spodbujati učinkovito uporabo radijskih frekvenc ter zagotoviti njihovo učinkovito upravljanje. Pospeševati mora učinkovito konkurenco, prispevati k razvoju trga ter podpirati interese končnih uporabnikov. Dodeljevanje je v neposredno javno korist in iz tega razloga je treba radiofrekvenčni spekter upravljati tako, da se zagotovi njegova dolgoročna razpoložljivost čim širšemu krogu potencialnih uporabnikov. S tem se zagotavlja širši nabor storitev, boljša izbira ter nižje cene. Le z enakomerno in enakopravno razdelitvijo je mogoče doseči optimalno izrabo ciljev iz 120. člena ZEKom. Izraba frekvenčnega spektra na način, da se ta v celoti ali v pretežnem delu dodeli samo enemu ali samo nekaterim operaterjem, ni optimalna, hkrati pa lahko predstavlja obliko omejevanja dostopa na trgu. Razdeljevanju spektra na tak način ni naklonjena niti evropska zakonodaja, ki temelji na načelu, naj se frekvence dodeljujejo brez podeljevanja individualnih pravic uporabe, torej kar najširšemu krogu zainteresiranih uporabnikov (5. člen Direktive 2002/20/EC). Kadar je povpraševanje po radijskih frekvencah na določenem območju večja od njihove razpoložljivosti, se lahko kot ultima ratio omeji dostop do njih. Pri tem je treba upoštevati načela objektivnosti, transparentnosti in nediskriminatornosti ter obvezno pretehtati, kakšne koristi bodo od takega omejevanja imeli uporabniki in kakšen bo vpliv na trg. Direktiva 2002/20/EC v 23. recitalu Preambule izrecno dovoljuje, da se zaradi zagotavljanja ciljev regulatornega okvira (to je konkurence na trgu, razvoja notranjega trga in krepitve interesov končnih uporabnikov) nekatera podjetja lahko izključijo iz postopkov dodeljevanja radijskih frekvenc. V skladu z zgoraj navedenimi principi je bil že pri prvi dodelitvi v letu 2002 radiofrekvenčni pas za opravljanje storitev UMTS in ostalih sistemov, vključenih v družino IMT-2000, razdeljen na tak način, da omogoča dodelitev radijskih frekvenc štirim operaterjem in sicer tako, da lahko dobi posamezni operater frekvenčni pas širine 2x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD). To so štirje tehnološko popolnoma enakovredni frekvenčni pasovi. Eden je bil v letu 2002 dodeljen družbi A., ostala dva pa v letu 2006 družbama B. in E. Dodelitev je bila izvedena tako, da je vsak kandidat lahko oddal samo eno ponudbo, tisti ki pa je že imel odločbo za frekvence UMTS, pa pri dodelitvi ni mogel sodelovati (točka A.2 razpisne dokumentacije iz leta 2006). Iz navedenih razlogov je Agencija z odločbo št. 38144-1/2006-32 z dne 20. 9. 2006 odločila, da se razpisani frekvenčni pas ne dodeli, ker je družba A. že razpolagala s frekvenčnim pasom. Diskrecijsko pravico za upravljanje z radijskim spektrom je torej uporabila tako, da se je zagotovilo pospeševanje poštene konkurence. Obseg in namen diskrecijske pravice je opredeljen v 120. členu ZEKom. Iz povedanega izhaja, da pri upravljanju z radiofrekvenčnim spektrom – poleg njegove učinkovite uporabe – ves čas zasleduje tudi zagotavljanje konkurence. To izvaja na način, da ne preferira obstoječih uporabnikov frekvenc pred novimi kandidati. Navedeno regulatorno prakso je treba upoštevati pri presoji, ali bi bili družbi A. in B. upravičeni do pridobitve preostalega dela spektra v pasu 2100 MHz. Dalje je treba pri presoji upoštevati, da se lahko dodeljene frekvence izrabljajo bolj ali manj učinkovito. Za učinkovito izrabo je v okviru lastne politike odgovoren imetnik sam. Dejstvo je, da je vsak operater zainteresiran, da z radijskimi storitvami pokrije čim več ozemlja. Tehnično se pokritje ozemlja s signalom (celica) lahko izvede s pridobitvijo dodatne radijske frekvence, ali pa tako, da se poveča (zgosti) število baznih postaj. Pri sistemu UMTS je poglavitno, da se velikost celice s povečanjem obremenjenosti manjša. Obremenjenost je v največji meri odvisna od števila uporabnikov na področju, ki ga pokriva posamezna bazna postaja. Iz vidika učinkovitega upravljanja s spektrom je tako operater v primeru povečanega prometa primarno dolžan prilagajati oziroma optimizirati število svojih baznih postaj, običajno tako, da poveča njihovo število. Ne more slediti trditvam družbe A. glede upravičenosti po dodatnih frekvencah na obmejnih področjih. Dejstvo je, da je le malo urbanih področij tik