Jedro

Po presoji pritožbenega sodišča bi bila le v primeru nadomestne izpolnitve po določbi točke V/b pogodbe tožnica upravičena do vrnitve samo 50 % kupnine. Ker pa pogodba ni bila izpolnjena z dogovorjeno nadomestno izpolnitvijo, temveč je bila s tožničinim odstopom razvezana in sta toženca obdržala predmet pogodbe - psa, je s tem odpadla pravna podlaga, da bi toženca obdržala prejeto kupnino za psa in jo morata vrniti v celoti.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanih delih, to je v točkah I, II in IV izreka.

II. Tožena stranka je dolžna sama kriti svoje stroške pritožbenega postopka in povrniti tožeči stranki njene stroške pritožbenega postopka v znesku 264,50 EUR v roku 15 dni po vročitvi te sodbe.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo: - ugotovi se, da je pogodba z dne 19. 7. 2013, sklenjena med tožnico in tožencema odpovedana (točka I izreka), - toženca sta dolžna tožnici solidarno plačati 2.908,70 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 11. 2014 do plačila (točka II izreka), - toženca sta dolžna tožnici solidarno povrniti 1.156,98 EUR stroškov pravdnega postopka v roku 15 dni, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka tega roka do plačila (točka IV izreka), - zavrnilo pa je tožbeni zahtevek za plačilo nadaljnje škode v znesku 452,81 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 11. 2014 dalje do plačila (točka III izreka).

