Jedro

Po postavitvi zahtevka s strani podizvajalca in ob izpolnitvi drugih pogojev nastane obveznost naročnika do osebe, s katero ta ni v pogodbenem razmerju. Večinska pravna teorija in sodna praksa stojita na stališču, da takrat nastane zakonita cesija, kar pomeni, da od postavitve zahtevka s strani podizvajalca (naročniku), ob dodatnem pogoju, da so izpolnjeni vsi drugi pogoji iz 631. člena OZ, preide terjatev v obsegu podizvajalčeve obveznosti na podizvajalca. Od tega trenutka naprej naročnik ni več (le) pooblaščen, da plača podizvajalcu, ampak mu mora plačati. To na drugi strani pomeni, da od tega trenutka naprej naročnik obveznosti ne more več pravilno izpolniti tako, da jo izpolni izvajalcu.

Sodišče prve stopnje je glede ugovora ugasle pravice opozorilo na litispendenco med obema postopkoma. Podani razlog sicer ni utemeljen, ker tožena stranka ni uveljavljala procesnega pobota temveč je uveljavljala materialni pobot. Zapadlost plačila mesečno izvedenih del, tudi del iz 37. začasne situacije, pogodbeno ni bila pogojevana z overjenimi izjavami podizvajalcev o izpolnitvi obveznosti izvajalca do le-teh. Praksa, vzpostavljena med strankama, nima regulativne funkcije, temveč razlagalno.

Zato je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno materialnopravno stališče, da citirana 15.4.b točka FIDIC pritožnici ne daje upravičenja, da zadrži izplačilo že opravljenih gradbenih del in ne izpolni že zapadle obveznosti iz tega naslova, ker je v času po tem od pogodbe odstopila. Nasprotno bi bilo contra factum proprium, saj je tožeča stranka v tem delu svojo obveznost po gradbeni pogodbi izpolnila, prav tako pa ni sporno, da je obveznost nastala in zapadla v plačila še pred učinkovanjem odstopa od pogodbe.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Pritožnik krije sam stroške pritožbe.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 4.465,20 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (I.) obdržalo v veljavi sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 139241/2013 z dne 5. 9. 2013 v naložitvenem in stroškovnem delu in (II.) toženi stranki naložilo plačilo stroškov postopka pred sodiščem prve stopnje v znesku 14.067,50 EUR s pripadki.

2. Zoper sodbo se je pritožila tožena stranka, ki v pritožbi uveljavlja vse pritožbene razloge. V okviru procesnih kršitev zatrjuje absolutni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V okviru pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava navaja, da je sodišče prve stopnje zmotno presodilo obstoj zamude, učinke potrjene začasne situacije in napačno razlagalo določbe FIDIC, ki se nanašajo na učinke odstopa od pogodbe. Bistvo pritožbenih navedb je, da obveznost bodisi še ni zapadla ([i] ker tožeča stranka ni predložila podpisanih in ožigosanih izjav podizvajalcev, da jim je tožeča stranka plačala dela, ki so jih opravili po 37. začasni situaciji; [ii] zaradi posledic odstopa od pogodbe po določbi 15.4 FIDIC) bodisi upnik ni aktivno legitimiran za uveljavljanje zahtevka po 37. začasni situaciji (zaradi zahtevkov podizvajalcev) bodisi je odločitev preuranjena (ker v postopku pred Okrožnim sodiščem v Celju teče postopek I Pg 653/2014 [nasprotni zahtevek] zaradi plačila cca. 13 mio EUR), ki po mnenju tožene stranke v tej zadevi predstavlja predhodno vprašanje. Hkrati se pritožuje tudi glede odločitve o zamudnih obrestih in pravdnih stroških.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev. V odgovoru je navedla, da sklicevanje na gospodarski spor pred Okrožnim sodiščem v Celju I Pg 653/2014 ne zadošča. To ni zadostna trditvena in dokazna podlaga, niti v tem postopku ni predhodno vprašanje. Navedla je, da tožena stranka ni odgovorila na zatrjevano unovčenje bančne garancije in ni predložila obračuna, s katerim bi pojasnila, za katere napake je uporabila bančno garancijo. V tem delu je trditev neprerekana. Opredelila se je glede 15.4 FIDIC, do vprašanja plačil podizvajalcem, navedla, da v pogodbi ni določeno plačevanje po potrjenih izjavah podizvajalcev, da je bila začasna situacija potrjena brez zadržka, sicer pa so izjave podizvajalcev bile predložene in ni navedeno, katerih ni bilo. Trditve v zvezi s sporom podizvajalca E. so nedovoljena pritožbena novota, poleg tega zatrjevano plačilo po pravnomočni sodbi ni izkazano. Ponavlja, da v začasni situaciji niso zaračunana dela, glede katerih tožena stranka sicer pavšalno, prepozno in nepravilno uveljavljala skrite napake.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Višje sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru zatrjevanih pravno pomembnih pritožbenih razlogov (prvi odstavek 360. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP) in razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti po določbi drugega odstavka 350. člena ZPP.