ob meji, ravno velika gostota prebivalstva pa je tista, ki povzroča povečan promet. Dodelitev dodatnih frekvenc zgolj zato, da bi imel ob meji več kanalov in s tem lažjo koordinacijo, ni v skladu z načeli učinkovitega upravljanja s spektrom. To velja toliko bolj, če zaradi take dodelitve ostane brez frekvenc nov ponudnik. Zaradi omejenosti spektra je tako najbolj optimalna izraba taka, da imetniki kar najbolj izrabijo dodeljene frekvence s prilagoditvijo omrežja. Strategija RS pri odprtju UMTS pasu je bila vzpodbujati vstop novih operaterjev na trg, torej omogočiti upravljanje UMTS storitev do štirim operaterjem, vsakemu 2x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD), morebitne dodatne potrebe imetnikov po spektru zaradi razvoja novih storitev pa reševati z dodeljevanjem dodatnih frekvenc v pasu 2,6 MHz. Tak način upravljanja potrjujejo tudi konvencije ter akti mednarodnih organizacij. Na podoben način je bil spekter razdeljen v vseh evropskih državah. Večina ga je razdelila na štiri enakovredne pasove širine 15 MHz, nekatere pa na tri pasove širine 20 MHz. V zvezi s trditvami A. in B., da bi frekvence potrebovale zaradi širitve in nadgradnje UMTS omrežja, ugotavlja, da je po Načrtu za uporabo radijskih frekvenc (NURF) za dodatne storitve IMT (UMTS) namenjen razširitveni pas v 2500-2690 MHz. Gre za identično rešitev, kot je bila implementirana že v zvezi s problematiko povečanega prometa v GSM. Tožena stranka je preverila tudi, kako problematiko povečanega prometa rešujejo v drugih državah na podlagi primerjalne analize organizacije evropskih operaterjev (ETNO) in CEPT – članic skupine WGSE, SE19 ter HCM Sporazuma. Podatki oziroma primerjava se nanaša na 32 držav. Iz podatkov izhaja, da v nobeni državi posameznemu operaterju ni bilo dodeljenih več kot 2x 20 MHz (FDD) spektra + 1 x 5 MHz (TDD) spektra v pasu 2100 MHz. V 24 državah operaterji razpolagajo z do 2 x 15 MHz (FDD) spektra, le v 8 državah pa je operaterjem dodeljenega več kot 2 x 15 MHz (FDD). Tudi primerjalni podatki lahko potrjujejo ugotovitev, da za učinkovito izvajanje storitev zadostuje 2 x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD). Vse frekvenčne bloke za FDD na v 2000 MHz pasu, ki so večji od 2 x 15 MHz, so operaterji dobili vnaprej, ker so se dotične države odločile za največ tri operaterje. Noben od operaterjev v primerjanih državah ni dobil dodatnega spektra zaradi svojih povečanih potreb. To velja celo za operaterje - multinacionalke kot sta F. ali G. Na slovenskem trgu trenutno obstajajo štirje imetniki UMTS frekvenc. A., B. in E. razpolagajo z 2 x 15 MHz (FDD) + 5 MHz (TDD), C. pa z 2 x 5 MHz (FDD). Družbi A. in B. v predlogih za obnovo zatrjujeta, da bi dodatne frekvence za UMTS nujno potrebovali zaradi širjenja omrežja in zagotavljanja bolj kvalitetne ponudbe. Navedeni družbi na ta način utemeljujeta upravičenost do dodelitve frekvenc, ki so bile sicer dodeljene družbi C., s tem pa svoj pravni interes za sodelovanje v postopku njihove dodelitve. Glede na navedeno ni mogoče niti z verjetnostjo pričakovati, da bi v postopku dodelitve radijskih frekvenc družbi A. in B. dodatno uspeli pridobiti frekvence, ki so bile dodeljene družbi C. kot edinemu od treh operaterjev, ki frekvenc za UMTS še nima. Tudi kolikor bi družbi kandidirali za predmetne frekvence, bi bili njuni ponudbi v okviru javnega razpisa izločeni. Agencija namreč ne bi mogla odločiti drugače, kot je že odločila v okviru javnega razpisa leta 2006, ko je ponudbo A. izločila iz postopka. Na popolnoma enak način bi bilo treba odločiti tudi sedaj, saj jo zavezuje načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave. Ne dvomi sicer, da sta tako B. kot A. zainteresirana za čim večji delež radiofrekvenčnega spektra, vendar pa take dodelitve ni mogoče izvesti na račun novega vstopnika na trg. Poleg tega se reševanje problematike povečanega prometa rešuje z dodeljevanjem dodatnih frekvenc v 2600 MHz pasu in ne z dodeljevanjem frekvenc v nosilnem 2100 MHz pasu. Ker je presodila, da vlagatelja predloga za obnovo nista upravičena predlagatelja, v smislu napotil sodišča, je predlog v skladu z 2. odstavkom 267. člena ZUP v povezavi z 261. členom ZUP zavrgla.