Jedro

Tožnici, ki je bila v bolniškem staležu, delovno razmerje zaradi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga ni moglo zakonito prenehati z dnem izteka odpovednega roka, ampak je lahko prenehalo šele z iztekom bolniškega staleža.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v 3. točki izreka delno spremeni tako, da se stroški postopka, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožnici, znižajo z zneska 1.538,04 EUR na 1.047,00 EUR.

V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnici delovno razmerje pri toženi stranki nezakonito prenehalo 5. 2. 2010 in da ji je trajalo brez prekinitve do 30. 4. 2010, ko je bila ugotovljena tožničina zdravstvena zmožnost za delo od 1. 5. 2010 dalje (1. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnico brez prekinitve prijavi v zavarovanje iz delovnega razmerja za čas od 6. 2. 2010 ter ji do 30. 4. 2010 obračuna in izplača vse pripadajoče neizplačane plače, po predhodnem odvodu ustreznih davkov in prispevkov pristojnim službam in zavodom od pripadajočega bruto zneska, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamezne mesečne plače v plačilo do plačila ter ji prizna, obračuna in izplača vse ostale pravice iz dela in po delu (2. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, da tožnici povrne stroške postopka v znesku 1.538,04 EUR v roku 15 dni po poteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka).

Zoper takšno sodbo se tožena stranka pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004, 52/2007, 45/2008). Navaja, da je sodišče prve stopnje nepopolno ugotovilo dejansko stanje s tem, da se je osredotočilo le na dejstvo, da je bila tožnica ob izteku odpovednega roka v bolniškem staležu, ni pa se opredelilo do primarnega razloga za tožničino odsotnost z dela. Tako sodišče prve stopnje ni upoštevalo v 3. točki redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi vsebovanega obvestila, da tožnici od 9. 9. 2000 dalje ni mogoče več zagotavljati dela, zaradi česar bo s posebno odredbo napotena na izrabo preostanka letnega dopusta, po izteku tega pa ji bo v skladu s sedmim odstavkom 137. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002, 103/2007) zagotovljena pravica do nadomestila plače. Tožnica je bila tako obveščena, da ji tožena stranka v času od 9. 9. 2009 pa do izteka odpovednega roka ne more zagotavljati dela. Sodišče prve stopnje ni ugotovilo primarnega razloga, zakaj tožnica v času odpovednega roka ni delala in tudi ni bila dolžna delati, čeprav je to odločilno dejstvo v tem sporu. Določba 3. odstavka 116. člena ZDR o tem, da delavcu, ki mu je bila odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga in je ob poteku odpovednega roka odsoten z dela zaradi začasne nezmožnosti za delo zaradi bolezni in poškodbe, delovno razmerje preneha z dnem, ko se delavec vrne na delo, ne ureja obravnavanega primera. Tožnica ni bila odsotna zaradi bolezni oziroma bolniškega staleža, temveč zato, ker ji tožena stranka ni mogla zagotavljati dela. Tožničino delovno mesto je bilo ukinjeno, zato je bilo edino smiselno in pravilno, da je tožena stranka tožnico do izteka odpovednega roka napotila na „čakanje na delo“ brez možnosti vrnitve na delo, saj delovnega mesta in s tem dela za tožnico pri toženi stranki ni bilo več. Tožena stranka je tožnici jasno razložila, da je do izteka