Jedro

Nikakor tako ne more glede na ugotovljeno, kdaj in kako je tožeča stranka pozivala toženo stranko k poplačilu iz sredstev zavarovanj, držati pritožbeno stališče, da tožeči stranki ni bilo znano drugega kot to, da tožena stranka sme zahtevati bančne garancije, ne pa, če jih je pridobila in ne njena zapadlost in da je vse to zvedela šele med tem postopkom, saj po prepričanju pritožbenega sodišča, če bi to res držalo, tožeča stranka ne bi pozivala tožene stranke že k vnovčitvi bančnih garancij.

Škodo, ki je nastala tožeči stranki, v okoliščinah konkretnega primera namreč predstavljajo neplačani zneski po izstavljenih situacijah, povzročitelj škode pa je tožena stranka, ki ni vnovčila bančnih garancij za poplačilo teh neplačanih terjatev s strani naročnika tožeče stranke.

Škodni dogodek je nastal najkasneje na dan izteka bančnih garancij, kar je bilo 15. 9. 2007 oziroma 31. 5. 2006 oziroma do 15. 3. 2007, ker je s tem dokončno odpadla možnost, da bi bila tožeča stranka poplačana iz bančnih garancij in ker je tožeča stranka tedaj vedela tudi za povzročitelja škode in obseg škode (vtoževana terjatev), je začel teči triletni zastaralni rok za odškodninsko terjatev 16. 9. 2007, 31. 5. 2006 in 15. 3. 2007 po 352. členu OZ.

Definicijo korupcije po 4.členu ZIntPK je razlagati tako, da je dejanje storjeno, če pride do okoriščenja storilca korupcije ali z njegovim delovanjem do okoriščenja drugega.

Kot ugotavlja pritožbeno sodišče je za obstoj korupcije odločilen dokaz konkretnega okoriščenja tistega, ki je deloval koruptivno ali tretjega, za katerega je deloval, tožeča stranka pa še v pritožbi navaja milijonska okoriščenja tožene stranke zgolj na pavšalni ravni, kar za obstoj koruptivnega ravnanja ne zadošča.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Pravdni stranki nosita sami vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 256/2016 z dne 24. 5. 2017 izreklo: "I. Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. VL 150932/2010 z dne 29. 10. 2010 se v preostalem zahtevku, da je tožena stranka D. dolžna plačati tožeči stranki A. d.o.o., še znesek 431.236,94 EUR s zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 117.879,08 EUR od 27. 11. 2005 do plačila, od zneska 60.713,96 EUR od 9. 12. 2005 do plačila, od zneska 46.843,13 EUR od 10. 1. 2006 do plačila, od zneska 54.082,07 EUR od 7. 2. 2006 do plačila, od zneska 9.499,49 EUR od 15. 3. 2006 do plačila, od zneska 10.365,51 EUR od 15. 11. 2005 do plačila, od zneska 12.162,32 EUR od 1. 12. 2005 do plačila, od zneska 2.903,47 od 15. 11. 2005 do plačila, od zneska 16.801,25 EUR od 11. 12. 2005 do plačila, od zneska 98.044,95 EUR od 9. 1. 2006 do plačila, od zneska 1.865,60 EUR od 20. 2. 2006 do plačila, od zneska 76,11 EUR od 5. 3. 2006 do plačila in izvršilne stroške v znesku 740,84 EUR s pp. in nadaljnje pravdne stroške tožeče stranke, razveljavi in se zahtevek kot neutemeljen zavrne. II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 20.206,10 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, pod izvršbo."

2. Zoper to sodbo je po svojem pooblaščencu pravočasno pritožbo vložili tožeča stranka in sicer iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga pritožbenemu sodišču, da sodno odločbo spremeni tako, da Sklep o izvršbi VL 150932/2010 z dne 29. 10. 2010 vzdrži v celoti v veljavi, ter toženki naloži povrnitev tožnici povzročenih stroškov postopka, ter nadaljnjih pritožbenih stroškov, zaznamovanih na tej pritožbi, skupno s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti 15 dni po sodbi sodišča pa do plačila.

3. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

4. Tožena stranka je na pritožbo tožeče stranke odgovorila in menila, da je sodba v izpodbijanem delu v celoti pravilna in predlaga njeno zavrnitev.

5. Tožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba ni utemeljena.

7. Sodišče prve stopnje je v tej sporni zadevi odločalo tretjič.

8. Dosedanji potek postopka: - tožeča stranka je 28. 10. 2010 vložila tožbo (predlog za izvršbo) za plačilo 431.342,00 EUR s pripadki kot podizvajalec N., ki je kot izvajalec imel sklenjene tri izvajalske pogodbe s toženo stranko in tako po pogodbi D. d.d. št. ... tožeča stranka vtožuje znesek 116.787,91 EUR s pp, ki ga predstavljajo posamezni zneski in sicer 16.801,25 EUR z zapadlostjo 30. 10. 2005, znesek 98.044,95 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005, znesek 1.865,60 EUR z zapadlostjo 30. 12. 2005 in znesek 76,11 EUR z zapadlostjo 31. 1. 2006, na podlagi pogodbe D. d.d. št. ..., tožeča stranka uveljavlja plačilo skupaj 289.017,73 EUR s pp, pa predstavljajo to zneski 117.879,08 EUR z zapadlostjo 27. 10. 2005, 60.713,96 EUR z zapadlostjo 27. 11. 2005, 46.843,13 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005, 52.082,07 EUR z zapadlostjo 30. 12. 2005 in 9.499,49 EUR z zapadlostjo 5. 3. 2006; na podlagi pogodbe D. d.d. št. ... zahteva tožeča stranka plačilo skupaj zneska 25.431,30 EUR s pripadki, po posameznih zneskih 105,05 EUR z zapadlostjo 14. 7. 2005, 10.365,51 z zapadlostjo 14. 11. 2005, 12.162,32 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005 in 2.903,47 EUR z zapadlostjo 14. 11. 2005, - tožeča stranka vtožuje tožbeni zahtevek po dveh pravnih temeljih in sicer uveljavlja plačilo na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ), hkrati pa uveljavlja odškodninsko odgovornost tožene stranke, ker je ni poplačala iz bančnih garancij, ki so po krovnih pogodbah dogovorjene tudi za poplačilo podizvajalcev, če ti niso poplačani s strani izvajalcev (njihovih naročnikov), - tožeča stranka očita, da je tožena stranka ravnala koruptivno, ker je denar, namenjen za poplačilo uporabila za druge namene in ker je ravnala koruptivno odškodninski zahtevek zastara skladno z določbo 354. člena OZ, sodišče pa naj obstoj navedenega kaznivega dejanja ugotavlja kot predhodno vprašanje, - tožena stranka je ugovarjala aktivno legitimacijo tožeče stranke, ker ta naj ne bi bila nominiran izvajalec, pasivno legitimacijo, ker da je za vse obveznosti D. odgovorna R. S., plačilni zavezi po 631. členu OZ je ugovarjala iz razloga, ker ji je z začasno odredbo bilo prepovedano plačevanje iz sredstev, namenjenih za plačilo izvajalcem ali podizvajalcem, podala je ugovor zastaranja tako za primer, da bi obstajala obveznost plačila po 631. členu OZ kot tudi, da je zastarana odškodninska terjatev, ki jo tožena stranka uveljavlja zaradi nevnovčitve bančnih garancij, poleg tega pa je ugovarjala, da ni dolžna vnovčevati bančnih garancij za poplačilo podizvajalcev, ugovarjala je očitkom tožeče stranke o koruptivnem ravnanju in trdila, da so glede tega trditve tožeče strank zgolj pavšalne, pojasnila je tudi, da so se gleda na sklenjeno sodno poravnavo z dne 13. 5. 2016 sredstva, ki so bila zadržna na podlagi začasne odredbe sprostila, vendar sta se iz teh sredstev skladno s sodno poravnavo poplačala izvajalca C. d.d. in in N. d.d., tako da je dokončno odpadla možnost tožene stranke za plačilo podizvajalcem po 631. členu OZ, - tožeča stranka je menila, da sklenjena sodna poravnava pomeni še nadaljnje dejanje korupcije.

9. Sodišče prve stopnje je v dosedanjem postopku pravnomočno ugotovilo delni umik tožbe za zakonske zamudne obresti in delno zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 105,08 EUR (sodba in sklep I Pg 16/2011z dne 22. 4. 2014).

10. V tretjem sojenju je sodišče prve stopnje ugotovilo: (-) da je tožeča stranka kot podizvajalec oziroma kooperant izvajalca družbe N. d. d. (kasneje tudi C. d. d.) izvajala dela za izvedbo izgradnje avtocestnega programa, po pogodbah, ki jih je izvajalec sklenil z naročnikom - toženo stranko in sicer gre za pogodbe D. d. d. št. ... z dne 15. 02. 2005, D. d. d. št. ... z dne 15. 09. 2004 in D. d. d. št. ... z dne 20. 05. 2004 (priloge B 4 do B 6); (-) da je tožeča stranka po izostanku plačil izvajalca svoje terjatve naslovila na toženo stranko z zahtevki z dne 4. 10. 2005, 17. 10. 2005, 14. 11. 2005 in 09. 01. 2006; (-) da je tožeča stranka toženo stranko tudi obveščala o tem, da plačila ni dobila (priloga A 44 - zahtevek za poravnavo potrjenih in zapadlih terjatev podizvajalca A. d.o.o. z dne 9. 1. 2006); (-) da je iz podatkov na kontnih karticah razvidno, da je tožena stranka tožečo stranko kot podizvajalca po treh obravnavanih pogodbah z glavnimi izvajalci poplačevala, vendar po vrstnem redu vloženih zahtevkov ne glede na to ali je podizvajalec bil upravičen do sredstev iz konkretne pogodbe ali pa iz katerega drugega naslova, da pa so bila pogodbena sredstva izčrpana, preden je bil dejanski izvajalec del kot podizvajalec poplačan; (-) da je tožena stranka terjatve tožeče stranke izrecno štela za priznane (A 47) in jih uvrstila v vrstni red poplačila podizvajalcev po 63l. členu OZ; (-) da tožeča stranka vtožuje plačilo 431.342,00 EUR s pripadajočimi obrestmi in sicer na podlagi pogodbe D. d. d. št. 187/2005 vtožuje znesek 116.787,91 EUR s pripadki, ki ga predstavljajo posamezni zneski in sicer 16.801,25 EUR z zapadlostjo 30. 10. 2005, znesek 98.044,95 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005, znesek 1.865,60 EUR z zapadlostjo 30. 12. 2005 in znesek 76,11 EUR z zapadlostjo 31. 1. 2006, na podlagi pogodbe D. d. d. št.: ..., tožeča stranka uveljavlja plačilo skupaj 289.017,73 EUR s pripadki, ki ga predstavljajo zneski 117.879,08 EUR z zapadlostjo 27. 10. 2005, 60.713,96 EUR z zapadlostjo 27. 11. 2005, 46.843,13 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005, 52.082,07 EUR z zapadlostjo 30. 12. 2005 in 9.499,49 EUR z zapadlostjo 5. 3. 2006, na podlagi pogodbe D. d. d. št. ... pa plačilo skupaj zneska 25.431,30 EUR s pripadki, po posameznih zneskih 105,05 EUR z zapadlostjo 14. 7. 2005, 10.365,51 z zapadlostjo 14. 11. 2005, 12.162,32 EUR z zapadlostjo 30. 11. 2005 in 2.903,47 EUR z zapadlostjo 14. 11. 2005. 11. Sodišče prve stopnje je presodilo: (-) da je ugovor pasivne legitimacije tožene stranke neutemeljen, kar zlasti izhaja iz sodbe VS RS III Ips 68/2008 z dne 8. 3. 2011, kjer je odločeno da: "D. sklepa pogodbe o gradnji avtocest z izvajalci v svojem imenu in za svoj račun. Zato R. S. ni bila v pogodbenem razmerju s tožečo stranko kot glavnim izvajalcem iz take pogodbe", kar je skladno z drugim odstavkom 3. člena takrat veljavnega zakona o DARS (Uradni list RS št. 20/2004), ter enako v besedilu 5. člena sedaj veljavnega zakona o DARS (Uradni list RS 97/2010), D. pa je sklenil pogodbo kot naročnik in torej ne gre za kakršnokoli razmerje, kjer bi v pogodbeno sfero vstopila tudi R. S.; (-) da je neutemeljen ugovor, da je tožeča stranka nenominirana izvajalka, saj jo je tožena stranka izrecno priznavala kot nominirano izvajalko in ji je že tudi plačala del terjatve, ki jo je uveljavljala kot podizvajalka: (-) da ni utemeljen tožbeni zahtevek, kolikor temelji na določbi 631. člena OZ, ki glasi: "Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane," ker je tožena stranka tekom postopka izkazala, da ne obstojajo več prosta sredstva iz sklenjenih pogodb z izvajalci, zato zahtevek po 631. členu ni mogoč, saj sodelavec oziroma podizvajalec lahko neposredno od naročnika zahteva le tisto, kar v tistem trenutku naročnik dolguje podjemniku oziroma izvajalcu, ki je angažiral podizvajalca oziroma sodelavca;

12. Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo in razsodilo v zvezi z odškodninskim zahtevkom tožeče stranke, vtoževanim na podlagi dejstva, da tožena stranka ni vnovčila bančnih garancij: (-) da iz pogodb, sklenjenih med toženo stranko in glavnimi izvajalci, in sicer pogodb št. ..., ... in pogodbe št. ..., izhaja, da so vse, razen pogodbe št. ... 9. členu določale, da mora izvajalec za zavarovanje svoje obveznosti iz naslova plačila podizvajalcem, izročiti naročniku bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti najkasneje v desetih dneh od datuma sklenitve in so te bančne garancije vsebovale tudi zavezo za plačilo podizvajalcev v primeru neplačila s strani izvajalca; (-) da so za ta namen bile izdane bančne garancije, ki so se podaljševale in tako je bančna garancija za pogodbo št. ... (listina B4), veljala do 15. 9. 2007, bančna garancija za pogodbo št. ... (listina B5) do 31. 5. 2006, pogodba št. ... sicer ni vsebovala določbe glede bančne garancije, pa je bila kljub temu izdana (listina B15) in je veljala do 15. 3. 2007; (-) da so bile te bančne garancije izdane, je tožeča stranka že vedela v letu 2005, saj je sama zahtevala vnovčitev teh bančnih garancij zaradi nepoplačila s strani tožene stranke, in sicer je prvi takšen poziv vložila 4. 5. 2005, kasneje pa še 17. 10. 2005, 14. 11. 2005 in zadnjega 9. 1. 2006 (listine A10, A12, Al4, A44) in tako držijo navedbe tožene stranke, da je tožeča stranka vedela, da so bančne garancije bile izdane v skladu z Odredbo o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov in tudi v skladu s pogodbami, ki jih je sklepal glavni izvajalec, torej naročnik tožeče stranke s toženo stranko kot glavnim naročnikom in pozive za vnovčitev bančne garancije ter poplačilo je tožeča stranka vložila sama v spis, zato ne morejo držati navedbe tožeče stranke, da ni vedela, da tožena stranka ni ustrezno zavarovala poplačilo podizvajalcem z bančnimi garancijami oziroma jih ni vnovčila; (-) da je pritrditi navedbam tožene stranke, da glede na določilo 352. člena OZ glede odškodninske odgovornosti v zvezi s 131. členom OZ ne drži navedba tožeče stranke, da je subjektivni rok začel teči šele v letu 2009, saj 352. člen OZ določa, da odškodninska terjatev za povzročeno škodo zastara v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil in torej ne moremo govoriti, da je tožeča stranka za škodo zvedela šele 17. 6. 2009, ko naj bi tožena stranka tožnici sporočila, da njene terjatve ne bo poplačala; (-) da je tožena stranka že v letu 2006 obvestila tožečo stranko, da je ne bo poplačala, da jo bo sicer uvrstila na seznam, kar pa je bilo storjeno že v letu 2005 in ne šele 17. 6. 2009, na podlagi česar sodišče zaključuje, da je tožeča stranka že takrat bila seznanjena s škodo, da ji pač terjatve na osnovi začasnih situacij (še)ne bodo poplačane; (-) da se je tega zavedala izkazuje tudi dejstvo, da je že 4. 10. 2005 prvič zahtevala vnovčitev bančne garancije za poplačilo neplačanih storitev podizvajalcev, kasneje pa še 17. 10. 2005, 14. 11. 2005 in nazadnje 9. 1. 2006, kar je vse zastaralo glede na vložitev izvršilnega predloga 28. 10. 2010, glede na triletni zastaralni rok; (-) da je tožeča stranka kot podizvajalec oziroma kooperant izvajalca družbe N. d. d. (kasneje tudi C. d. d.) izvajala dela za izvedbo izgradnje avtocestnega programa po pogodbah, ki jih je izvajalec sklenil z naročnikom - toženo stranko in sicer gre (nesporno) za pogodbe D. d. d. št. ... z dne 15. 02. 2005, D. d. d. št. ... z dne 15. 09. 2004 in D. d. d. št. ... z dne 20. 05. 2004 (priloge B 4 do B 6); (-) da je tožeča stranka po izostanku plačil izvajalca, svoje terjatve naslovila na toženo stranko zahtevki z dne 4. 10. 2005, 17. 10. 2005, 14. 11. 2005 in 09. 01. 2006; (-) da je tožena stranka res plačala tožeči stranki 85.000,00 EUR, kar bi sicer bilo mogoče šteti za pripoznavo dolga skladno z določbo 364. člena OZ, ker pa je bil navedeni znesek plačan že 3. 11. 2005, je tudi šteto od tega dne dalje, ob upoštevanju triletnega zastaralnega roka po 352. členu OZ, vtoževana odškodninska terjatev ob vložitvi tožbe dne 28. 10. 2010, že bila zastarana in tudi začasne situacije, iz katerih tožeča stranka vtožuje svojo terjatev, so že zapadle v plačilo pred potekom treh let od vložitve predloga za izvršbo, saj so vse, razen dveh, ki so zapadle v letu 2006, zapadle v letu 2005; (-) da je tožeča stranka torej zvedela za škodo in povzročitelja škode že v letu 2005 in nato v letu 2006, ko je toženo stranko pozvala k plačilu iz bančnih garancij, pa tožena stranka tega ni storila in s tem ravnala protipravno; (-) da škodo, ki je nastala tožeči stranki v okoliščinah konkretnega primera, predstavljajo neplačani zneski po izstavljenih situacijah, povzročitelj škode pa je tožena stranka, ki ni vnovčila bančnih garancij za poplačilo ter neplačanih terjatev s strani naročnika tožeče stranke; (-) da je ob upoštevanju dneva izteka veljavnosti bančnih garancij začel teči triletni zastaralni rok za odškodninsko terjatev dne 6. 9. 2007, 31. 5. 2006 in 15. 3. 2007 in odškodninska terjatev je po 352. členu OZ ob vložitvi tožbe dne 28. 10. 2010 tudi ob upoštevanju teh dejstev bila zastarana.