2. Toženca sta s pritožbo izpodbijala ugodilni in stroškovni del izreka sodbe sodišča prve stopnje (točke I, II in IV), pri tem sta uveljavljala vse tri pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in predlagala ugoditev pritožbi ter spremembo sodbe v izpodbijanih delih tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne in tožnici naloži povrnitev pravdnih stroškov tožencema, podredno pa sta predlagala razveljavitev sodbe v izpodbijanih delih in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navajala sta, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, saj je zahtevek za ugotovitev, da je pogodba odpovedana, v pojmovnem nasprotju s pravicami kupca iz naslova garancije. Glede na tožbene in nadaljnje navedbe tožnice je ta svoj zahtevek temeljila na inštitutu jamčevanja za stvarne napake, kar glede na postavljen zahtevek nakazuje na uporabo pravil Obligacijskega zakonika (OZ) o odgovornosti za stvarne napake, na kar napotuje tudi sama tožba. Sodišče je na trditveno podlago in zahtevek vezano, po mnenju tožencev je zato nezakonito primarno upoštevalo določila pogodbe in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb ZPP. Gre za tipičen primer zahtevka iz naslova jamčevanja za stvarne napake, zanj se uporabljajo pravila OZ o prodajni pogodbi, teh pa sodišče prve stopnje ni uporabilo, oziroma jih ni uporabilo pravilno, posledično ni uporabilo določbe 462. člena OZ. Sodišče prve stopnje je zagrešilo tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP s tem, ko sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Toženca sta se od začetka postopka večkrat uveljavljala prekluzijo po 462. in 480. členu OZ, sodišče prve stopnje o temu ni odločilo, čeprav gre pri vprašanju pravočasnosti notifikacije napake, oziroma vložitve tožbe, za odločilno dejstvo. Pravočasnost uveljavljanja napake je skušalo utemeljiti na 12 mesečnem garancijskem roku, ki sta ga stranki dogovorili v točki IV pogodbe, ki pa z vprašanjem prekluzije nima nobene zveze. Kupec je ne glede na to ali uveljavlja odgovornost iz naslova garancije ali pa iz naslova jamčevanja za stvarne napake s pravovarstvenim zahtevkom omejen s kogentnimi pravili OZ, dolžan je prodajalcu v 8 dneh po odkritju skrite napake omogočiti pregled in ukrepanje, v letu dni od tedaj pa vložiti tožbo, sicer svoje pravice izgubi. Tožnica je toženca o napaki obvestila šele 23. 9. 2013, čeprav je napako odkrila že teden dni po prevzemu psa glede na elektronsko sporočilo tožnice prvi toženki z dne 13. 8. 2014. Tožnica je psa prevzela 19. 7. 2013, to pomeni, da je toženca o napaki obvestila šele dva meseca po tem, ko je napako ugotovila. Tožnica ni dokazala, niti zatrjevala, da je toženca o napaki obvestila v zakonskem roku, zato je svojo pravico do uveljavljanja odgovornosti tožencev za napako izgubila. Sodišče v zvezi s tem odločilnim dejstvom dejanskega stanja ni niti ugotavljalo, posledično je zmotno uporabilo materialno pravo, moralo bi tožbeni zahtevek zavrniti na podlagi določbi prvega odstavka 462. člena OZ. Tožnica je v zvezi z odkrito napako ravnalo skrajno malomarno, psa ni peljala k veterinarju, da bi psa pregledal in oskrbel. Toženca sta tekom postopka zatrjevala, da bi bilo s psom, če bi ga tožnica nemudoma peljala k veterinarju, kar bi povprečno skrben lastnik bil dolžan storiti, da ugotovi težavo in način, na katerega psu pomagati, vse vredu in bi pes ohranil vse lastnosti, zaradi katerih je bil kupljen. Ker je to opustila, je s tem škodovala psu in tudi svojim pravicam, ki jih je imela kot kupec. Sodba o teh odločilnih dejstvih nima razlogov. Sodišče prve stopnje se ni ukvarjalo z vprašanjem notifikacije napake tožencema 23. 9. 2013, je pa tožnica v svojem elektronskem sporočilu z dne 12. 8. 2014 to dejstvo nedvoumno priznala. Ob nespornem dejstvu, da je bila napaka notificirana 23. 9. 2013, ima navedeno nadalje za posledico, da je tožba, ki je bila vložena po 23. 9. 2014, ko je preteklo eno leto od dneva notifikacije napake, ker je bila vložena 17. 11. 2014, v smislu kogentne določbe prvega odstavka 480. člena OZ prepozna in je tožnica s potekom enoletnega roka izgubila pravico do uveljavljanja odgovornosti za stvarno napako. Izpodbijana sodba o teh odločilnih dejstvih nima razlogov, sodišče v zvezi s tem tudi ni ugotavljalo dejanskega stanja, oziroma ga je ugotovilo nepopolno, posledično je napačno uporabilo materialni predpis. Dalje sta kot podredno navajala, da se tožnica ne more uspešno skrivati za trditvijo, da za kutani dermoid izvedela šele kasneje, saj ji v zvezi s tem gre očitek, da za svoje pravice ni poskrbela. Kot lastnica bi morala in mogla takoj, ko je napako ugotovila, torej že julija meseca 2013, poskrbeti za pregled psa pri veterinarju in se prepričati o tem, za kakšno napako točno gre. Toliko bolj zato, ker tožnica ni povprečna lastnica psa, je vzrediteljica in razstavljalka, zato se od nje pričakuje povečana skrbnost imetnika živali. Kutani dermoid je napaka, ki jo veterinar ugotovi z otipom, brez posebne diagnostike, kot je ugotovil izvedenec mag. Pen. Sicer je psa na pregled k veterinarju M. M. peljala prva toženka dne 24. 9. 2013 in ta je ugotovil, da ima pes prirojeno napako - kutani dermoid ter svetoval čimprejšnjo operacijo. O tem je prva toženka isti dan obvestila tožnico, ki je bila torej najkasneje 24. 9. 