6. Sodišče prve stopnje je v tej zadevi odločalo o tožbi, v kateri je tožeča stranka zahtevala, da ji tožena stranka (pritožnica) plača opravljena dela za mesec april 2013 po Gradbeni pogodbi X d.d. št. 1982/09, izvajalec št. CPM št. Cp-459/2009-10, št. 93/01/2009 (v nadaljevanju gradbena pogodba), ki so zajeta v 37. začasni situaciji.

7. V postopku pred sodiščem prve stopnje je bilo nesporno, da je tožeča stranka izvajalec, tožena stranka naročnik iz gradbene pogodbe, da se 37. začasna situacija nanaša na dela, ki so bila po pogodbi opravljena v mesecu aprilu 2013, da je tožena stranka začasno situacijo potrdila (A13), da je tožena stranka od gradbene pogodbe odstopila in da je odstop začel učinkovati 22. 7. 2013. 8. Pravice in obveznosti, kot so določene s pogodbo, veljajo le za stranki, ki sta sklenili to pogodbo in sta tako izkazali voljo za pridobitev pravic in obveznosti iz tega razmerja. Pravice in obveznosti preidejo brez izkazane volje na univerzalne pravne naslednike po pogojih drugega odstavka 125. člena Obligacijskega zakonika – OZ. Izjemo od splošne ureditve OZ, da pogodba ustvarja pravice in obveznosti le za stranki pogodbe, pri posameznih pogodbenih tipih pozna tudi OZ. Ena takih izjem je določena v 631. členu (podjemna pogodba). Ta določa obveznost naročnika, da plača osebi, ki je na strani njegove (naročnikove) pogodbene stranke sodelovala pri izvedbi posla in torej sama ni pogodbena stranka naročnika. Ker je gradbena pogodba zajeta pod krovni pogodbeni tip podjemne pogodbe, velja tudi zanjo 631. člen OZ. Za nastanek naročnikove obveznosti neposrednega plačila podizvajalcu so v 631. členu OZ določeni posebni pogoji. Naročnikova zakonska obveznost plačila podizvajalcu ne more nastati mimo volje izvajalca.(1) Med pogoji za nastanek obveznosti je izjava (ali konkludentno dejanje) izvajalca, da pripoznava podizvajalčevo terjatev. Če izvajalec zanika obstoj terjatve podizvajalca do njega in tudi če se izvajalec ne izjasni o obstoju terjatve podizvajalca, po OZ niso izpolnjeni pogoji, da naročnik namesto izvajalcu plača podizvajalcu. Pogoji po 631. členu OZ so: dospelost terjatve podizvajalca in izvajalca, pripoznanje izvajalca o obstoju podizvajalčeve terjatve do izvajalca, obe terjatvi se morata nanašati na ista dela (pogoj koneksnosti), podizvajalec mora zahtevati plačilo od naročnika. Po postavitvi zahtevka s strani podizvajalca in ob izpolnitvi drugih pogojev iz 631. člena OZ nastane obveznost naročnika do osebe, s katero ta ni v pogodbenem razmerju. Večinska pravna teorija(2) in sodna praksa(3) stojita na stališču, da takrat nastane zakonita cesija, kar pomeni, da od postavitve zahtevka s strani podizvajalca (naročniku), ob dodatnem pogoju, da so izpolnjeni vsi drugi pogoji iz 631. člena OZ, preide terjatev v obsegu podizvajalčeve obveznosti na podizvajalca. Od tega trenutka naprej naročnik ni več (le) pooblaščen, da plača podizvajalcu, ampak mu mora plačati. To na drugi strani pomeni, da od tega trenutka naprej naročnik obveznosti ne more več pravilno izpolniti tako, da jo izpolni izvajalcu. Če niso izpolnjeni vsi zakonski pogoji po 631. členu OZ, lahko naročnik svojo obveznost veljavno izpolni le tako, da jo plača podizvajalcu.(4) Ustaljeno stališče sodne prakse in večinsko stališče pravne teorije je, da neposredne obveznosti naročnika, da plača podizvajalcu, tudi ni določal Zakon o javnih naročilih (ZJN-2; pri čemer je relevanten zakon, ki je veljal ob objavi javnega razpisa, kar je v tej zadevi ZJN-2A).(5)