13. Sodišče prve stopnje je ugotavljalo in presojalo še utemeljenost trditev tožeče stranke, da odškodninska terjatev ni zastarala, ker je tožena stranka ravnala koruptivno in imajo njena ravnanja, s tem ko ni plačevala podizvajalcem, pač pa drugim, vse znake korupcije skladno z določili Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (v nadaljevanju ZIntPK) ter da je zaradi tega potrebno upoštevati ustrezne daljše zastaralne roke po 354. členu OZ, ki določa, da če je bila škoda povzročena z dejanjem, na katerega je vplivalo neposredno ali posredno ponujanje, dajanje, sprejemanje ali zahtevanje podkupnine ali katerekoli druge koristi ali obljuba le-teh, ali z opustitvijo ravnanja, ki bi preprečilo dejanje korupcije, ali z drugim dejanjem, ki po zakonu ali mednarodni pogodbi pomeni korupcijo, zastara terjatev v petih letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil, v vsakem primeru pa v petnajstih letih, odkar je bilo dejanje storjeno.

14. Sodišče je v zvezi s temi trditvami ugotovilo in razsodilo: (-) da ravnanja tožene stranke nimajo znakov kaznivega dejanja korupcije, kar potrjuje tudi sklep Okrožnega državnega tožilstva v Celju z dne 7. 10. 2016 (priloga C1) iz katerega izhaja, da je ODT zavrglo kazensko ovadbo zoper toženo stranko zaradi okoliščin, ki izključujejo kazenski pregon, in sicer zaradi zastaranja; (-) iz obrazložitve navedenega sklepa ne izhaja, da bi opisana dejanja v tožbi, ki je predmet tega postopka, imela znake koruptivnega dejanja, zaradi katerega bi bilo mogoče uporabiti petletni zastaralni rok, saj tožeča stranka ni dokazala, da bi tožena stranka poplačevala terjatve pred zapadlostjo zato, da bi se izmikala plačilu tožeči stranki; (-) da so sredstva do družbe N., pogodbenega izvajalca tožene stranke, bila zadržana na podlagi začasne odredbe in so se sprostila s sklenjeno sodno poravnavo, vse kar je bilo s sodno poravnavo določeno, pa je tožena stranka tudi realizirala; (-) da iz sklenjene sodne poravnave v prilogi B 59 izhaja, da so se stranke C. d.d. - v stečaju, tožena stranka D. d.d. in družba N. d.d. - v stečaju poravnale v pravdnih zadevah I Pg 207/2006, II Pg 104/2006 in II Pg 1413/2010 in sklenile uspešno sodno poravnavo, ki jo je podpisalo sodišče in vse pravdne stranke, kot izhaja iz izpovedi stečajne upraviteljice družbe N. d.d. A. G., sta stečajna upravitelja pridobila tudi soglasje stečajnega sodišča k tej sklenjeni sodni poravnavi, bila pa je obravnavana tudi na upniškem odboru in se nihče izmed upnikov ni pritožil in sodna poravnava je tako postala pravnomočna, zato je tožena stranka povsem upravičeno izvršila plačila na podlagi navedene sodne poravnave kot izhaja iz izpovedi priče P. in kar v celoti potrjujejo izpiski v prilogi B50 do B58; (-) da s tem tudi ni bilo storjeno nobeno koruptivno dejanje tožene stranke, tožena stranka si ni ničesar pridržala zase; (-) da je tožena stranka izvršila plačilo po sodni poravnavi v korist družbe C. 3.900.000,00 EUR, 400.000,00 EUR pa družbi N., pri tem toženi stranki ni nastala nobena korist, saj je morala tožena stranka del sredstev za plačilo po sodni poravnavi pokrivati iz rezervacij, delno za 1,768.287,01 EUR pa so se sprostila sredstva zadržana po začasni odredbi; (-) da dejanja tožene stranke niso koruptivna in se zastaranje vtoževane terjatve ne more presojati po 354. členu OZ;

15. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrnilo kot neutemeljen.

16. Pritožba meni, da je sodišče prve stopnje v zvezi s presojo, da je vtoževana terjatev zastarala, zmotno ugotovilo dejansko stanje, zmotno uporabilo materialno pravo in storilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

17. Pritožba trdi, da zahtevek ni zastaral ne skladno s splošnimi zastaralnimi roki, še manj skladno z določili 354. OZ, ki določa daljše zastaralne roke za koruptivna dejanja, na kar se je tožnica posebej sklicevala. Sodišče je zato ob nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju nepravilno uporabilo materialno pravo.