2013 seznanjena z dejstvom, da gre za kutani dermoid. O tem sodba sodišča prve stopnje nima razlogov, je pa dejstvo, da je bila tožba vložena po izteku enoletnega roka. Tudi dejansko stanje je zmotno ugotovljeno v zvezi z odločilnim dejstvom, ali je bilo mogoče sedanje stanje psa, ki na zadnji tački ne hodi, preprečiti in poskrbeti za to, da bi pes ohranil lastnosti, potrebne za namen, za katerega je bil kupljen (razstavni pes in družinski ljubljenček). Po prepričanju tožencev je tožnica z odlašanjem operacije povzročila, da je zaradi napredovane napake kasnejša operacija bila tvegana in so se možnosti za popolno odpravo napake s tekom časa bistveno zmanjšale. Da bi bila situacija sigurno drugačna, če bi se psa operiralo pet mesecev prej, je izpovedal tudi izvedena priča M. M., veterinar, ki je psa zdravil in ki je izpovedal, da sam takšen poseg raje naredi takrat, ko je uspeh večji, pri čemer je mislil, da čim prej, da se možnosti za uspeh manjšajo. Sodišče prve stopnje tega dokaza ni upoštevalo in ovrednotilo, napravilo je napačen dokazni sklep ter zavzelo stališče. Operacija je bila izvedena šele 29. 7. 2014, ob normalnem teku stvari je verjetno, da je potek časa in odlašanja z operacijo pomembno vplivalo na možnost uspeha operacije in je možnosti pomembno zmanjšalo. Razlogi sodbe v točki 38 obrazložitve, da odlašanje tožnice z operacijo ni pripomoglo k poslabšanju stanja psa, kar sodišče ocenjuje na podlagi tega, da je bil pes po pregledu pri veterinarju M. 24. 9. 2013 na razstavi v Ljubljani, Mariboru, Salzburgu, Welsu in Gradcu, so povsem neutemeljeni in iz konteksta. Dokazni sklep, ki bi ga sodišče moralo napraviti je, da je tožnica z operacijo neutemeljeno odlašala in s tem pomembno zmanjšala možnosti za uspeh operacije, ki je bila po mnenju izvedene priče in tudi mnenja izvedenca mag. Pena nujna, stanje pa se z odlašanjem slabšalo (točka 6 stran 17 izvedenskega mnenja). Da je odlašanje bilo ključno, kaže ugotovitev izvedenca, da ni običajno, da je pes po operaciji hrom. Sodišče prve stopnje je ugotovilo dejansko stanje napačno, kršilo pa je tudi določbe ZPP, ko ni sledilo zahtevi tožencev za izločitev izvedenca mag. Pena, oziroma da imenuje drugega izvedenca veterinarske stroke. Pritožba opozarja na pogodbeno določilo točke IV, da prodajalec ni odgovoren za razvoj bolezni ali motenj, ki so posledica kupčeve malomarnosti. Ob tem, da sodišče prve stopnje neutemeljeno ni presodilo, da obstoji malomarnost ali vsaj delna odgovornost tožnice v zvezi z zdravljenjem, tudi ni uporabilo tega materialnopravnega določila, čeprav bi takšno postopanje glede na izvedene dokaze bilo pričakovano. Ob pravilni dokazni oceni vsakega dokaza posebej in vseh skupaj bi moralo napraviti drugačno dokazno oceno, pravilno ugotoviti dejansko stanje in nato pravilno uporabiti materialno pravo. Izvedenec je v mnenju dokazal, da obstojijo razlogi za njegovo izločitev, v svojem mnenju podaja svoje subjektivne ocene o vprašanjih, katera mu niso bila zastavljena in tudi niso bila predmet njegove naloge, poleg tega pa navaja dejstva oziroma podatke, ki v sodnem spisu nimajo podlage (ki jih v nadaljevanju pritožbe povzema v drugem odstavku točke 8 obrazložitve pritožbe). Dalje sta toženca navajala, da sta na bistveno kršitev skladno z določbo 286.b člena ZPP opozarjala pravočasno in vztrajala pri izločitvi izvedenca mag. Pena ter trdila, da očitanega ni mogoče sanirati z njegovim zaslišanjem, kljub temu se je sodišče odločilo za zaslišanje, ki pa je pokazalo, da še vedno obstoji dvom v nepristranost in strokovnost izvedenca. Po prepričanju tožencev je izvedenec v tem postopku vzbudil vtis o svoji pristranosti, zato se sodišče ne bi smelo opreti na njegovo ekspertizo, moralo bi angažirati drugega izvedenca veterinarske stroke, s tem je zagrešilo bistveno kršitev določb ZPP in je izpodbijana sodba nezakonita ter jo je potrebno razveljaviti. Tožbenemu zahtevku pa tudi sicer ne bi smelo ugoditi, tožnica ni uspela dokazati, da je od pogodbe dejansko odstopila in da je upravičena terjati vračilo kupnine, oziroma da je bila tožnica sploh upravičena odstopiti od pogodbe. Sodišče je na to zgolj sklepalo na podlagi nekaterih konkludentnih dejanj, pri tem pa ni zadeve presodilo celovito in pravilno, poleg tega pa je zmotno uporabilo materialne določbe OZ o pravici kupca, da od pogodbe odstopi. Iz spisa izhaja, da je tožnica zahtevala zamenjavo psa z drugim nadomestnim mladičkom, tožnica je na zaslišanju 14. 12. 2015 izpovedala, da ji je prva toženca ponudila drugega psa iz istega legla, vendar pa sama drugega ni hotela sprejeti, ker se je na svojega psa (to je pes R.) navezala, poleg tega ji tisti nadomesti pes ni bil všeč. To odločilno dejstvo pomeni, da je tožnici, kot kupcu, bila s strani tožencev dana možnost zamenjave psa za drugega psa brez napake, tožnica pa je ponudbo odklonila. To je storila neutemeljeno, ker drugega psa ni hotela iz razloga, ker ji ni bil všeč in ker je bila na Richarda navezana. Z zavrnitvijo pravilne izpolnitve je tožnica izgubila nadaljnjo pravico do odstopa od pogodbe in do vračila kupnine, kakor tudi do uveljavljanja odškodnine. Sodišče prve stopnje je zmotno ugotovilo dejansko stanje in tudi napačno uporabilo materialno pravo, tožbeni zahtevek bi moralo zavrniti. Navajala sta še, da pogodba tožnici ne priznava pravice do vračila celotnega zneska kupnine v višini 1.800,00 EUR, temveč le do polovice le-te, ker ta določba daje kupcu pod določenimi pogoji in če se ne odloči za zamenjavo, pravico le do 50 % prodajne cene, kar bi bilo v konkretnem primeru 50 % od 1.800,00 EUR. Pogodba kupcu daje le takšno pravico in le ob pogoju, da je napaka utemeljena, izkazana in ustrezno ter pravočasno notificirana. Toženca sta ugovarjala tudi in trdila, da tožnica ni plačala računa M. M. za opravljeno operacijo, niti drugih (točka 9 prve pripravljalne vloge z dne 21. 10. 2015). Tožnica dokazila o plačilu operacije ni predložila, zaslišana kot stranka pa je izpovedala, da je operacijo plačal njen mož. Tožnica nima stvarnega upravičenja za uveljavljanje te škode, saj ta ni nastala njej. Sodišče prve stopnje je bilo dolžno tudi ta del tožbenega zahtevka zavrniti.