odpovednega roka ne bo pozvala na delo in tožnici nikoli ni dala niti slutiti, da bi jo lahko kadarkoli poklicala nazaj na delo. Tožnici je bilo pisno odrejeno, da do izteka odpovednega roka ne bo več delala pri toženi stranki, zato s stališča delodajalca in delovnega razmerja ni pomembno, ali je delavec med tekom odpovednega roka v bolniškem staležu ali pa na letnem dopustu, saj delodajalec delavca ne potrebuje in zanj nima dela. Delavec prejema 100 % nadomestilo plače, zato ni potrebe, da bi si pridobil bolniški stalež, razen z namenom podaljševanja pravice do nadomestila plače, do tega pa bi bil upravičen le, če bi bil z dela primarno odsoten zaradi bolezni in bi mu bolezen onemogočala, da dela. Po neuradnem vedenju tožene stranke je bila tožnica v bolniškem staležu že v decembru 2009, vendar tožene stranke o tem ni obveščala, saj ni bilo potrebe, da bi si pridobila stalež. Določbo 3. odstavka 116. člena ZDR je potrebno tolmačiti tako, da varuje le tiste delavce, ki so ob izteku odpovednega roka odsotni z dela le zaradi bolezni ali poškodbe in jim bolezen onemogoča, da bi delali. Tožnica pa je bila odsotna zaradi čakanja na delo, ki je bilo odrejeno zaradi nezmožnosti zagotavljanja dela s strani delodajalca. Zaradi navedenega konkretnega dejanskega stanja ni mogoče subsumirati pod abstraktni dejanski stan iz tretjega odstavka 116. člena ZDR, ki ureja zgolj primere, ko je delavec odsoten z dela zaradi bolezni ali poškodbe. Abstraktni dejanski stan je jasen, razumljiv in točno določen ter ureja le primere, ko je delavec ob izteku odpovednega roka odsoten z dela zaradi bolniškega staleža, zaradi česar določbe tretjega odstavka 116. člena ni dopustno uporabiti za popolnoma drugačen dejanski stan. Zmotno je stališče sodišče prve stopnje, da bi tožena stranka tožnico med odpovednim rokom lahko kadarkoli poklicala na delo. Takšno stališče je v nasprotju z namenom napotitve „čakanja na delo“ in v nasprotju z razlogi, zaradi katerih je bila tožnica odsotna z dela. Takšno sklepanje je v nasprotju z izpodbijano redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi in posebno pisno odredbo tožene stranke z dne 9. 9. 2009, saj oba dokumenta izključujeta možnost vrnitve tožnice na delo. Tožnica z dela ni bila odsotna zaradi bolezni in poškodbe, temveč zaradi razlogov na strani delodajalca, to je zaradi nezmožnosti zagotavljanja dela in je zato za delodajalca irelevantno, ali je delavec sposoben za delo ali ni, saj dela zanj v nobenem primeru nima. Tretji odstavek 116. člena ZDR varuje le tiste delavce, ki so odsotni zaradi bolezni ali poškodbe. Takšnemu delavcu delovno razmerje preneha z dnem, ko se vrne na delo oziroma, ko bi se moral vrniti na delo, tožnica pa se na delo ni vrnila in se tudi ni bila dolžna vrniti. Tudi Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve je zavzelo stališče, da se v primeru, ko delavec zboli v obdobju, ko že sicer ne dela, ker mu delodajalec v času odpovednega roka ne more zagotavljati dela, šteje, da je primarni oziroma prvotni razlog, da delavec ne dela, nezagotavljanje dela s strani delodajalca in ne odsotnost z dela zaradi bolezni ali poškodbe delavca in je zato delavec še naprej upravičen do 100 % nadomestila plače. Enako je tudi stališče Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka je podana, ker je sodišče kršilo načelo eventualne maksime. Tožena stranka zato v skladu z 286. b členom ZPP ponovno podaja ugovor prekluzije. Sodišče je tožnici na glavni obravnavi 10. 