18. Pritožnica meni, da je ob utemeljenosti zahtevka tožnice in obravnavanju ugovora zastaranja najprej potrebno jasno in nedvomno odgovoriti na vprašanje, kdaj je zastaralni rok sploh pričel teči. Meni, da sodišče prve stopnje ni ponudilo jasnega in enoznačnega odgovora, ki bi bil tudi jasno in argumentirano obrazložen glede navedenega vprašanja v sodni odločbi, ki se s to pritožbo izpodbija. Tožnica je tekom prvostopnega postopka opozorila, na po njenem mnenju relevantno sodno prakso. Tako je tudi že v postopku na prvi stopnji tožnica izpostavila: 1. glede pričetka teka zastaralnih rokov - povsem zmotno je stališče, da bi lahko pričelo zastaranje terjatev tožnice zoper toženko teči z dnem zapadlosti posamezne izdane fakture, upoštevaje 10. točko sodbe VS RS III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017, ki glasi: "Ob upoštevanju zgoraj navedenega se pravno razmerje med podizvajalcem in naročnikom tako vzpostavi šele, ko podizvajalec naročniku postavi zahtevek in obenem dokaže, da je glavni izvajalec pripoznal terjatev, da je terjatev podizvajalca do glavnega naročnika dospela, ter da obstaja koneksna in dospela terjatev glavnega izvajalca do naročnika...".

19. Pritožba trdi, da je glede na vse doslej navedeno in že predložene, ter izvedene dokaze jasno in nedvoumno izhaja, da se je pravno razmerje med tožnico kot podizvajalcem in toženko kot naročnikom vzpostavilo šele, ko je toženka prejela zahtevek tožnice, skupno s pripoznavo izvajalca, torej z dnem, ko je prejela predložen ji IOP obrazec, potrjen z overjenim podpisom naročnika z dne 9. 1. 2006. Tožnica tako trdi, da je bilo pravno razmerje med tožnico in toženko upoštevaje vso relevantno sodno prakso vzpostavljeno najprej dne 9. 1. 2006. Preden je bilo kakršnokoli razmerje med pravdnima stranka vzpostavljeno zastaranje ni moglo pričeti teči. Vendar pa slednje ne pomeni, da je dejansko dne 9. 1. 2006 zastaranje tudi pričelo teči. Navedenega dne je lahko pričel teči 5 letni objektivni zastaralni rok. Tožnica meni, da tako ni mogel začeti teči 5 letni zastaralni rok pred navedenim datumom, torej z dnem zapadlosti posamezne obveznosti tožnice nasproti njenemu neposrednemu naročniku, izvajalcu toženke, saj ob zapadlosti slednjega pravno razmerje med tožnico in toženko sploh še ni bilo vzpostavljeno.

20. Pritožbeno sodišče najprej ugotavlja, da pritožba sicer očita bistveno kršitev določb pravdnega postopka po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, vendar sploh ne pove, v čem se kaže ta kršitev.

21. Za kršitev po 15.točki drugega odstavka 339. člena ZPP gre le v primeru napačnega povzetka oziroma "prepisa" besedila listine, zapisnika o izvedenih dokazih ali prepisov zvočnih posnetkov v razlogih sodbe o odločilnih dejstvih tako, da obstaja medsebojno nasprotje med njihovo dejansko vsebino in zapisi v razlogih, torej če sodišče kakšno listino ali zapisnik o izpovedbah oziroma prepis zvočnega posnetka v razlogih povzame oziroma citira v nasprotju z njihovo vsebino; v to procesno kršitev torej ni mogoče uvrstiti tudi situacij, ko sodišče interpretira izvedene dokaze, z dokazno oceno pa pravdna stranka ne soglaša.1

22. V čem je sodišče prve stopnje v "tehničnem" smislu zmotno povzelo vsebino listin ali zapisov, pritožba ne pove, zato je pritožbeni očitek neutemeljen.

23. Pritožba se tudi odveč sklicuje na judikat VS RS III Ips 1/2016 z dne 24. 3. 2017, saj v tej zadevi ne gre za obravnavanje vprašanja zastaranja terjatve, temveč za obravnavo utemeljenosti tožbenega zahtevka po 631. členu OZ2 in pojasni, da mora podizvajalec postaviti jasen in konkreten zahtevek do naročnika, da ga ta lahko obravnava, v konkretni zadevi pa pritožbeno sploh ni sporno, da je tožbeni zahtevek po 631. členu OZ neutemeljen.

24. Kolikor pritožba meni, da je sodišče zastaranje vtoževane terjatve presojalo po zapadlosti situacij, ki so podlaga vtoževani terjatvi, temu ni tako, ampak je le dodalo, da je terjatev zastarana tudi, če se bi se presojala glede na zapadlost terjatev po situacijah, kar pa je bilo nepotrebno razlogovanje glede na prej povedano, da tudi pritožbeno ni sporno, da je pravna podlaga za uveljavljanje zahtevka po 631. členu OZ odpadla.

25. Nadalje pritožba meni, da tri letni subjektivni zastaralni rok prične teči z dnem, ko je škoda nastala in ko je oškodovanec zvedel zanjo.

26. Kot pojasnjuje pritožba, je škodo toženki povzročila tožnica, ko kljub prejetemu popolnemu zahtevku ni poplačala tožnice iz razpoložljivih sredstev izvajalcev, ki jih je zagotovo imela in s katerimi glede na kasneje sklenjeno sodno poravnavo (kot bo navedeno pri zastaralnem roku za koruptivna dejanja) še vedno razpolaga. Tožnica se je sklicevala na dve odločbi in sicer odločbo Vrhovnega sodišča RS in odločbo Višjega sodišča v Celju. Tako je Vrhovno sodišče RS v odločbi III Ips 74/2015 zapisalo: "Čeprav tožnica ni pridobila neposrednega zahtevka do toženke na podlagi izvajalskih pogodb ali izdanih bančnih garancij, pa vendarle ni dvoma, da je bil smisel določb izvajalskih pogodb prav v tem, da se tožnici in drugim podizvajalcem zagotovi neposredno plačilo od naročnika. Te pogodbene določbe so bile posledica dolžnosti toženke, vzpostavljene z Navodili o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudniki zavarujejo izpolnjevanje svojih obveznosti v postopkih javnega naročanja sprejetimi na podlagi Zakona o javnih naročilih. Ni šlo torej le za pogodbeno ureditev, ki zadeva samo toženko in njenega izvajalca del (A., d..d), pač pa za izpeljavo na zakonu temelječe zaveze toženke. Zaveza pa ni bila le v tem, da toženka doseže opisano pogodbeno ureditev, pač pa tudi v tem, da se po njej ravna v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, med drugim v dobro tožnice. V tem smislu zavarovanje obveznosti A., d.d. zagotovo varuje koristi tožnice. Pogoji (zavarovanih) izvajalskih pogodb in vsebina garancij so pri tožnici že ob sklepanju (nezavarovanih) podizvajalskih pogodb z A., d.d., vzbudili utemeljeno pričakovanje, da bo plačilo za opravljeno delo prejela vsaj iz sredstev unovčenih garancij." Nadalje je Višje sodišče v Celju v sodbi Cpg 138/2014 zapisalo: "Ravnanje tožene stranke, ki ni unovčila bančne garancije, ni skladno z načelom vestnosti in poštenja, niti z načelom prepovedi povzročanja škode, hkrati pa je v nasprotju z utemeljenim pričakovanjem tožeče stranke, da bo njeno opravljeno delo poplačano in da s tem ne bo oškodovanja njenega premoženja."