3. Tožnica je v odgovoru na pritožbo prerekala pritožbene trditve in predlagala zavrnitev pritožbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Iz obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje izhajajo kot nesporne ugotovitve, da je tožnica kupila od tožencev psa razstavne kvalitete, da pa je pes po operaciji hrom v zadnjem delu in ni več primeren za razstave.

6. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je sodišče prve stopnje ugotovilo naslednja dejstva: - pes R. (v nadaljevanju pes) ima prirojeno razvojno napako dermoidni sinus (kutani dermoid), - napako je ugotovil veterinar M. M. 24. 9. 2013, ko je na podlagi kliničnega pregleda postavil sum na kutani dermoid in svetoval kirurško zdravljenje, - pes ima poleg te napake še pet prirojenih drugih razvojnih napak, - po operaciji je pes hrom v zadnjem delu in posledično ne more biti razstavljen, oziroma ne more živeti normalno življenje hišnega ljubljenčka, - tožnica je psa prevzela 19. 7. 2013, rojen pa je 23. 4. 2013, - genska napaka je bila prvič ugotovljena 24. 9. 2013, operacija je bila izvedena 29. 7. 2014, - v 12-ih mesecih od nakupa (od 19. 7. 2013 do 24. 9. 2013) se je pokazalo, da je pes v slabem zdravstvenem stanju zaradi genske okvare - prirojene napake, kar mu preprečuje normalno življenje hišnega ljubljenčka, razstavnega psa, - pes ni hrom zaradi zanemarjanja tožnice, tožničina vzgoja in skrb zanj nista vplivala na njegovo zdravstveno stanje, - tožnica psa po operaciji ni več hotela in po pogodbi ima možnost psa vrniti prodajalcu, - odlašanje z operacijo ni pripomoglo k poslabšanju zdravstvenega stanja, dermoidni sinus je bil diagnosticiran pri njegovi starosti pet mesecev, težava je opazna v povprečju v starosti šest do osem mesecev, operiran pa je bil 29. 7. 2014, ko je bil star 15 mesecev, torej je bil še mlad, - k veterinarju M. je 24. 9. 2013 peljala psa prva toženka in takrat izvedela za diagnozo, prva toženka je z diagnozo seznanila tožnico isti dan, - toženca sta po pogodbi, točka V, dolžna dati drugega psa, pa tega nista želela, - toženca nista tožnici hotela dati - vrniti - kupnine, tožnica ju je opozorila na zamenjavo psa in zahtevala kupnino, zahtevala je izpolnitev obveznosti iz jamčevanja, ko je zahtevala novega mladička, ker ji tega prva toženka ni hotela dati, ji je tožnica določila rok tri dni za vračilo kupnini in ji s tem določila dodatni rok za izpolnitev pogodbe, - tožnica je pustila psa pri tožencih in zahtevala vrnitev kupnine, s temi konkludentnimi dejanji je nakazala odstop od pogodbe, - glede na učinke razvezane pogodbe in ker je pes že v posesti tožencev, ima tožnica pravico do vrnitve kupnine, - tožnici je nastala škoda zaradi nastalih stroškov za zdravljenje psa v obsegu operacije 1.027,85 EUR, kar je prva toženka priznala, da je plačala tožnica in za kontrolni pregled 80,85 EUR, kar je tudi prva toženka priznala, da je plačala tožnica in to je škoda, ki je tožnici nastala na njenem premoženju zaradi učinkov razvezane pogodbe.