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da tožena stranka v ponovnem postopku ni upoštevala stališč sodišča in je odločala v direktnem nasprotju z njimi. Odločitev je zato nezakonita in jo izpodbija zaradi napačne uporabe materialnega prava, zlasti določb ZEKom in kršitve pravil postopka. O tistem, kar kot stališče in napotke sodišča iz zadev U 1605/2008 in U 1603/2008 v izpodbijanem sklepu predstavlja tožena stranka, v sodbah ni sledu. Pravno korekten je zgolj začetni citat napotkov o tem, da naj se v ponovljenem postopku ugotavlja: „ali je tožnik utemeljil, da bi bil zainteresiran za pridobitev predmetnih frekvenc ter bi lahko bil njihov uporabnik, saj je le tako mogoče presoditi, ali bi moral biti v postopku, katerega obnovo predlaga, udeleženec zaradi varstva svojih koristi“. Ta napotek je uporabljen pravno nekorektno, saj ga tožena stranka predstavi kot edini napotek sodišča. Pri tem zanemari, da je sodišče celo v istem stavku naložilo upoštevati tudi druge „okoliščine, ki jih je sodišče navedlo kot pravno relevantne“ v svoji sodbi. Med njimi je daleč najpomembnejše v sodbi na skoraj dveh straneh obrazloženo jasno stališče, da je bila objava javnega razpisa le v Uradnem listu nezakonita. Navedeno je tožena stranka z nekakšno „redukcijo“ napotkov sodišča v polovico stavka obšla. Celo iz citirane polovice stavka tožena stranka naredi pravno popolnoma nekorekten zaključek glede vprašanja nezakonite objave v Uradnem listu, ki je pri presoji ne upošteva. Ta izpeljava je nesmiselna, logično brez vsake osnove in pravno nekorektna. Nasprotuje celotni vsebini obeh sodb sodišča. Prav zaradi ugotovljene nezakonitosti objave javnega razpisa in pravnih posledic teh nezakonitosti je sodišče prvotni odločitvi tožene stranke tudi odpravilo. Če bi bila nezakonitost objave irelevantna, kot pravi tožena stranka, sodišče prvotnih odločitev ne bi odpravilo. Vprašanje nazakonitosti je za sodišče bilo relevantno. O tem sta podani skoraj celi dve strani obrazložitvi sodišča, z jasnim zaključkom, da je bila v Uradnem listu RS opravljena javna objava nezakonita. Za sodišče to vprašanje nedvomno ni bilo irelevantno, zato bi ga bilo potrebno ob ponovnem odločanju upoštevati. Razlog, ki bi glede na izrecen napotek sodišča moral biti upoštevan pri ponovnem odločanju je: vendar pa je po mnenju sodišča citirano določbo 2. stavka 4. odstavka 38. člena ZEKom treba razlagati v povezavi s 1. stavkom te določbe tako, da je zakonito izveden in zaključen postopek za ugotovitev rezultatov odziva zainteresirane javnosti pogoj za vodenje postopka izdaje odločbe o pridobitvi radijskih frekvenc na podlagi vloge zainteresirane osebe, v katerem nobeni drugi osebi ni treba dati možnosti udeležbe in varovanja svojega pravnega interesa. Od ugotovitve rezultatov odziva zainteresirane javnosti je namreč odvisno ali mora Agencija pred izdajo odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis. Sodišče s tem jasno pove, da bi bil postopek tožene stranke in njegovi rezultati lahko zakoniti le v primeru, da bi bila zakonito izvedena tudi javna objava. Toženkino stališče, da naj bi bila nezakonitost javne objave v tej zadevi kar irelevantno vprašanje, ter da naj bi bilo to stališče sodišča, je torej evidentno nesmiseln. Še bolj nesmiseln in pravno nekorekten je poskus utemeljitve takega stališča, kot ga vsebuje zadnji del 6. strani izpodbijanega sklepa. Tožena stranka se sklicuje na sodbo opr. št. U 1603/2008, izdano v upravnem sporu družbe A., kjer sodišče res pravi da „postopka pridobitve mnenj zainteresirane javnosti z javnim pozivom iz 38. člena ZEKom ni mogoče obnoviti“ ter da „je možna le obnova postopka, končanega z dokončno odločbo“. Jasno je, da je sodišče to stališče zavzelo ob obravnavanju odločitve tožene stranke o zavrženju predloga za obnovo postopka, pridobivanja mnenj zainteresirane javnosti. Ta predlog je postavila le družba A., ne pa tudi tožeča stranka predmetnega postopka. Tak predlog je tožena stranka ob prvemu odločanju seveda pravilno zavrgla, sodišče pa je to odločitev akceptiralo oziroma vanjo ni poseglo. Vendar pa je sodišče podalo argument na podlagi razdelitve sporne procedure na (prvo) faza pridobivanja mnenj zainteresirane javnosti in na drugo fazo odločanja z upravno odločbo le v kontekstu nedopustnosti obnavljanja zgolj prve faze. Nikjer pa sodišče ne reče, da naj