27. Pritožba pove, da je toženka tožnici povzročila škodo, s tem ko ni unovčila bančnih garancij, s katerimi so bile zavarovane tudi obveznosti poplačila podizvajalcev, kot je to zahteval ZJN-1. Po določbi prvega odstavka 164. člena OZ je odgovorna oseba dolžna vzpostaviti stanje, ki je bilo, preden je škoda nastala. Tožnici je škoda nastala s tem, da toženka ni unovčila bančnih garancij. Vzpostavitev stanja pred škodnim ravnanjem (opustitvijo) toženke zato pomeni plačilo zneska, ki bi ga plačala banka na podlagi garancij. Toženka bi lahko bančno garancijo unovčila do zadnjega dne veljavnosti slednje, pa bi jo unovčila pravočasno in bi bile obveznosti do tožnice poravnane. Ker je ni unovčila je torej z zadnjim dnem veljavnosti posamezne bančne garancije povzročila tožnici škodo. Tožnica sicer bančnih garancij ni nikoli dobila na vpogled, ni bila seznanjena z dnem poteka veljavnosti slednjih. Kot je pojasnil zakoniti zastopnik tožnice, zaslišan kot priča, je vedel zgolj to, da je toženka skladno z zakonsko podlago predmetne garancije morala pridobiti, ni pa vedel in mogel vedeti, kdaj jih je pridobila, vsebine slednjih, še manj do kdaj te veljajo, oziroma kdaj zapadejo in s tem, kdaj je skrajni rok, da toženka garancije unovči. Tako tožnici tudi ni mogel biti in ni bil znan čas nastanka škode, slednje je lahko ugotovila šele tekom predmetnega pravdnega postopka, ko je toženka v sodnem postopku predložila fotokopije takrat že zapadlih bančnih garancij. Brez subjektivnega vedenja tožnice o nastanku škode pa ni mogel pričeti teči subjektivni rok 3 let, ter je tožnica pravočasno in utemeljeno vložila tožbo znotraj objektivnega roka 5 let. O zapadlosti potrebnih garancij, se je tožnica tako seznanila šele v predmetnem sodnem postopku, kar pa je bilo že po poteku absolutnega 5 letnega zastaralnega roka. Ker je tožbo vložila znotraj navedenega 5 letnega zastaralnega roka, meni, da je slednjo tudi skladno z zakonskimi določili glede zastaranja nepogodbenih odškodninskih zahtevkov vložila pravočasno, ter njene terjatve niso zastarale. Tožnici kot upniku, ki ni imel prave možnosti uveljaviti svoje pravice, se ne more očitati pasivnosti. Zastaranje na splošno ne teče, dokler tožnica ne more zahtevati izpolnitve obveznosti, oziroma za odškodninsko terjatev, dokler še sploh ni znano, da je škoda nastala.

28. Pritožbeni očitek meri na to, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje v zvezi s trenutkom, ko je tožeča stranka zvedela za škodo, pri čemer pa ne izpodbija prepričljivih zaključkov sodišča prve stopnje kot izhajajo iz 44. do 49. točke obrazložitve izpodbijane sodbe.

29. Tako pritožba ne izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožena stranka prejela bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki so bile namenjene tudi za poplačilo podizvajalcev in sicer bančno garancijo za pogodbo št. ... (listina B4), ki je veljala do 15. 9. 2007, bančno garancijo za pogodbo št. 851/2004 (listina B5), ki je veljala do 31. 5. 2006 in bančno garancijo za pogodbo št. ... (B15), ki je veljala do 15. 3. 2007. 30. Pritožba prav tako neprepričljivo izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, ki mu pritožbeno sodišče v celoti pritrjuje, da je tožeča stranka za škodo in povzročitelja škode zvedela že v letu 2005 in nato v letu 2006, ko je toženo stranko pozivala k poplačilu iz bančnih garancij, pa tožena stranka tega ni storila in s tem ravnala protipravno.

31. Nikakor tako ne more glede na ugotovljeno, kdaj in kako je tožeča stranka pozivala toženo stranko k poplačilu iz sredstev zavarovanj3, držati pritožbeno stališče, da tožeči stranki ni bilo znano drugega kot to, da tožena stranka sme zahtevati bančne garancije, ne pa, če jih je pridobila in ne njena zapadlost in da je vse to zvedela šele med tem postopkom, saj po prepričanju pritožbenega sodišča, če bi to res držalo, tožeča stranka ne bi pozivala tožene stranke že k vnovčitvi bančnih garancij.

32. Pritožbeno sodišče ob tem dodaja, da mora tudi oškodovanec storiti vse, da se njegova škoda zmanjša, kar pomeni, da bi tožeča stranka, če ji res ne bi bilo znano, kaj je z bančnimi garancijami, pri toženi stranki opraviti konkretne poizvedbe in se prepričati glede njih, če pa se ni, je tvegala, da bo njen odškodninski zahtevek in naslova nevnovčenih bančnih garancij zastaral. 33. Ne drži po navedenem pritožbeni očitek, da tožeča stranka ni bila pasivna in da je zato ne morejo zadeti posledice njene pasivnosti.

34. Škodo, ki je nastala tožeči stranki, v okoliščinah konkretnega primera namreč predstavljajo neplačani zneski po izstavljenih situacijah, povzročitelj škode pa je tožena stranka, ki ni vnovčila bančnih garancij za poplačilo teh neplačanih terjatev s strani naročnika tožeče stranke.