7. V skladu z določbo 82. člena OZ se določila pogodbe razlagajo tako, kot se glasijo, po 448. členu OZ mora prodajalec izročiti kupcu predmet kupoprodajne pogodbe v brezhibnem stanju. Po določilu 468. člena OZ lahko kupec, ki je o napaki pravočasno in pravilno obvestil prodajalca, zahteva od prodajalca odpravo napake ali izročitev druge stvari brez napake, zahteva znižanje kupnine, odstopi od pogodbe. V vsakem izmed teh primerov pa ima pravico zahtevati povrnitev škode, prodajalec pa poleg tega in neodvisno od tega odgovarja kupcu tudi za škodo, ki je temu zaradi napake stvari nastala na drugih njegovih dobrinah, in sicer po splošnih pravilih odškodninske odgovornosti.

Glede na dejansko stanje: - da je z operacijo bila poskušena odprava napake - dermoidnega sinusa - pa ta ni bila odpravljena (torej je napaka nepopravljiva in ovira uporabo psa za namen razstavljanja in normalnega življenja hišnega ljubljenčka), - da je prva toženka odklonila izročitev drugega pasjega mladiča tožnici, - da je prva toženka odklonila vrnitev polovice kupnine, - da sta toženca obdržala psa in je tožnica z zahtevo z dne 24. 8. 2014 po povrnitvi cele kupnine v postavljenem roku 3 dni, je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožnica izpolnila svoja upravičenja po 468. členu OZ in odstopila od pogodbe. S svojim ravnanjem je zadostila pogojem za odstop od pogodbe po določbah 470. in 471. člena OZ.

Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo tudi, da je tožnica postopala v skladu z določbo V pogodbe in je materialnopravno pravilno presodilo, da je tožbeni zahtevek utemeljen v obsegu, kot mu je ugodilo z izpodbijano sodbo.