6. 2007 dovolilo, da v roku 15 dni predloži dokumentacijo v zvezi z bolniškim staležem tožnice, vendar je tožnica to storila šele po poteku tega roka. Sodišče prve stopnje zaradi navedenega ne bi smelo upoštevati prepozno predložene pripravljalne vloge in k tej vlogi priloženih dokazil. Navajanje novih dejstev in predlaganje novih dokazov izven prvega naroka za glavno obravnavo je dopustno le, če jih stranka brez svoje krivde ni mogla navesti na prvem naroku. Vse listine, ki se nanašajo na upravičeno zadržanost od dela, ambulantni kartoni in vse odločbe ZZZS so bile izdane pred glavno obravnavo, zato bi jih tožnica lahko priložila že na prvem naroku za glavno obravnavo, saj je z njimi razpolagala. Sodišče prve stopnje zaradi navedenega tožnici sploh ne bi smelo določiti dodatnega roka. Sodišče prve stopnje bi smelo upoštevati le listine, ki so bile pravočasno predložene, kar pomeni, da je bil bolniški stalež izkazan le za čas do 24. 2. 2010. Ni mogoče šteti, da tožnica brez svoje krivde ni mogla pravočasno navesti dejstev v zvezi s trajanjem bolniškega staleža, saj so bila ta dejstva pomembna že na prvem naroku, tožnica je za ta dejstva ves čas vedela, oziroma je razpolagala s kasneje predloženimi dokazi. Sodišče prve stopnje bi ravnalo pravilno le, če novih navedb in novih dokazov ne bi upoštevalo. Pritožba se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. VIII Ips 27/2006 z dne 7. 11. 2006, v kateri je bilo zavzeto stališče, da določba 1. odstavka 34. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004, 10/2004) o izvajanju dokazov po uradni dolžnosti ne izključuje uporabe drugega odstavka 286. člena ZPP in smiselno določbe 286. a člena ZPP. Izvajanje dokazov po uradni dolžnosti tudi ne pomeni, da je sodišče dolžno izvajati dokaze, ki so jih stranke predlagale po izteku naroka za glavno obravnavo (sodba Višjega delovnega in socialnega sodišča, opr. št. Pdp 1199/2005 z dne 7. 10. 2005). Možnost izvajanja dokazov po uradni dolžnosti stranke ne razbremeni bremena, da sama predlaga dokaze. Izvajanje dokazov po uradni dolžnosti pride v poštev le tedaj, če brez tega dokaza ni mogoče zanesljivo odločiti o sporu, vendar pa bi v tej zadevi sodišče prve stopnje lahko zanesljivo odločilo že na podlagi dokumentacije, s katero je razpolagalo na glavni obravnavi in sicer tako, da bi upoštevalo, da je tožnica pravočasno izkazala zgolj to, da je bila v bolniškem staležu do 24. 2. 2010. Tožena stranka je že na prvem naroku za glavno obravnavo opozorila, da je tožničin zahtevek nesklepčen v delu, s katerim tožnica zahteva, da ji tožena stranka prizna, obračuna in izplača vse ostale pravice iz dela in po delu. Tožnica ni pojasnila, katere ostale pravice zahteva, tega pa ni storilo niti sodišče prve stopnje, zato je izpodbijana sodba pomanjkljiva, izrek pa nerazumljiv. Sodišče prve stopnje ni obrazložilo odločitve o stroških postopka, zato izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Zaradi navedenega je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Tudi sicer so priznani stroški previsoki, tožnica ni upravičena do povrnitve stroškov v zvezi s prepozno vloženimi vlogami. Tožena stranka predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne.