35. Škodni dogodek je nastal najkasneje na dan izteka bančnih garancij, kar je bilo 15. 9. 2007 oziroma 31. 5. 2006 oziroma do 15. 3. 2007, ker je s tem dokončno odpadla možnost, da bi bila tožeča stranka poplačana iz bančnih garancij in ker je tožeča stranka tedaj vedela tudi za povzročitelja škode in obseg škode (vtoževana terjatev), je začel teči triletni zastaralni rok za odškodninsko terjatev 16. 9. 2007, 31. 5. 2006 in 15. 3. 2007 po 352 .členu OZ.4

36. Ob vložitvi tožbe 28. 10. 2010 je vtoževana odškodninska terjatev, vtoževana skladno z določbo 131. člena OZ5, bila že zastarana.

37. Pritožba nima prav, da je ob izteku veljavnosti bančnih garancij začel teči petletni objektivni rok, saj bi se ta upošteval le, če bi tožeča stranka tedaj vedela le za škodo ne pa za povzročitelja škode, temu pa ni tako, kot izhaja iz zgornjih ugotovitev.

38. Tako je neutemeljen pritožbeni očitek o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja in zmotni uporabi materialnega prava, kolikor je sodišče prve stopnje presodilo, da je odškodninska terjatev zastarala po določbi 352. člena OZ in da je zato tožbeni zahtevek neutemeljen.

39. Pritožba pa izpodbija kot zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni izkazala, da bi tožena stranka ravnala koruptivno, ko ni plačevala izvajalcem in podizvajalcem na programu izgradnje avtocest in da se zato zastaranja odškodninske terjatve ne more presojati po 354. členu OZ.

40. Tako pritožba pove, da je tožnica uveljavljala tudi daljši zastaralni rok, skladno z določili 354. OZ - odškodninska terjatev zaradi korupcije, po katerem zakon določa pet oziroma petnajst letni zastaralni rok, ki izvira iz dejanj, ki po zakonu ali mednarodni pogodbi pomeni korupcijo. Tako navaja, da se je R. S. zavezala preganjati korupcijo, kar ji sicer očitno ne uspeva najbolje, vsekakor pa velja do korupcije ničelna toleranca.

41. Prvostopno sodišče je že enkrat zaznalo v zvezi s predmetno zadevo, da gre za ravnanja, glede katerih obstoja celo sum storitve kaznivega dejanja, ter je zadevo odstopilo tožilstvu. Tožnica je v predmetnih postopkih izrazito v podrejenem položaju. Tako po finančnih zmožnostih, ko se toženka brez težav za več 1.000 EUR oboroži z plačanimi izvedenskimi mnenji, ki izkrivljajo dejansko sliko in stanje, knjiži poplačila povsem po svoje, prilagaja vrstni red poplačevanja upnikov po svoji "razširjeni" zakonski razlagi, pa se nikomur nič ne zgodi, ni niti nobene želje odkrivanja nepravilnosti, kljub občasni prevetritvi toženke, tudi preko medijev, gre le za "vihar v kozarcu" toženka pa nadaljuje s svojo prakso in "karavana gre naprej". Slednje je posebej izpostavljeno, saj je toženka družba v lasti R. S., kot takšna prva, ki bi morala skrbeti za zakonitost in transparentnost poslovanja, dejansko pa je na podlagi opravljenih in neplačanih del na avtocestnem programu podizvajalcem, grobar le teh.

42. Pritožba trdi, da obrazložitev sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi v zvezi z odločitvijo tožilstva, da ne prične postopka, nima dejansko ničesar skupnega v zvezi s korupcijo, izkazovanjem slednje in posledično zastaralnim rokom. Kot je iz odločitve tožilstva, katerega je pridobilo tudi sodišče prve stopnje, razvidno, slednje ni ugotavljajo obstoja suma kaznivih dejanj, niti sprožalo kakršnikoli postopkov, ker je zadeva bila po KZ-1 pred zastaranjem in ne ker vsebinsko ne bi bilo nič nezakonitega. Predmetna odločitev torej ne more biti podlaga za odločitev sodišča o obstoju korupcije v predmetni zadevi.

43. Nadalje pritožba trdi, da je še bolj ironično, da je sodišče prve stopnje ugotavljalo, da ni znakov korupcije, na podlagi izpovedbe zaslišane priče, delavke toženke, ki ni zaznala korupcije, ali morda iz zaslišanja stečajne upraviteljice, ki ob sklepanju sodne poravnave ni zaznala korupcije. Tožnica nikoli ni trdila, da so bile sklenjene poravnave med dvema stečajnima dolžnikoma in toženko koruptivne, da gre za kakršnokoli nepravilno ravnanje v postopku sklepanja sodne poravnave. Bistvena je le posledica na strani toženke, torej premoženjska korist, ki jo je slednja iz takšne poravnave ustvarila, v višini več milijonov EUR, na račun zahtevkov podizvajalcev, tudi tožnice. Gre le za enega izmed elementov koruptivnega dejanja, torej premoženjske koristi.

44. Nadalje pritožba še navaja, da če je toženka z dejanjem ali opustitvijo - ne vnovčitvijo bančnih garancij - kot je sprva kazalo, dosegla korist za banko izdajatelja garancije, je sedaj po sklenjeni poravnavi povsem jasno, da je ob tem ko se je z izvajalci v stečaju poravnala na račun podizvajalcev, dosegla dejansko korist zase. Tožnica meni, da je potrebno korupcijo prepoznati, in to direktno na podlagi mednarodnih pogodb, s katerimi je R. S. neposredno prevzela zaveze. Prepoznavanje korupcije oziroma koruptivnega dejanja je v predmetni konkretni zadevi po mnenju tožnice naloga sodišča, da se opredeli do vseh elementov slednje, ne pa da povzame izpovedbo delavke zaposlene pri toženki, ko bi naj ravno toženka delovala koruptivno, in s to obrazlaga odločitev.

45. Po stališču pritožbe bi sodišče prve stopnje morala namesto da je iskalo elemente korupcije v izpovedbah prič, celo takšnih, ki so zaposlene pri toženki, moralo elemente ugotoviti samo.