9. Pritožba ni utemeljena v delu, ko zatrjuje preuranjenost odločitve, ker še ni končan gospodarski spor pred Okrožnim sodiščem v Celju, v katerem pritožnica uveljavlja nasprotno terjatev, ki se nanaša na uveljavljanje škode in stvarnih napak (s spornim predmetom cca. 13 mio EUR). Že tožeča stranka je pravilno opozorila, da tu ne gre za predhodno vprašanje, saj ne gre za vprašanje obstoja pravice, kot to določa 181. člen ZPP. Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje spor iz naslova uveljavljanja škode in stvarnih napak uveljavljala tudi v smislu ugovora ugasle pravice (tudi v povezavi s pobotanjem terjatev zaradi stečaja nad tožečo stranko).

10. Višje sodišče se strinja s tožečo stranko, da trditvena podlaga tožene stranke glede ugovarjane nasprotne terjatve ni bila zadostna. Razen sklicevanja na zadevni gospodarski spor, konkretnejših trditev ni bilo.

11. Sodišče prve stopnje je glede ugovora ugasle pravice opozorilo na litispendenco med obema postopkoma. Podani razlog sicer ni utemeljen, ker tožena stranka ni uveljavljala procesnega pobota temveč je v 1. pripravljalni vlogi (glej list. št. 164) uveljavljala materialni pobot (ugovor ugasle pravice) bodisi z dnem začetka stečajnega postopka (glavnega v Avstriji dne 24. 6. 2013 oziroma sekundarnega v Sloveniji dne 9. 8. 2013) bodisi s pobotno izjavo, dano v tem postopku v 1. pripravljalni vlogi. Vendar to ne vpliva na pravilnost odločitve.

12. Tožena stranka je nasprotno terjatev prijavila v stečajni postopek in o njej teče spor pred Okrožnim sodiščem v Celju. Tožeča stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje pravilno opozorila, da v tem primeru niso izpolnjeni pogoji za pobotanje. Eden izmed pogojev za pobotanje je namreč tudi iztožljivost in likvidnost terjatve. Nasprotna terjatev tožene stranke do tožeče stranke v višini cca. 13 mio EUR, ki se nanaša na nepravilno izpolnitev oziroma prepozno izpolnitev obveznosti iz gradbene pogodbe, je predmet gospodarskega spora, ki še ni pravnomočno končan, zato je ta terjatev še sporna. Po stališču pravne teorije(6) in sodne prakse(7) je v takem primeru dopustno tak materialni ugovor zavrniti.

13. Sicer pa višje sodišče glede ugovora materialnega (izvenpravdnega) pobota dodaja naslednje. Uveljavljanje materialnega pobota pomeni, da tožena stranka uporabi svojo terjatev do tožeče stranke kot obrambno sredstvo zoper tožbeno terjatev (kot obliko prenehanja obveznosti). Materialni pobot se lahko uveljavlja le brezpogojno in hkrati pomeni konkludentno priznanje obstoja tožbene terjatve.(8) Trditve o uveljavljanju materialnega pobota se izključujejo s trditvami o tem, da tožbena terjatev ni nastala ali je prenehala. Zato sodišče upošteva tako konkludentno priznanje obstoja tožbene terjatve. To pa pomeni, da je s tem, ko je tožena stranka svojo nasprotno terjatev uveljavljala v obliki materialnega pobota, konkludentno priznala terjatev tožeče stranke in so (tudi) zato vse ostale pritožničine navedbe (ki se nanašajo na zapadlost, stvarne napake in preuranjenost ...) neutemeljene. Kljub temu je višje sodišče odgovorilo tudi na preostali del pritožbe.