Tožnica je v odgovoru na pritožbo navedla, da je bila vse do prenehanja pogodbe o zaposlitvi pri toženi stranki v delovnem razmerju in da je bila dolžna izpolnjevati svoje obveznosti ter bi jo tožena stranka lahko tudi v času čakanja poklicala na delo, ki pa ga zaradi bolniškega staleža ne bi mogla opravljati. Navedeno pomeni, da bi tožena stranka morala spoštovati določbo tretjega odstavka 116. člena ZDR in tožnici delovno razmerje z vsemi pripadajočimi pravicami priznati do 30. 4. 2010. Sodišče prve stopnje je pravilno odločilo o pravnem vprašanju in utemeljeno ni upoštevalo priloženih mnenj Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve in Zavoda za zdravstveno zavarovanje RS, saj za predmetno zadevo nista upoštevni. Tožena stranka ugovor prekluzije opira na judikat, ki ga ni mogoče upoštevati v tem postopku, saj se nanaša na ponovljeni postopek po razveljavitvi sodbe sodišča prve stopnje. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Pritožba je delno utemeljena.

Na podlagi drugega odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Z navedbo, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo odločilnega dejstva, to je, zakaj tožnica v spornem času ni delala, pritožba smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je vselej podana, če v sodbi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju. Smiselno pritožba to kršitev uveljavlja tudi z navedbo, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je bilo v 3. točki odpovedi pogodbe o zaposlitvi navedeno, da tožnici ni mogoče več zagotavljati dela in da bo zato s posebno odredbo napotena na koriščenje preostanka letnega dopusta, po izteku dopusta pa ji bo zagotovljena pravica do nadomestila v skladu z določbo 7. odstavka 137. člena ZDR. Vendar pa je ta navedba protispisna. Sodišče prve stopnje je v razlogih izpodbijane sodbe navedlo naziranje tožene stranke, da je tožnico utemeljeno odjavila iz zavarovanj z iztekom odpovednega roka, ker je bila tožnica primarno odsotna z dela zaradi čakanja na delo (3. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), citiralo pa je tudi odpoved pogodbe o zaposlitvi v delu, da bo tožnica s posebno odredbo napotena na koriščenje preostanka letnega dopusta, po izteku dopusta pa ji bo zagotovljena pravica do nadomestila, ker tožnici zaradi ukinitve delovnega mesta v času od 9. 9. 2009 dalje ni mogoče več zagotavljati dela (2. točka obrazložitve). Tožena stranka se očitno ne strinja s pravnim stališčem sodišča prve stopnje, da določba tretjega odstavka 116. člena ZDR velja tudi za takšen primer, kot je bil tožničin, ko delavec v času odpovednega roka ne dela, prejema pa polno nadomestilo plače, ob izteku odpovednega roka pa je v bolniškem staležu. Vendar pa takšno nestrinjanje ne pomeni, da je podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka, temveč gre dejansko za uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava.

Obstoj relativne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 286. členom ZPP pritožba uveljavlja z navedbo, da je sodišče prve stopnje upoštevalo dokaze, ki jih je tožnica predložila šele z vlogo, ki jo je sodišče prve stopnje prejelo 29. 6. 2010. Ni res, da bi tožnica te listine predložila po izteku roka, ki ji ga je določilo sodišče prve stopnje. Sodišče prve stopnje je namreč na prvem naroku za glavno obravnavo tožnici dovolilo, da dokumentacijo v zvezi z bolniškim staležem predloži v roku 15 dni, kar je tožnica tudi storila. Prvi narok za glavno obravnavo je bil 14. 6. 2010, sodišče prve stopnje pa je pripravljalno vlogo s priloženimi potrdili o upravičeni zadržanosti od dela prejelo 29. 6. 2010, to je petnajsti dan po naroku za glavno obravnavo. Tožena stranka je zmotno domnevala, da je bil prvi narok 10. 6. 2010 in da je takrat pričel teči 15-dnevni rok za predložitev listin. V resnici je bil ta narok preklican in preložen na 14. 6. 2010. Sicer pa celo v primeru, če bi tožnica listine predložila kasneje, kakor je to storila z ambulantnimi kartoni specialista psihiatra (ki pa za odločitev v tem sporu sploh niso bistveni), to ne bi vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Peti odstavek 286. a člena ZPP namreč določa, da se takšne listine lahko upoštevajo, če njihova dopustitev po presoji sodišča ne bi zavlekla reševanja spora. Očitno je, da posredovanje dokumentacije z vlogo z dne 5. 7. 2010 (ki pa za spor niti ni relevantno), v ničemer ni zavleklo reševanja spora.