bi bilo nedopustno izpodbijati oziroma obnavljati postopek izdaje odločbe s sklicevanjem na „napake v prvi fazi“. Sodišče v gornjem citatu in na drugih mestih, nedvomno zagovarja nekaj prav nasprotnega. Sodišče kot relevantne, saj jih navede kot razlog za odpravo izpodbijanega sklepa, šteje prav nezakonitosti iz prve faze, kar jasno sledi iz citata sodišča: „ker tožena stranka pri preizkusu uveljavljenega obnovitvenega razloga po 9. točki 260. člena ZUP zgoraj navedenih okoliščin v zvezi z izključitvijo postopka javnega razpisa in s tem postopka za dodelitev predmetnih frekvenc na podlagi 46. člena ZEKom ni upoštevala, je izpodbijani sklep nezakonit“. Stališča tožene stranke pomenijo seveda nič več in nič manj kot to, da naj bi bile toženi stranki v fazi pridobivanja mnenj zainteresirane javnosti dopuščene poljubno hude nezakonitosti, ki jih prizadeti po nobeni pravni (tudi sodni) poti ne bi smeli uveljavljati. Tožena stranka bi glede na lastna stališča javni poziv lahko celo zavestno opustila, ker kot pravi, da je vprašanje nezakonitosti objave javnega razpisa irelevantno. To stališče je po mnenju tožeče stranke jasen znak, da je v predmetni zadevi nujna vsebinska odločitev. Napotka sodišča, po katerem naj bi se v ponovljenem postopku ocenjevalo: ali je tožnik z navedbami v predlogu za obnovo utemeljil, da bi kot operater mobilnih telekomunikacij bil zainteresiran za pridobitev predmetnih frekvenc ter ali bi lahko bil njihov uporabnik, je tožena stranka vzela iz konteksta celotne sodbe ter ga, ko je citirala le pol stavka, drug del pa zanemarila, ni zgolj tendeciozno in pravno nekorektno navedla, temveč ga je tudi neutemeljeno interpretirala. Razumevanje tožene stranke je, da naj se pri vprašanju, kdo je upravičen predlagatelj obnove v smislu 261. člena ZUP, presoja dejanska upravičenost do radijskih frekvenc, ne pa, ali so se kandidati pravočasno odzvali na nepravilno objavljen javni poziv. Povedano drugače: vsebinsko in (ne formalistično) je treba presoditi, ali predlagatelji obnove v svojih predlogih izkazujejo, da bi bili zainteresirani in upravičeni do predmetnih radijskih frekvenc. Distinkcija med „vsebinsko“ in „formalistično“ je zgolj produkt tendecioznega razmišljanja tožene stranke. Napotek sodišča namreč ne daje prav nobene osnove zanjo. Prav ničesar karkoli „vsebinskega“ zagotovo ni najti v napotku sodišča, da naj se preveri, ali bi tožnik bil zainteresiran za pridobitev predmetnih frekvenc“. „Zainteresiranost“ je subjektivna kategorija v sferi tistega, pri katerem je tako subjektivno stanje podano in se interes (voljo, željo, hotenje) odloči uveljavljati. Da je zainteresiranosti pri tožeči stranki podana, potrjuje že tožena stranka sama, ko pravi, da ne dvomi, da je zainteresirana za čim večji delež radiofrekvenčnega spektra. Ničesar „vsebinskega“, vsaj ne v smislu, kot ga zagovarja izpodbijani sklep, ni v napotku sodišča o preverjanju vprašanja o tem, ali „bi tožnik lahko bil uporabnik“ spornih frekvenc. Tožeča stranka seveda „bi lahko bila uporabnik“ spornih frekvenc, saj je operater, ki take frekvence redno že uporablja in bi jih seveda lahko tudi več oziroma dodatne. V zvezi z domnevno relevantnimi „vsebinskimi kriteriji“ tožeča stranka poudarja, da jih tožena stranka vpleta v kategorijo, ki je povsem formalnega (proceduralnega) značaja, namreč javne objave in odzivanja nanjo. Ob vsebinskih kriterijih ni prav v ničemer jasno, kaj naj bi ti domnevni kriteriji znotraj obsegali, s čim naj bi bili zamejeni oziroma poenostavljeno, kaj naj bi bilo „znotraj“ in kaj „zunaj“ teh (nikoli identificiranih in nikomur predočenih) domnevno relevantnih „vsebinskih kriterijev“. Kot edini morebitni relevantni kriterij si tožeča stranka lahko predstavlja zgolj omejitev „zainteresirane javnosti“ na subjekte, ki imajo status operaterja mobilne telefonije. Vse kar tožena stranka vključuje v svoje „vsebinske kriterije“, nima nobene osnove nikjer. To še zlasti velja za domnevni „vsebinski kriterij“, ki naj bi bil v tem, da naj zainteresirana javnost ne bi vključevala operaterjev, ki določene frekvence UMTS že imajo. Česarkoli takšnega niti v javni objavi, kot je bila nezakonito objavljena, ni bilo določenega. Tožena stranka bi tak vsebinski kriterij v javno objavo seveda lahko vključila, kot je