14. Tožeča stranka je v tej zadevi zahtevala plačilo del, ki so bila opravljena po potrjeni 37. začasni situaciji. Pravilno sicer pritožnica navaja, da se potrditev začasne situacije nanaša le na potrditev evidentiranih in obračunanih izvedenih vrst del in njihove količine, kar izhaja tudi iz 61. in 65. Posebne gradbene uzance (PGU). Zato stališče sodišča prve stopnje, da si tožena stranka pri potrditvi 37. začasne situacije ni pridržala izpolnitve do predložitve izjav podizvajalcev, da so plačane njihove obveznosti po 37. začasni situaciji, ni pravilno. Vendar to za odločitev ni bistveno. Posledica potrjene začasne situacije je le-ta, da se v primeru potrditve začasne situacije obrne trditveno in dokazno breme. Namesto, da bi v pravdi morala tožeča stranka trditi in dokazati, da je njena terjatev nastala, mora tožena stranka (naročnik) dokazati, da do tega ni prišlo.

15. Pritožnica navaja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, ki ni upoštevalo med strankama oblikovane poslovne prakse pri plačevanju obveznosti iz začasnih situacij; naročnik naj bi izvajalcu dela po začasni situaciji običajno plačal šele, ko je izvajalec predložil podpisane in požigosane izjave podizvajalcev, da so izvajalčeve obveznosti do podizvajalcev iz te začasne situacije izpolnjene. Tako naj bi tožena stranka izvedla plačilo vseh predhodnih začasnih situacij. S tem v zvezi uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava (12. člena OZ) in navaja, da sodišče ne razlikuje med potrditvijo začasne situacije in izpolnitvijo pogojev za plačilo del po tej začasni situaciji. V zvezi s tem navaja tudi kršitve pravil postopka.

16. Sodišče prve stopnje je razlogovalo, da tako zatrjevana zapadlost plačila del po začasnih situacijah v gradbeni pogodbi med strankama ni bila dogovorjena. Zapadlost je bila določena tako, da je izvajalec obvezan dostaviti začasno situacijo v roku petih dni po obračunskem obdobju (konec meseca; drugi odstavek 5. člena gradbene pogodbe), v primeru, ko izvajalec dela izvaja z podizvajalci, mora računu oziroma situaciji obvezno priložiti potrjene račune oziroma situacije svojih podizvajalcev (tretji odstavek 5. člena gradbene pogodbe), naročnik mora situacijo potrditi v roku 15 dni od prejema, nesporni del situacije pa plačati v roku 60 dni od prejema (četrti odstavek 5. člena gradbene pogodbe).

17. Iz povzetega jasno izhaja, da zapadlost plačila mesečno izvedenih del, tudi del iz 37. začasne situacije, pogodbeno ni bila pogojevana z overjenimi izjavami podizvajalcev o izpolnitvi obveznosti izvajalca do le-teh. Praksa, vzpostavljena med strankama, nima regulativne funkcije, temveč razlagalno. Prvenstveno velja ureditev, določena v pogodbi.(9) Določba 12. člena OZ se uporabi le v primerih, ko je med strankama nekaj pomanjkljivo ali nejasno dogovorjeno, kar v tem primeru ni bilo. Pogodbene določbe o zapadlosti so jasne.

18. Pritožnica se pri razlagi 12. člena OZ sklicuje na razloge, zapisane v sodbi Višjega sodišča v Kopru Cpg 151/2011 z dne 11. 11. 2011, vendar neutemeljeno. Višje sodišče je v navedeni zadevi 12. člen OZ (in posledično PGU) uporabilo prav za razlago pogodbenega določila „ključ v roke“, zapisanega v podjemni pogodbi.

19. Posledično sodišče prve stopnje ni moglo storiti absolutno bistvene kršitve določb postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ko ni zaslišalo predlaganih prič, ki naj bi vedele izpovedati v zvezi z ustaljeno prakso plačila obveznosti iz začasnih situacij.

20. Pritožnica navaja, da je zmotno materialnopravno stališče sodišča prve stopnje, da na podlagi določbe 15.4 FIDIC(10) ni upravičena zadrževati plačila potrjene 37. začasne situacije. Navaja, da pravica zadržati »vsa nadaljnja izplačila« pomeni tudi pravico zadržati vsa nadaljnja plačila in ne samo plačila, zapadla po začetku učinkovanja odstopa od pogodbe, kot meni sodišče prve stopnje. Zato je bila upravičena zadržati plačilo tudi za 37. začasno situacijo, glede na to, da je tožena stranka kasneje (to je po potrditvi slednje) od pogodbe odstopila.