Sicer pa je sodišče prve stopnje dokaz z listinami, glede katerih tožena stranka uveljavlja prekluzijo, izvedlo ob izrecnem sklicevanju na inkvizitorno maksimo, to je na določbo prvega odstavka 34. člena ZDSS-1. Zmotno je pritožbeno sklicevanje na stališče Vrhovnega sodišča v sodbi opr. št. VIII Ips 27/2006 z dne 7. 11. 2006. V citirani sodbi je revizijsko sodišče zavrnilo tolmačenje delodajalca, da bi sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti moralo izvesti dokaze, ki jih je v novem sojenju predlagal delodajalec. Revizijsko sodišče je sicer res zavzelo stališče, da določba prvega odstavka 34. člena ZDSS-1 ne izključuje drugega odstavka 286. člena ZPP in drugega odstavka 362. člena ZPP, vendar pa to stališče ne pomeni, da sodišče ne sme po uradni dolžnosti izvesti dokaza, ki ga stranka ni pravočasno predlagala. V skladu s prvim odstavkom 34. člena ZDSS-1 sodišče lahko izvede dokaze tudi po uradni dolžnosti, če po izvedbi vseh dokazov, ki so jih predlagale stranke, ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev. Ta določba ZDSS-1 tako kljub vsemu pomeni določen odstop od pravil o prekluziji po 286. členu ZPP in dopušča tudi izvedbo dokazov, ki so bili predlagani po prvem naroku, pri čemer stranka ni izkazala, da jih brez svoje krivde ni mogla že prej navesti. Revizijsko sodišče je v citirani sodbi zavzelo stališče, da iz določbe prvega odstavka 34. člena ZDSS-1 ne izhaja, da je sodišče v vseh primerih dolžno izvajati vse dokaze. Takšno stališče pa ne pomeni, da sodišče ne sme izvesti dokaza, ki sicer ni bil pravočasno predlagan, vendar pa sodišče po izvedbi vseh ostalih pravočasno predlaganih dokazov še vedno ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev. Takšno dejstvo je tudi, do kdaj je trajala tožničina upravičena zadržanost od dela zaradi bolezni. Tožnica tega dejstva ni mogla navesti že v tožbi, saj takrat bolniški stalež še ni bil zaključen.

Odločitev sodišča prve stopnje, da po uradni dolžnosti izvede dokaz z branjem potrdila o upravičeni zadržanosti od dela, tudi ni v nasprotju s stališčem, zavzetim v sodbi pritožbenega sodišča opr. št. Pdp 1199/2005 z dne 7. 10. 2005. Stališče iz citirane odločbe, da je izvajanje dokazov po uradni dolžnosti vezano na predhodno oceno sodišča, da kljub izvedbi predlaganih dokazov ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev in da to ne pomeni tega, da je sodišče dolžno izvajati dokaze, ki so jih stranke predlagale po izteku prvega naroka za glavno obravnavo, je bilo ustrezno upoštevano tudi v postopku pred sodiščem prve stopnje. Sklep o tem, da se po uradni dolžnosti izvedejo dokazi, je bil namreč sprejet po zaključku celotnega dokaznega postopka, kar pomeni, da je sodišče po izvedbi vseh ostalih pravočasno predloženih dokazov ugotovilo, da brez izvedbe nadaljnjih dokazov, ki jih je izvedlo po uradni dolžnosti, ne more ugotoviti dejstev, ki so pomembna za odločitev.

Obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP pritožba uveljavlja tudi z navedbo, da je izrek izpodbijane sodbe nerazumljiv v delu, s katerim se toženi stranki nalaga, da tožnici prizna, obračuna in izplača vse ostale pravice iz dela in po delu. Tožničin reparacijski zahtevek je opisen (tožena stranka je tožnici dolžna obračunati in izplačati vse pripadajoče neizplačane plače, po predhodnem odvodu ustreznih davkov in prispevkov pristojnim službam in zavodom od pripadajočega bruto zneska, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posamezne mesečne plače v plačilo); opisen pa je tudi (po vsej verjetnosti povsem nepotreben) dostavek, da je tožena stranka dolžna priznati, obračunati in izplačati vse ostale pravice iz dela in po delu. Takšen izrek ima značaj vmesne sodbe in v kolikor tožena stranka svoje obveznosti ne bo prostovoljno izpolnila, bo tožnica lahko vložila novo tožbo s po višini opredeljenim zahtevkom, ne da bi tožena stranka lahko ugovarjala, da gre za že razsojeno stvar. Navedeno pomeni, da ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, ta pa so naslednja: - tožena stranka je tožnici odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga in v odpovedi odločila, da tožnici delovno razmerje preneha s potekom odpovednega roka, ki znaša 150 dni ter prične teči naslednji dan po vročitvi odpovedi, - v odpovedi je bilo določeno, da tožnici zaradi ukinitve delovnega mesta od 9. 9. 2009 dalje ni mogoče več zagotavljati dela, zaradi česar bo s posebno odredbo napotena na koriščenje preostanka letnega dopusta, po izteku dopusta pa ji bo v skladu s sedmim odstavkom 137. člena ZDR zagotovljena pravica do nadomestila, - tožnica je v času odpovednega roka zbolela in bila od 1. 2. 2010 do 30. 4. 2010 v bolniškem staležu, - tožnici se je odpovedni rok iztekel 5. 2. 2010, s tem datumom pa je tožena stranka tožnico tudi odjavila iz vseh zavarovanj iz delovnega razmerja.

Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je na podlagi določbe tretjega odstavka 116. člena ZDR štelo, da tožnici delovno razmerje ni moglo zakonito prenehati z dnem izteka odpovednega roka, temveč z iztekom bolniškega staleža 30. 4. 2010. V skladu s citirano določbo delavcu, ki mu je odpovedana pogodba o zaposlitvi iz poslovnega razloga ali iz razloga nesposobnosti in je ob poteku odpovednega roka odsoten z dela zaradi začasne nezmožnosti za delo zaradi bolezni ali poškodbe, preneha delovno razmerje z dnem, ko se delavec vrne na delo oziroma bi se moral vrniti na delo, najkasneje pa s potekom šestih mesecev po izteku odpovednega roka. Te določbe ni mogoče tolmačiti tako, kot to počne tožena stranka, da varstvo iz tretjega odstavka 116. člena ZDR velja le v primeru, če je ob izteku odpovednega roka v bolniškem staležu delavec, ki bi takrat moral prihajati na delo, ne pa tudi takrat, ko je v staležu delavec, ki mu delodajalec ne more zagotavljati dela in zato prejema polno nadomestilo plače. Za takšno razlikovanje delavcev, ki jim je bila pogodba o zaposlitvi odpovedana iz poslovnega razloga ali razloga nesposobnosti in so ob izteku odpovednega roka v bolniškem staležu, ni nobenega stvarnega razloga. Gre za zaščito, ki povzroči odložitev učinkovanja redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi za čas do izteka bolniškega staleža oziroma najdlje do poteka šestih mesecev od izteka odpovednega roka. Varstvo je namenjeno delavcu, ki je ob izteku odpovednega roka v bolniškem staležu. Pri redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov bi celo moralo biti pravilo, da delodajalec v času odpovednega roka za delavca nima dela, saj mu je ravno zato odpovedal pogodbo o zaposlitvi, zato določba tretjega odstavka 116. člena ZDR ne bi imela nobenega smisla, če bi jo bilo res možno tolmačiti tako, kot to počne tožena stranka. V kolikor bi zakonodajalec v resnici menil, da je do takšnega zadržanja učinkovanja prenehanja pogodbe o zaposlitvi upravičen le delavec, ki dejansko mora delati v odpovednem roku, pa v tem času zboli ali je poškodovan, potem bi bilo tako tudi zapisano, vprašljiva pa bi bila ustavnost takšnega razlikovanja.