to storila ob dodeljevanju UMTS frekvenc v letu 2006. Ali bi bila taka omejitev dopustna, pa tožeča stranka močno dvomi. Vendar pa dopustnost take omejitve za predmetni postopek ni relevantna in se z njo tožeča stranka ne bo ukvarjala. Omejitve namreč preprosto ni bilo, ta domnevna omejitev zainteresirani javnosti ni bila sporočena niti z zakonito objavo v Uradnem listu. Take omejitve preprosto ni bilo in je tožena stranka zato na noben način ne more naknadno skreirati. Razumevanje napotkov sodišča na način, da naj bi se domnevno upoštevati nekakšni vsebinski kriteriji seveda pomeni, da naj bi sodišče naložilo toženi stranki, naj vnaprej, brez izvedbe postopka presodi, ali bi tožeča stranka sploh imela možnost uspeha v postopku dodelitve frekvenc in če bi toženka ob tem ocenila, da tožnici frekvence ne bi bile dodeljene, naj ji pravico do prijave na javni razpis odreče. Takšno razumevanje pa je seveda nesmiselno. Sodišče česa takšnega ni naložilo. Če bi, bi sodišče ravnalo v nasprotju s temeljnimi načeli pravne države in vsakega upravnega ter sodnega postopka. Pravico do „vsebinskega“ obravnavanja zahteve za varstvo svojih pravic pred sodiščem ali državnim organom ima vsaka stranka seveda lahko le v primeru, da ji je dostop do sodišča ali državnega organa „formalno“ dopuščen. Vsebinska zavrnitev strankine zahteve je mogoča in pravno dopustna šele v primeru, da je stranki dostop do organa odločanja formalno dopuščen in stranka z uveljavljanjem vsebinskih argumentov ne uspe. Obratna pot, namreč da se stranki zaradi vnaprejšnjega in brez postopka sprejetega negativnega stališča o „vsebinskih“ argumentih zavrne že „formalni“ dostop do organa odločanja, je nezakonita in nasprotuje vrsti načel pravne države. Sodišče pa toženi stranki tega seveda ne nalaga. Tak nezakonit pravu nasprotujoč postopek je izključno v kreaciji tožene stranke same. Stališča tožene stranka pomenijo, da naj bi bilo mogoče dopustno zavreči zahtevo zato, ker predlagatelj obnove ne bi imel možnosti za uspeh v obnovljenem postopku. Tako odločanje pa je v nasprotju z 9. točko 260. člena ZUP ter tudi z uveljavljeno sodno prakso. Tudi Vrhovno sodišče je že večkrat zavzelo stališče, da obnovitveni razlog iz 9. točke 260. člena ZUP deluje absolutno (sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Up 1397/2003 z dne 20. 4. 2006). Pri tem je tudi že večkrat poudarilo, da ni pomembno vprašanje, kakšne učinke bo imelo sodelovanje stranke na odločitev v obnovljenem postopku. Tožena stranka pa je počela prav to. Ocenjevala je možnost dodelitve razpisanih frekvenc oziroma kakšne bi bile možnosti tožeče stranke za uspeh, česar ne bi smela početi. Preko ocene učinka sodelovanja tožeče stranke na odločitev v postopku, katerega obnova se predlaga, je tožena stranka zaključila, da tožeča stranka nima pravnega interesa za sodelovanje v postopku, kar je pravno zgrešeno in v nasprotju z 9. točko 260. člena ZUP, kot z uveljavljeno sodno prakso. Ker je tožena stranka nepravilno objavila poziv zainteresirani javnosti, je potrebno celoten postopek dodelitve frekvenc ponoviti. Tožena stranka mora ponovno objaviti razpis za dodelitev radijskih frekvenc ter izvesti ostale predpisane postopke iz 36. - 48. člena ZEKom. Navedbe, da postopka pridobitve mnenj ni mogoče ponoviti, so neutemeljene. Naslovno sodišče ni v sodbi opr. št. U 1605/2008, ki se nanaša na predlog tožeče stranke, nikoli reklo, da se ta postopek ne more ponoviti. Tega ne pove niti v sodbi opr. št. U 1603/2008. Sklicevanje na to sodbo na strani 6 in 7 na način, da naj bi bilo z njo zavzeto stališče o nedopustnosti ponavljati postopka pridobitve mnenj zainteresirane javnosti, je še en primer nekorektne pravne argumentacije. Sodišče govori le o tem, da postopka pridobivanja mnenj ni mogoče obnavljati (v smislu procesne odločitve iz 260. člena ZUP). Ne govori pa sodišče, kar je jasno tudi toženi stranki, da naj tega postopka ne bi bilo dopustno ponoviti (v dejanskem smislu, opraviti znova oziroma še enkrat). Predlaga, da sodišče na podlagi 2. točke 1. odstavka 65. člena ZUS-1 samo odloči o predlogu tožeče stranke za obnovo tako, da dovoli obnovo in odpravi odločbo št. 657509 z dne 8. 4. 2008. Podrejeno pa predlaga, da odločbo odpravi in zadevo vrne v novo odločanje toženi stranki.