21. Stranki pogodbenega razmerja se lahko dogovorita, da imata (obe ali ena od njiju) ob določenih okoliščinah pravico odstopiti od pogodbe. Ni sporno, da je tožena stranka od pogodbe odstopila zaradi okoliščin, ki sta jih stranki predvideli v gradbeni pogodbi (insolventnost izvajalca). Odstop od pogodbe je začel učinkovati 22. 7. 2013. Tudi ni sporno, da je bila cena v gradbeni pogodbi določena po enotnih cenah iz predračuna in po dejansko izvršenih količinah, evidentiranih in potrjenih v knjigi obračunskih izmer. Nesporno med strankami je, da so bila v mesecu aprilu izvedena dela v obsegu iz potrjene 37. začasne situacije ter da je tožeča stranka pred odstopom izpolnila 98 % pogodbenih obveznosti iz gradbene pogodbe. Prav tako ni sporno, da so bila izvedena dela prevzeta.

22. Praviloma je pogodbena stranka (izvajalec) upravičen do plačila po gradbeni pogodbi šele, ko izpolni svojo obveznost (glavno obveznost po gradbeni pogodbi), to je naročniku izroči gradbo. V poslovni praksi so običajni tudi dogovori, da se plačilo ne izvede šele po dokončanju pogodbenih del, ampak se izvedena dela plačajo sproti, včasih celo vnaprej. Če je dogovorjeno, da se izvedena dela plačujejo sproti, izstavlja izvajalec po določenih časovnih obdobjih začasne situacije. V začasni situaciji navede, katera dela, v kakšni količini in vrednosti je izvedel v določenem obdobju. To je primer v tem postopku. Odstop od pogodbe je oblika razveze pogodbe in učinkuje od odstopa dalje. V tej zadevi je šlo namreč za tako imenovano trajajočo obveznost (ki je bila nesporno v 98% izpolnjena, obveznost po 37. začasni situaciji je bila v celoti izpolnjena). Vendar to ne pomeni, da zaradi odstopa od pogodbe pritožnica ni bila več dolžna izpolniti zapadlih obveznosti. Po naravi stvari lahko v tem primeru pomeni le odstop od neizpolnjenega dela pogodbe, torej z učinkom za naprej. Tožeča stranka pa je upravičena do plačila že opravljenih in izročenih del in že (pred odstopom) zapadlih obveznosti iz gradbene pogodbe.(11) Nikakor ni mogoče spregledati okoliščine, da gre v tem delu za izvršeno pogodbo.

23. Zato je sodišče prve stopnje zavzelo pravilno materialnopravno stališče, da citirana 15.4.b točka FIDIC pritožnici ne daje upravičenja, da zadrži izplačilo že opravljenih gradbenih del in ne izpolni že zapadle obveznosti iz tega naslova, ker je v času po tem od pogodbe odstopila. Nasprotno bi bilo contra factum proprium (glej tudi 122. PGU), saj je tožeča stranka v tem delu svojo obveznost po gradbeni pogodbi izpolnila, prav tako pa ni sporno, da je obveznost nastala in zapadla v plačila še pred učinkovanjem odstopa od pogodbe (22. 7. 2013). S tem je višje sodišče odgovorilo tudi na tisti del pritožbenih navedb, ki se nanašajo na razlago določb FIDIC (15.4.b, 15.4.c in 15.3).

24. Pritožnica je svoje stališče podprla z razlogi iz sodbe Višjega sodišča Kopru Cpg 151/2011 z dne 11. 11. 2011, ki pa v tej zadevi ni uporabljiva. V tisti zadevi je namreč sodišče odločalo o zapadlosti denarne terjatve, če je bila zapadlost vezana na izročitev dokumentacije in podpisanega zapisnika o dokončanju del. Predmet odločanja torej ni bila razlaga pogodbenega razmerja, kot ga določajo izpostavljene določbe FIDIC.

25. Pritožnica navaja, da tožeča stranka ni niti trdila niti dokazala, da bi predmetne podizvajalce poplačala, čeprav je bila z njimi v pogodbenem razmerju in če kdo, potem ona razpolaga z vso dokumentacijo, da bi slednje lahko izkazala. Očitno je torej lahko le, da pritožnica podizvajalcev ni poplačala.