Mnenji Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve in Ministrstva za zdravje se nanašata na vprašanje, do kakšnega nadomestila je upravičen delavec, ki je z dela odsoten zaradi napotitve na čakanje na delo in prejema nadomestilo na podlagi sedmega odstavka 137. člena ZDR, v tem času pa tudi zboli. Obe mnenji pa ne vplivata na presojo, ali zaradi začasne nemožnosti za delo zaradi bolezni pride do odložitve učinkovanja redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavca, ki v odpovednem roku ne dela, prejema pa polno nadomestilo plače. Tudi pritožbeno sodišče se strinja s stališčem, da je tožnica v spornem obdobju, ko je bila hkrati na čakanju in je imela odprt tudi bolniški stalež, še naprej upravičena do nadomestila iz sedmega odstavka 137. člena ZDR, vendar pa to ne pomeni, da zanjo ne velja določba tretjega odstavka 116. člena ZDR.

Toženi stranki sicer pritrjuje mnenje Združenja delodajalcev Slovenije (v nadaljevanju ZDS, priloga B/4), vendar pritožbeno sodišče meni, da je to mnenje napačno. Ni sicer povsem jasno, ali gre v tem delu mnenja ZDS za povzemanje stališča tožene stranke ali koga drugega ali pa za lastno mnenje pripravljavca gradiva, vendar pa v nobenem primeru takšno stališče ne izhaja iz mnenja Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve, ki je citirano neposredno pred tistim delom, v katerem je zapisano, da je nadalje navedeno, da ti delavci niso varovani pred prenehanjem delovnega razmerja, saj tretji odstavek 116. člena ZDR varuje le delavce, ki so odsotni od dela zaradi bolezni ali poškodbe. Pri tem niti ni bistveno, da tretji odstavek 116. člena ZDR ne daje varstva pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, kot je povsem zgrešeno navedeno v mnenju ZDS, ampak povzroči le odložitev učinkovanja redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi za čas do izteka začasne zadržanosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe.

Za odločitev je povsem nebistveno, ali je tožnica v času odpovednega roka lahko pričakovala, da jo bo tožena stranka poklicala nazaj na delo, ali pa bi na podlagi 3. točke redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi morala vedeti, da se to ne bo zgodilo. Pravica iz tretjega odstavka 116. člena ZDR namreč ni odvisna od tega, ali delodajalec delavca lahko pokliče nazaj na delo, temveč od tega, ali je ob izteku odpovednega roka v bolniškem staležu. Pač pa pritožba utemeljeno izpodbija odločitev o stroških postopka. Ni sicer podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je odločitev možno preizkusiti kljub skromni obrazložitvi, ki se sklicuje na uradni zaznamek na list. št. 45. Sodišče prve stopnje je ravnalo nepravilno, ko je nagrado za narok priznalo za vsakega od obeh opravljenih narokov. V skladu s prvim odstavkom 14. člena Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008) nagrade zajemajo celotno storitev odvetnika od prevzema do dokončanja zadeve, če ta zakon ne določa drugače. Ta določba pomeni, da se tudi nagrada za postopek po tar. št. 3102 v višini količnika 1,2 odmeri le enkrat, ne glede na to, kolikor narokov je bilo dejansko opravljenih. Celotno utemeljeno priglašeni stroški tako znašajo 1.047,00 EUR (nagrada za postopek po tar. št. 3100 v višini 443,30 EUR, nagrada za narok po tar. št. 3102 v višini 409,20 EUR, materialni stroški v višini 20,00 EUR in 20 % DDV v višini 174,50 EUR) in ne priznanih 1.538,04 EUR.

Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP izpodbijano sodbo v odločitvi o stroških postopka delno spremenilo tako, da je dosojene stroške znižalo z zneska 1.538,04 EUR na znesek 1.047,00 EUR.

V preostalem je pritožbeno sodišče na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Tožena stranka je s pritožbo sicer delno uspela, vendar ni upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov, saj gre v tej zadevi za spor o prenehanju delovnega razmerja. Za tovrstne spore pa peti odstavek 41. člena ZDSS-1 določa, da delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče odločilo, da tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.