Stranka z interesom v tem postopku C. je na tožbo odgovorila, soglaša z razlogi tožene stranke in predlaga zavrnitev tožbe.

Stranka z interesom A. pa navaja, da izpodbija sklep tožene stranke pod opr. št. I U 1023/2010. Tožena stranka v odgovoru na tožbo zavrača trditve tožeče stranke, da naj bi odločila v direktnem nasprotju z napotili sodišča. Meni, da glede na izraženo stališče sodišča pri presoji pravnega interesa predlagatelja obnove ne more biti odločilno zgolj dejstvo, da bi se tožeča stranka na javni poziv iz 38. člena ZEKom javila in nato z vlogo ali preko izvedenega javnega razpisa uspela pridobiti predmetne frekvence. Zgolj interes po 38. členu ZEKom namreč interesentu še ne daje nobenih procesnih ali materialnih pravnih upravičenj. Namen javnega poziva je izključno v tem, da tožena stranka oceni, kakšno je zanimanje za določeno frekvenco. Ta poziv, kakor tudi javni razpis, pa nista upravna postopka, kar nenazadnje a contrario izhaja tudi iz določbe 1. odstavka 118. člena ZEKom. Posledično in logično se takega postopka ne da obnoviti, kot je ugotovilo tudi sodišče v sodbi U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009. Čudi stališče tožeče stranke, da bi morala v ponovljenem postopku tožena stranka ravno preko javnega poziva iz 38. člena ZEKom presojati interes in upravičenost tožeče stranke za pridobitev predmetnih frekvenc ter na tej podlagi presoditi aktivno legitimacijo za vložitev predloga za obnovo. Zavrača pravno nekorektne očitke tožeče stranke in predlaga, da sodišče tožbo zavrne. Predlaga tudi zavrnitev stroškov postopka.

Tožba ni utemeljena.

Tožena stranka je izpodbijani sklep izdala v izvajanju sodb Upravnega sodišča RS I U 1605/2008 in I U 1603/2008 z dne 20. 10. 2009. Po 4. odstavku 64. člena ZUS-1 je upravni organ pri ponovnem odločanju vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka. Če nov akt izda v nasprotju s tem mnenjem in stališči, ga sodišče odpravi (2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Zakonitost novega akta zato sodišče preizkuša z vidika njegove skladnosti z mnenji in napotki sodbe, v izvajanju katere je izdan. Nov upravni akt lahko odstopa od sodbenih stališč in mnenj le, če dejanske ugotovitve ponovljenega postopka narekujejo drugačno odločitev.

V obravnavani zadevi je sodišče v citiranih sodbah ugotovilo, da bi bila faza objave javnega poziva, ki ga Agencija objavi, če oceni, da bi interes za določene radijske frekvence lahko presegel njihovo razpoložljivost in zato ne bi bila mogoča njihova učinkovita uporaba, nezakonita, kolikor je bil javni poziv objavljen le v Uradnem listu (1. odstavek 38. člena ZEKom). Gre za fazo postopka, ki nima narave upravnega postopka (stališče v sodbi I U 1603/2008, str. 11). Če javni poziv iz 38. člena ZEKom ni objavljen na predpisan način, ni vsem interesentom pod enakimi pogoji zagotovljena možnost prijave namena za pridobitev odločbe za uporabo predmetnih frekvenc, posledično pa je sporna ugotovitev tožene stranke iz 1. stavka 4. odstavka 38. člena ZEKom (če Agencija na podlagi odziva zainteresirane javnosti ugotovi, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, mora pred izdajo odločb o dodelitvi radijskih frekvenc izvesti javni razpis), ki je podlaga za izbiro in vodenje upravnega postopka, ki sledi.