8. Tožnica s tožbo ni zahtevala odprave stvarne napake na podlagi 468. člena OZ o pravicah kupca v primeru odgovornosti prodajalca za stvarne napake predmeta pogodbe. Zahtevala je ugotovitev, da je od pogodbe odstopila in zahtevala je vrnitev kupnine ter plačilo odškodnine, ker je posledica odstopa od pogodbe razvezana pogodba, posledična dolžnost pogodbenih strank pa je vrnitev tistega, kar sta prejeli na podlagi pogodbe, ki je razvezana (111. člen OZ).

Zgrešena je torej pritožbena trditev, da gre v konkretni pravdi za tipičen primer zahtevka iz naslova jamčevanja za stvarne napake, za katerega se uporabljajo pravna pravila OZ o prodajni pogodbi, pa jih sodišče prve stopnje ni uporabilo, oziroma jih ni uporabilo pravilno.

9. Sama s seboj v nasprotju je pritožbena trditev, da je tožnica toženca o napaki obvestila šele 23. 9. 2013, saj hkrati trdi, da sta prejela tožničino elektronsko sporočilo prvi toženki 13. 8. 2014. 10. Pravilno je ugotovljeno dejstvo, da je bila šele 24. 9. 2013 napaka pri psu diagnosticirana, torej strokovno ugotovljena in takrat so zanjo izvedele vse pravdne stranke, torej sta bila o njej obveščena tudi toženca. Prva toženka je namreč sama peljala psa na pregled k veterinarju in tako prva izvedela za obstoj napake.

Pritožba zato neutemeljeno trdi, da tožnica tožencev ni obvestila o napaki pravočasno v zakonskem roku. Isti dan, ko je bila ugotovljena, so bile pravdne stranke o njej tudi obveščene.

11. Glede na izpovedbo prve toženke sta bili s tožnico vse od 19. 7. 2013, ko je tožnica iz legla prevzela psa, do operacije 29. 7. 2014 v nenehnem kontaktu v zvezi s psom in njegovim zdravstvenim stanjem, ki je bil v tem obdobju očitno občasno tudi v oskrbi pri tožencih, prva toženka pa je ves čas spremljala njegovo stanje in kasneje tudi zdravljenje. Pritožba povsem zanemari dejanske ugotovitve, da je z operacijo 29. 7. 2014, torej v 12 mesecih od diagnosticirane napake, bil opravljen poizkus odprave napake z operacijo, ki pa ni uspel. Tudi o tem je bila prva toženka obveščena isti dan po opravljeni operaciji, sama je izpovedala, da jo je obvestil o neuspešnem posegu veterinar sam.

12. Ker tožnica s tožbo torej ni uveljavljala svojih pravic iz naslova odgovornosti tožencev za stvarno napako psa in je sodišče prve stopnje, kot je bilo obrazloženo že zgoraj, v izpodbijani sodbi to tudi obrazložilo, se po presoji pritožbenega sodišča ni bilo dolžno opredeliti do trditev tožencev, da je tožnica zamudila enoletni rok za vložitev tožbe, ker to niso pravno odločilna dejstva glede na materialnopravno podlago zahtevka.

13. Za vrnitev tistega, kar je bilo dano na podlagi pogodbe, ki je bila kasneje razvezana (111. člen OZ), velja splošni petletni zastaralni rok (346. člen OZ), za odškodninske zahtevke, kakršen je zahtevek v delu za povrnitev materialne škode, pa triletni zastaralni rok od takrat, ko je oškodovanec izvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil, v vsakem primeru pa v petih letih od nastanka škode (prvi odstavek in drugi odstavek 352. člena OZ). Tožba je bila torej pravočasno vložena.