26. Iz navedenega v 8. točki te obrazložitve izhaja, da ta pritožbeni razlog ne more biti utemeljen. Naročnik je dolžan izpolniti obveznost iz gradbene pogodbe izvajalcu, izjema je določena v 631. členu OZ, če so izpolnjeni tam določeni pogoji. Niti določbe pogodbe (glede izjav, da so obveznosti poravnane, glej zgoraj) niti zakona (OZ ali Zakona o javnih naročilih do ZJN-2A) ne dajejo podlage za tako zavezo izvajalca (tožeče stranke), kot jo zatrjuje pritožnica. Poplačilo podizvajalcev je stvar pogodbenega razmerja med podizvajcem in izvajalcem, izjema od tega pa je neposreden zahtevek podizvajalca do naročnika, ob pogojih iz 631. člena OZ.

27. V tem sporu je bilo trditveno in dokazno breme porazdeljeno tako: (1.) na tožeči stranki je bilo breme, da izkaže količino opravljenih del in utemeljenost cene, kar ji je uspelo s predložitvijo potrjene začasne situacije. Da so bila dela opravljena v tem obsegu in po zaračunani (dogovorjeni) ceni, je nesporno dejstvo. Kolikor pa je pritožnica zatrjevala, da tožeča stranka ni aktivno legitimirana za uveljavitev terjatve (dela ali celote) zaradi uveljavljenih zahtevkov podizvajalcev, (2.) je bilo trditveno in dokazno breme na njej (naročniku), in sicer (i) da izkaže, da je prejela zahtevke podizvajalcev (to sicer iz spisovnega gradiva za nekatere podizvajalce izhaja, vendar trditveno povsem nekonkretizirano, na kar je opozorila tožena stranka že pred sodiščem prve stopnje), hkrati pa tudi (ii), da obstojijo drugi pogoji za izpolnitev, to je, da je izvajalec obveznost do podizvajalcev pripoznal (glej 631. člena OZ) oziroma so izpolnjeni pogoji za pripoznanje po ZJN-2 oziroma določbi 5. člena Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju(12) (potrditev ali vročitev podizvajalčeve situacije/računa izvajalcu in potek roka za grajanje).Tega pa pritožnica v postopku pred sodiščem prve stopnje nikoli ni niti zatrjevala, kaj šele predložila kot dokaz, čeprav je ona ta, na katero so bili naslovljeni zahtevki podizvajalcev (dejstva v zvezi s popolnostjo zahtevkov podizvajalcev po 631. členu OZ so v njeni spoznavni sferi).

28. Višje sodišče še dodaja, da je tožeča stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje ves čas zatrjevala, da ima potrjeno začasno situacijo in se je tudi konkretno opredelila do zahtevkov podizvajalcev (ki jih pritožnica nikoli ni konkretno navedla, ne po nazivih podizvajalcev ne po višini njihovih terjatev in koneksnosti zahtevkov) ter navedla, da niso izpolnjeni pogoji za plačilo podizvajalcem. Hkrati se je tožeča stranka opredelila do trditve pritožnice, ki je zatrjevala, da se zahtevki podizvajalcev prekrivajo z izvajalčevim zahtevkom, ko je navedla, da se, razen zahtevka podizvajalca D. d.o.o., ostali zahtevki niti ne nanašajo na april 2013, zahtevek D. d.o.o. pa se nanaša na druga dela.