Ugotovitev, da določene radijske frekvence ne bodo dostopne vsem interesentom, je podlaga za obveznost tožene stranke, da izvede postopek javnega razpisa kot postopka, v katerem bi pod enakimi pogoji imeli možnost sodelovanja ponudniki, ter bi bil zaključen z upravnim postopkom, v katerem bi imeli položaj stranke vsi ponudniki, ki so v roku, določenem v javnem razpisu, predložili pravilno označene ponudbe (45. člen ZEKom) in v katerem bi bila izdana ena ali več odločb o dodelitvi radijskih frekvenc (46. člen ZEKom). Nasprotna ugotovitev, da bodo dostopne vsem interesentom, je podlaga za zakonito izključitev postopka z javnim razpisom ter vodenje postopka z eno stranko.

Kot navedeno, je podlaga za izbiro postopka ugotovitev, da določene radijske frekvence bodo oziroma ne bodo dostopne vsem interesentom. V obravnavani zadevi je tožena stranka izpeljala postopek z eno stranko, za kar ima v zakonu podlago, kar pomeni, da je zaključila, da bodo radijske frekvence, ki so bile predmet javnega postopka, dostopne vsem interesentom. Pravilnost postopka, ki ga je vodila le z eno stranko, temelji na vprašanju pravilnosti ugotovitve, da bodo sporne frekvence dostopne le C. kot interesentu. Sodišče je v sodbah I U 1605/2008 in I U 1603/2008 razložilo svoje stališče glede vprašanja nezakonite objave javnega poziva. Razložilo pa je tudi, da bi posledično to lahko pomenilo napačno ugotovitev odziva zainteresirane javnosti v smislu dostopnosti radijskih frekvenc vsem interesentom. Iz navedenega aspekta je toženi stranki naložilo, da predlog za obnovo postopka presodi glede vprašanja, ali je tožena stranka napačno ocenila odziv zainteresirane javnosti in torej izključitev postopka javnega razpisa temelji na napačni oceni. Kolikor pa je bila ugotovitev pravilna, je tožena stranka pravilno izpeljala postopek z eno stranko, to pa tudi pomeni, da v takem postopku tožeča stranka ne bi mogla imeti statusa stranke (ne aktivne; ne stranskega udeleženca). Posledično to pomeni, da tožeča stranka ne bi bila upravičena oseba za vložitev predloga za obnovo postopka. To pa je z izpodbijanim sklepom ugotovila tožena stranka, pri tem pa sledila napotkom sodišča. Tožena stranka je upoštevala kot pravno relevantno okoliščino, da je bil javni poziv nezakonito objavljen le v Uradnem listu (torej v ponovnem postopku ni uspela ugotoviti, da je bil javni poziv objavljen tudi na spletu). Navedena nezakonitost je terjala presojo, ali je šteti predlagatelja obnove, glede na navedbe v predlogu za obnovo, za zainteresirano javnost, ki bi mu bila radijska frekvenca lahko dostopna. Vsebino presoje je sodišče navedlo. Gre za presojo pravnega interesa v smislu, ali je tožeča stranka upravičena oseba za vložitev predloga za obnovo, glede na 261. člen ZUP, torej ali bi morala v postopku, ki je bil končan z odločbo o podelitvi radijskih frekvenc C., biti udeležena kot stranka. Povedano glede na terminologijo iz 1. stavka 4. odstavka 38. člena ZEKom „torej ali bi bila tožeča stranka zainteresirana za pridobitev frekvenc ter bi lahko bila njihov uporabnik“. Vprašanje terja vsebinsko presojo na način, kot je razložilo sodišče v sodbah I U 1605/2008 in I U 1605/2008 in kot je povzela tožena stranka.

Sodišče po presoji izpodbijanega sklepa soglaša z ugotovitvami tožene stranke, da tožeča stranka ni izkazala pravnega interesa za sodelovanje v postopku dodelitve frekvenc v radiofrekvenčnem pasu od 1950 MHz do 1955 MHz in od 2140 MHz do 2145 MHz, ki so bile z ODRF št. 657509 dodeljene družbi C. Razlogi, ki jih je tožeča stranka navedla v predlogu za obnovo za pridobitev frekvenc in med strankama niso sporni, tožeče stranke glede na podlage, ki jih je tožena stranka navedla v izpodbijanem sklepu in pomenijo usmeritev za njeno politiko dodeljevanja radijskih frekvenc, ne upravičujejo do pridobitve. Bistveno je, da je že imetnica frekvenc za UMTS v pasu 2100 MHz in do dodatne dodelitve enakovrstnih frekvenc ni upravičena. Ob neizkazanem pravnem interesu za vložitev predloga za obnovo postopka pa je tožena stranka pravilno, v skladu z 2. odstavkom 267. člena ZUP v povezavi z 261. členom ZUP, predlog za obnovo postopka zavrgla.