14. Pritožba neutemeljeno izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da odlašanje z operacijo in udeležbe na razstavah ni pripomoglo k poslabšanju zdravstvenega stanja psa. Takšen zaključek sodišča prve stopnje je dokazno podprt z ugotovitvami v izvedenskem mnenju, iz katerega izhajajo tudi (pisno mnenje na straneh 166 do 184 spisa), ugotovitve, da je pes imel 4. stopnjo dermoidnega sinusa, ki je najtežja stopnja prirojene razvojne napake, ki se, kakor vse kaže, pojavlja dedno, da je bila edina rešitev operacija, da je ta bila nujna, vendar tvegana, njena prognoza pa zelo slaba, da je operacijo bolje opraviti na mladi živali, da je pes po opravljeni diagnostiki pri starosti pet mesecev (24. 9. 2013) rasel še tri mesece do odraslosti pri osmih mesecih in je v tem času z njim rasel tudi dermoidni sinus, zato so se klinični nevloroški izpadi še poglobili, a se pse z dermoidnim sinusom 4. stopnje operira ne glede na starost, da so opisane tudi operacije pri psih starih šest let, da je bil pes še mlad, ko je bil operiran. Torej ugotovitve v izvedenskem mnenju ne potrjujejo stališča pritožbe.

V pritožbi izpostavljenem delu izvedenskega mnenja (točka 6 na strani 17 mnenja) je ugotovljeno, da so poleg dermoidnega sinusa bile pri psu ugotovljene še druge malformacije, ko so prav tako s povečanim pritiskom na hrbtenjačo poslabšale prevodnost živčnih dražljajev - zdravstveno stanje psa se je poslabšalo.

Torej so na poslabšano zdravstveno stanje psa od postavitve diagnoze do operacije vplivale še druge ugotovljene napake (malformacije - prirojene napake) in na podlagi ugotovitev izvedenca ni mogoče zaključiti, da je bilo poslabšanje zdravstvenega stanja psa izključno trimesečno napredovanje razvoja dermatoidnega sinusa.

15. Pritožbeno sodišče je na podlagi spisovnega gradiva ugotovilo, da je prva toženka, zaslišana kot stranka, priznala, da je tožnici odgovorila, da ji nadomestni mladič ne pripada.

Pritožba zato neutemeljeno trdi, da je tožnica zavrnila pravilno izpolnitev pogodbe in s tem izgubila pravico do odstopa od pogodbe.

16. Po presoji pritožbenega sodišča bi bila le v primeru nadomestne izpolnitve po določbi točke V/b pogodbe tožnica upravičena do vrnitve samo 50 % kupnine. Ker pa pogodba ni bila izpolnjena z dogovorjeno nadomestno izpolnitvijo, temveč je bila s tožničinim odstopom razvezana in sta toženca obdržala predmet pogodbe - psa, je s tem odpadla pravna podlaga, da bi toženca obdržala prejeto kupnino za psa in jo morata vrniti v celoti (111. člen OZ in prvi odstavek 190. člena OZ).

17. Že v odgovoru na tožbo sta toženca eksplecitno priznalo dejstvo, da je tožnica plačala operacijo in kontrolni pregled 20. 8. 2014, prva toženka pa je to dejstvo potrdila tudi v lastni izpovedbi, kakor izhaja iz podatkov v spisu, zato to med strankama sploh ni bilo sporno dejstvo.

Toženca nikoli nista trdila, da je operacijo plačal tožničin mož, če je tako izpovedala tožnica, pa glede na trditveno podlago tožencev to ni pravno upoštevno dejstvo. V pritožbi navedena trditev, da je škoda zaradi plačila operacije nastala tožničinemu možu, je torej pritožbena novota, ki ni dovoljena (prvi odstavek 337. člena ZPP).

18. Iz zapisnika o zadnjem naroku za glavno obravnavo, na katerem je z zaslišanjem izvedenec veterinarske stroke ustno dopolnil izdelano izvedensko mnenje, ne izhajajo nikakršne pripombe tožencev o dvomu v nepristranost in strokovnost izvedenca in tudi ne njun predlog za postavitev drugega izvedenca veterinarske stroke, prav tako iz zapisnika na izhaja, da sta toženca v zvezi z izvedencem uveljavljala bistvene kršitve določb pravdnega postopka.

Po presoji pritožbenega sodišča bi toženca morala pred koncem zadnjega naroka za glavno obravnavo podati pripombe na zapisnik in na zapisnik uveljavljati bistvene kršitve določb postopka, ker pa tega nista storila, je pritožbena trditev o storjeni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka prepozna (286. b člen ZPP) in je pritožbeno sodišče ni upoštevalo.