29. Tožeča stranka je s tem izpodbijala tudi pogoj koneksnosti. Navedla je, da iz 37. začasne situacije, natačneje njene strani z obračunskimi postavkami, izhaja, da so dela, ki jih je zaračunal D. d.o.o., dela, ki so se izvajala na kolektorju na zahodnem portalu, ta dela pa niso zaračunana v 37. začasni situaciji. V njej so bila zaračunana le tesarska in ključavničarska dela (postavka 3.3 kolektor). Tožeča stranka je tudi pri nekaterih izmed zahtevkov opozorila, da gre za zahtevke dobaviteljev in ne podizvajlcev v smislu gradbene pogodbe. Na take, konkretne navedbe pritožnica na prvi stopnji konkretneje ni več odgovorila (primerjaj drugi odstavek 214. člena ZPP), še sedaj v pritožbi navaja le primer podizvajalca E. 30. Kolikor se pritožnica sklicuje na odločitev Višjega sodišča v Ljubljani v sodbi I Cpg 1468/2015, v kateri je bilo odločeno o zahtevku podizvajalca E. zoper toženo stranko, in se odločitev delno nanaša tudi na 37. začasno situacijo tožeče stranke (tožeča stranka - tam podizvajalec je uspela s tožbenim zahtevkom), višje sodišče odgovarja, da s tem pritožbenim argumentom ne more uspeti, ne glede na to, ali gre za dovoljeno pritožbeno novoto ali ne (prim. prvi odstavek 337. člena ZPP). Sodišče v vsakem sporu odloča v okviru podanih trditev in priloženih dokazov ter na podlagi pravil o trditvenem in dokaznem bremenu. Ne da bi se višje sodišče posebej opredeljevalo do tistega drugega postopka, je v tej zadevi že opozorilo, da pritožnica v zvezi s prehodom terjatve na podizvajalca niti ni zatrjevala pravno pomembnih dejstev, da bi utemeljila zakonsko cesijo terjatve iz tega postopka (in s tem pomanjkanje aktivne legitimacije tožeče stranke za ta postopek).

31. Višje sodišče pritrjuje stališču tožeče stranke iz odgovora na pritožbo, da ne gre za dopustno pritožbeno novoto iz prvega odstavka 337. člena ZPP. Pojem novih dejstev in novih dokazov je v smislu izpolnitve podizvajalcem zamejen z obsegom 631. člena OZ. Tožena stranka zato lahko v tem sporu, če nasprotuje legitimaciji tožeče stranke, ker je upravičenec do plačila podizvajalec oziroma to ni izvajalec, uveljavlja le tista nova dejstva in nove dokaze, ki se nanašajo na zahtevek iz 631. člena OZ. Sodba, izdana v postopku med podizvajalcem in naročnikom, torej ni novo dejstvo ali nov dokaz, je odločitev sodišča o sporu, v katerem je bil uspeh strank odvisen od tam predloženega procesnega gradiva. Dejstva in dokazi v tistem postopku so bili tisti, ki se nanašajo na zahtevek iz 631. člena OZ. S temi pa je bila tožena stranka seznanjena že pred zaključkom glavne obravnave v tem gospodarskem sporu (glavna obravnava v zadevi VII Pg 5358/2013 je bila opravljena 26. 5. 2015; glej B9), kar niti ni pritožbeno sporno. Pa tudi sicer jih pritožnica sedaj v pritožbi tako ne predstavi, navaja le odločitev sodišča in dejstvo plačila po pravnomočni sodbi (kar tudi ni v ničemer izkazano). Iz pritožbe še izhaja, da se pritožnica (tam tožena stranka) s tisto odločitvijo ne strinja in je zoper odločitev višjega sodišča vložila revizijo.

32. Pritožba tudi ni utemeljena v delu, ki se nanaša na grajanje napak na opravljenih delih v višini 78.040,87 EUR. Sodišče prve stopnje je pravilno opozorilo, da pritožnica ni v ničemer prerekala trditve tožeče stranke, ki jo je dala kot odgovor na 1. pripravljalno vlogo tožene stranke, to je, da se grajanje iz naslova skrite napake nanaša na barvanje predorskih cevi, medtem ko se 37. začasna situacija v tem delu nanaša le na betonerska dela in armiranje v predoru. Višje sodišče ugotavlja, da je pritožnica v 1. pripravljalni vlogi navedla le, da del opravljenih del po 37. začasni situaciji ni bilo ustrezno izvedenih (barvanje predorskih sten – po 37. začasni situaciji je bilo glede teh del zaračunanih 78.040,87 EUR) in da je ta dela z dopisom z dne 27. 6. 2013 v celoti zavrnila (kot stvarno napako, ki jo je ustrezno grajala). V 2. pripravljalni vlogi je v odgovor tožeči stranki na zgoraj navedeno le še navedla, da vztraja pri reklamaciji barvnega premaza v predoru, o čemer bosta lahko izpovedali priči F. L. in M. O. 33. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno opozorilo, da četudi bi betonerska dela obsegala tudi barvni premaz, tožena stranka ni navedla potrebnih dejstev za presojo pravilnosti grajanja zatrjevanih skritih napak v skladu z določbo 634. člena OZ (k čemur jo je pozvala tožeča stranka v vlogi z dne 21. 5. 2015, ko je tudi navedla, da so bila dela končana že do 17. 4. 2013, ko je tožeča stranka pozvala toženo stranko na prevzem del). Tako ni pojasnila, kdaj je napake odkrila, saj ima enomesečni rok iz 634. člena OZ naravo prekluzivnega roka. Tega pritožnica v pritožbi konkretno ne izpodbija, le vztraja pri navedbi, da je navedeno plačilo zavrnila z dopisom z dne 27. 6. 2013, v katerem je jasno in podrobno navedla argumente za zavrnitev plačila. Tožeča stranka je v tem delu tudi utemeljeno opozorila na unovčeno garancijo in da tožena stranka ni pojasnila, za katere napake je bila unovčena. Pritožnica se je zoper to branila le z argumentom, da dokončni obračun še ni narejen, vendar neutemeljeno, glede na to, da je sama tak ugovor podala v tem sporu.