Ob povedanem je jasno, da sodišče zavrača ugovor tožeče stranke, da je tožena stranka presojala vložen predlog v direktnem nasprotju z napotili sodišča (iztrgani iz konteksta; nepravilno interpretiran). Tožena stranka je napotek sodišča, kako presoditi upravičeno osebo za vložitev predloga za obnovo, pravilno razumela in pravni interes tožeče stranke za vložitev predloga vsebinsko, na način kot jo je sodišče napotilo, obravnavala. Zato je našla pravno relevantne podlage, katere je pri oceni, v smislu 1. odstavka 4. odstavka 38. člena ZEKom, po določbah ZEKom, svojih usmeritev in prakse evropskih držav, dolžna upoštevati. Z materialno pravnimi podlagami, s katerimi je tožena stranka vsebinsko presodila obstoj pravnega interesa tožeče stranke, soglaša tudi sodišče in poudarja, da je tožena stranka pravilno uporabila materialno pravo in popolno ugotovila dejansko stanje.

Očitek tožeče stranke, da tožena stranka vprašanja nezakonite objave pri presoji ne upošteva, ni utemeljen. Sodišče je ugotovilo nezakonitost postopka v fazi objave javnega poziva, kolikor je bil javni poziv objavljen le v Uradnem listu, ki pa ni del upravnega postopka, lahko pa vpliva na zakonitost nadalje izpeljanih postopkov, predvsem postopka z eno stranko. Kot predpostavko, da je vodila nezakonit postopek objave javnega poziva, je tožena stranka izpeljala obravnavan postopek presoje predloga za obnovo, torej presojo pravnega interesa. Logično in smiselno je, da ob predpostavki pravilno objavljenega javnega poziva sodišče toženi stranki ne bi dajalo navodil, kot iz sodb izhajajo. Tožeča stranka tudi napačno navaja, da je bilo stališče sodišča, da je treba obnoviti postopek zaradi nezakonite prve faze. Stališče sodišča je namreč usmerjeno v ponovno presojo predloga za obnovo postopka, na način kot je navedlo in izhaja iz napotkov.

Tožeča stranka tudi napačno meni, da bi morali biti vsi pogoji pridobitve radijskih frekvenc razvidni iz javnega poziva. Javni poziv nima enake funkcije kot javni razpis, ki bi lahko vseboval omejitve za pridobitev radijskih frekvenc. Javni poziv je usmerjen na odziv zainteresirane javnosti, kar pomeni, da tožena stranka v tej fazi postopka ne vključuje vseh pogojev, ki bi bili lahko pogoj ali merilo javnega razpisa in s tem usmeritev ponudniku.

Sodišče tudi zavrača interpretacijo napotkov sodišča, kot jo v tožbi povzema tožeča stranka. Namreč, da bi razumevanje napotkov sodišča na način, da mora upoštevati „vsebinske kriterije“ pomenilo, da je sodišče naložilo, da vnaprej brez izvedbe postopka tožena stranka presodi, ali bi imela tožeča stranka sploh možnost uspeha. Sodišče, kot je razvidno iz sodb I U 1605/2008 in I U 1603/2008 in povzetka v tej sodbi, tega toženi stranki ni naložilo na interpretirani način, saj bi v tem primeru res ravnalo v nasprotju s temeljnimi načeli pravne države. V zadevi je vprašljiva pravilnost in zakonitost vodenja postopka z eno stranko, brez predhodnega razpisa. Tak postopek ZEKom določa, torej je dopusten. Ker pa je njegova izvedba pogojena z ugotovitvijo tožene stranke, ki jo naredi na podlagi odziva zainteresirane javnosti na podlagi javnega poziva (ki pa je bil po stališču sodišča, ob dejanskem stanju, ki je bilo ugotovljeno v prvem postopku in ga v smeri objave javnega poziva tudi na spletu tožena stranka ni dopolnjevala, nepravilno objavljen), je bilo potrebno presoditi predlog za obnovo postopka na način, kot bi tožena stranka presodila odziv tožeče stranke na javni poziv in na tej podlagi ugotoviti, ali ima tožeča stranka pravni interes za sodelovanje v postopku, ki je bil voden. V to presojo so bili usmerjeni napotki sodišča in ne kot navaja tožeča stranka, da naj tožena stranka vnaprej brez izvedbe postopka presodi, ali bi imela tožeča stranka sploh možnost uspeha. Glede na navedeno sodišče zato zavrača tudi vse ugovore, ki jih tožeča stranka utemeljuje na podlagi prakse Vrhovnega sodišča. V zadevi je bistveno, da je tožena stranka vodila postopek z eno stranko, v katerem tožeča stranka ni imela položaja aktivne stranke, niti ne bi bila upravičena do statusa stranskega udeleženca. Upravičen predlagatelj obnove po določbi 261. člena ZUP pa je lahko le subjekt, ki bi v upravnem postopku bil upravičen sodelovati.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega sklepa pravilen ter da je sklep pravilen in na zakonu utemeljen.