Pritožbene trditve o razlogih za dvom v nepristranost izvedenca in njegovo nestrokovnost pa so neutemeljene, sodišče prve stopnje je dejansko stanje na podlagi trditvene podlage pravdnih strank ugotovilo na podlagi drugih izvedenih dokazov in ni o tem povzemalo ugotovitev izvedenca.

19. Glede pritožbene trditve, da je dokazni postopek pokazal, da tožnica ni povprečna lastnica psa, temveč vzrediteljica in razstavljalka psov in se zato od nje pričakuje povečana skrbnost imetnika živali, pa pritožbeno sodišče ne more mimo tega, da ne bi izpostavilo dejstva, da sta tudi toženca vzreditelja in razstavljalca psov, kar vse izhaja iz tožničinih trditev in trditev tožencev, pa tudi toženca nista pri psu ugotovila napake - dermoidnega sinusa, preden sta psa izročila tožnici in pred izročitvijo psa tožnici ustrezno ukrepala v zvezi z njegovim zdravstvenim stanjem.

20. Glede na vse obrazloženo ima izpodbijana sodba pravilno ugotovljena vsa pravno odločilna dejstva in obrazložene razloge o teh dejstvih, saj je pritožbeno sodišče lahko opravilo preizkus pravilnosti odločitve, zato sodba ni obremenjena z bistveno kršitvijo določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in je pritožba v tem delu neutemeljena.

21. Dokaz z izvedencem ima brez dvoma večjo težo v primerjavi z izpovedbo priče, čeprav je ta veterinar in torej tudi strokovnjak. Zato je sodišče prve stopnje pravilno na podlagi izvedenskega mnenja ugotovilo odločilna dejstva o teži in naravi napake psa, da tožnica s svojim ravnanjem ni poslabšala zdravstvenega stanja psa.

Zato sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz prvega odstavka 339. člena ZPP z nepravilno uporabo 8. člena ZPP.

22. Pritožba ni izpodbijala odločitev o teku prisojenih zakonskih zamudnih obresti in o stroških postopka. Odločitvi sodišča prve stopnje pa sta v točkah 57 in 58 ter od 61 do vključno 71 ustrezno obrazloženi.

23. Pritožba ni izpostavila še drugih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, pritožbeno sodišče pa ni našlo tistih drugih bistvenih kršitev, na katere mora paziti uradoma (drugi odstavek 350. člena ZPP).

24. Pritožba je torej v celoti neutemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in je potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanih delih (353. člen ZPP).

25. Toženca s pritožbo nista uspela, zato morata sama kriti svoje pritožbenega postopka in povrniti tožnici njene pritožbene stroške, ki so ji nastali z vložitvijo odgovora na pritožbo. Priglasila je stroške v obsegu nagrade za pooblaščenca - odvetnika - za sestavo odgovora na pritožbo 225,60 EUR, materialne stroške 20,00 EUR in 22 % DDV, oziroma skupaj 299,63 EUR.

26. Po pregledu stroškovnika je pritožbeno sodišče ugotovilo, da po v času vložitve veljavnem Zakonu o odvetniški tarifi (ZODvt), Ur. list RS, št. 67/20089, ko je po drugem odstavku 20. člena Odvetniške tarife (OT, Ur. list. št. št. 2/2015) pravna podlaga za odmero nagrade in stroškov odvetnika, znaša nagrada za odgovor na pritožbo po tar. št. 3210 196,80 EUR (glede na vrednost izpodbijanega dela 2.908,70 EUR), 20,00 EUR znašajo materialni stroški v pavšalu po tar. št. 6002 in 47,70 EUR znaša 22 % davek na dodano vrednost po tar. št. 6007, skupaj torej znašajo potrebni priznani pritožbeni stroški tožnice 264,50 EUR. Ta znesek stroškov morata oba toženca nerazdelno, torej tožena stranka, povrniti tožnici v roku 15 dni po prejemu te sodbe. Tožnica ni zahtevala tudi zakonskih zamudnih obresti za primer zamude pri povrniti pritožbenih stroškov. O stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče odločilo na podlagi prvega odstavka 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena in prvim odstavkom 155. člena ZPP.