34. Posledično nista podani zatrjevani absolutno bistveni kršitvi določb postopka iz 8. (ker sodišče ni izvedlo predlaganih zaslišanj prič L. in O.) in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

35. Pritožnica je nasprotovala tudi odločitvi o zakonskih zamudnih obrestih in stroških postopka, vendar brez navedbe konkretnejših razlogov. Višje sodišče se je v tem delu omejilo le na uradni preizkus pritožbenih razlogov, ki niso podani.

36. Višje sodišče je odgovorilo na bistvene pritožbene navedbe. Pritožba ni utemeljena in niso podani pritožbeni razlogi, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti, zato je pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

37. Odločitev o pritožničinih stroških temelji na prvem odstavku 154. člena ZPP. Pritožnica mora tožeči stranki povrniti stroške njenega odgovora na pritožbo. Višje sodišče je v celoti priznalo stroške v višini nagrade za postopek (tar. št. 3210 v višini 3.640,00 EUR), povečano za 20,00 EUR materialnih stroškov (tar. št. 6002 ZOdvT) in 22 % davek na dodano vrednost. Odločitev temelji na prvih odstavkih 154. in 155. člena ZPP.

Op. št. (1): Primerjaj dr. Vesna Kranjc, Neposredna zahteva podizvajlcev do naročnika pri razmerjih, ki izhajajo iz javnih naročil, Pravosodni Bilten, letnik 2014, št. 1, stran 98. Op. št. (2): Ibidem str. 101 in tam navedena opomba.

Op. št. (3): VSL sodba I Cpg 2018/2014 z dne 26. 8. 2015 in navedeno v opombi št. 1. Op. št. (4): Nina Plavšak, Zakon o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenahanju, ZFPPIPP, z novelami ZFPPIPP-A do ZFPPIPP-D, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana, 2011, stran 109. Op. št. (5): Vesna Kranjc, stran 104; tudi sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1356/2014 z dne 22. 10. 2014. Op. št. (6): Miha Juhart, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, str. 392, GV Založba 2003, stran 392. Op. št. (7): Sodba Vrhovnega sodišča II Ips 42/97 z dne 14. 5. 1997. Op. št. (8): Sodba Vrhovnega sodišča III Ips 166/2007 z dne 10. 6. 2010; Wedam-Lukić, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 3. knjiga, Uradni list RS in Gv Založba, 2009, stran 159. Op. št. (9): Vrhovno sodišče v sodbi III Ips 14/2011 z dne 26. 4. 2013. Op. št. (10): Potem ko odpoved v skladu s podčlenom 15.2 (odstop od pogodbe s strani naročnika) začne veljati lahko naročnik: (A) ukrepa v skladu s podčlenom 2.5 (zahtevki naročnika) (B) zadrži nadaljnja plačila izvajalcu, dokler se ne ugotovi stroškov izvedbe, dokončanje del in odprave napak, odškodnine za zakasnitev pri dokončanju (če so) ter vseh drugih stroškov, ki jih je utrpel naročnik ...

Op. št. (11): Primerjaj sodbo in sklep Vrhovnega sodišča III Ips 56/2014 z dne 29. 3. 2016. Op. št. (12): Ki določa, da v primeru potrjenih situacij ali računov naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in poteka roka za potrditev.