46. Pritožba trdi, da je vsekakor, kot izhaja že iz izoblikovane sodne prakse, pa tudi že predhodnih odločb v predmetni zadevi jasno, da je neunovčitev bančne garancije po zahtevku podizvajalca in v konkretni zadevi po zahtevku tožnice pomeni protipravno dejanja, torej kršitev (1) - opustitev dolžnega ravnanja (2), katerega določajo zakonski ali podzakonski predpisi. Tožena stranka je skladno z določili Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije nedvomno uradna oseba (3), ter kot posredni uporabnik državnega proračuna in gospodarska družba, v kateri ima večinski delež oz. prevladujoč vpliv država, deluje v javnem sektorju (4), ter je ravnala z namenom pridobitve koristi (5), kot je kazalo sprva v korist poslovne banke izdajatelja garancije, ki s tem ko garancije ni unovčila, ni bila dolžna plačati zneska za katerega je garantirala z izdano garancijo in s tem poplačati tožnice.

47. Kot se je izkazalo po sklenjeni poravnavi z C. in N. obe v stečaju, pa je toženka direktno korist pridobila sama. Tako ni poplačala niti izvajalcev ter je z njima sklenila sodno poravnavo za manjši del terjanih zneskov, ob tem, da je zavrnila zahtevka podizvajalcev, teh ni poplačala sama, niti ni unovčila bančnih garancij, da bi zagotovila poplačilo slednjih, kljub temu, da je imela potrjene in popolne vse zahtevke slednjih, ter tožnica še zdaleč ni edini primer, temveč je zgolj še eden izmed redkih, ki še ni povsem zlomljen in se še bori za pravico in svoje poplačilo. Tožnica meni, da so tako izkazani vsi elementi koruptivnega ravnanja toženke, kot označeno od (l) do (5).

48. Po zatrjevanju pritožbe je prav neverjetno, kako toženka lahkotno izjavlja, da je porabila sredstva za poplačilo podizvajalcev, ob tem pa iz same predložene poravnave izhaja, da ni poplačala ne glavnih izvajalcev, po lastnih navedbah tudi ne podizvajalcev (saj je bila vsekakor tožnica prva na vrsti za poplačilo - po zakonskih določilih bi morala biti poplačana, po toženkini "širši" razlagi, je bila prva na vrsti za poplačilo). Tožnica nima možnosti priti do listin toženke, vse kar je uspela pridobiti je predloženo po toženki v sodnem postopku in na zahtevo sodišča, pa še iz predložene dokumentacije je na prvi pogled razvidno, da je neverodostojna, zgolj za potrebe tega postopka. Tako se ne ujemajo po toženki zatrjevane kartice "izčrpanih" sredstev, z dejanskimi pogodbenimi zneski že iz osnovnih pogodb. Splošno znano pa je, da se vrednosti del po pogodbah niso nikoli zmanjševale v posameznih primerih celo za nekajkrat, temveč, da so se kvečjemu na podlagi določil Aneksov z izvajalci le te zviševale. Toženka pa je predložila konto kartice, ki dokazujejo porabljena sredstva. Ko se vrednosti iz kartic porabljenih sredstev primerjajo s pogodbenimi vrednostmi, pa je evidentno, da ne dosegajo slednjih. Samo na podlagi tožbenih zahtevkov izvajalcev in sklenjene poravnave toženke s slednjimi je toženki ostalo več kot 10 mio EUR, samo iz konkretnega projekta, kjer terja poplačilo tožnica več kot 1,5 mio EUR, kot je pojasnjeno v točki XXVII. pripravljalne vloge tožnice, kar tožnica izrecno povzema v pritožbeno trditveno podlago.

49. Držijo pritožbeni očitek, da je tožeča stranka podala navedbe o koruptivnem ravnanju tožene stranke v svoji vlogi z dne 19. 5. 2017, prispele na sodišče 22. 5. 2017, kjer navaja vse kot v pritožbi, v vlogi z dne 25. 10. 2016 (listna številka 352 - 355 spisa) pa je navedla, da bo razmislila in podala kazensko ovadbo zaradi suma poskusa goljufije, vendar pa je dodala: "da vse navedeno ni bistveno za predmetni postopek. V predmetni zadevi namreč tožnica uveljavlja, da je bilo storjeno koruptivno dejanje, za odločitev o katerem ima naslovno sodišče v predmetnem spisu dovolj navedb tako glede dejanskega stanja in vseh relevantnih okoliščin. Tako ravnanje toženke, kot že navedeno, vsebuje vse elemente koruptivnega ravnanja, saj gre za kršitve, kršeno je dolžno ravnanje, storila ga je uradna oseba-tudi poslovodne osebe družb, v javnem sektorju, med drugim tudi člani vodstvenih ali nadzornih organov v pravnih osebah kot to določa zakon o integriteti in preprečevanju korupcije. Toženka je pridobila s prvotnimi ravnanji, ki so ji očitana, korist za tretje, saj je tretje poplačevala prednostno, kot je že bilo navedeno in izkazano, ponovno pa koruptivno ravna pri pokrivanju obveznosti kot navaja v vlogi in sledi iz prilog, ravno nasprotno pa iz predložene poravnave".

50. Določba 354. člena OZ se glasi: "Če je bila škoda povzročena z dejanjem, na katerega je vplivalo neposredno ali posredno ponujanje, dajanje, sprejemanje ali zahtevanje podkupnine ali katerekoli druge koristi ali obljuba le-teh, ali z opustitvijo ravnanja, ki bi preprečilo dejanje korupcije, ali z drugim dejanjem, ki po zakonu ali mednarodni pogodbi pomeni korupcijo, zastara terjatev v petih letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil, v vsakem primeru pa v petnajstih letih, odkar je bilo dejanje storjeno."

51. Iz navedene določbe je jasno, da napotuje na to, da sta zakon ali mednarodna pogodba tista, ki opredelita dejanje korupcije. ZIntPK opredeli v 4. členu izraz korupcija kot vsako kršitev dolžnega ravnanja uradnih in odgovornih oseb v javnem ali zasebnem sektorju, kot tudi ravnanje oseb, ki so pobudniki kršitev ali oseb, ki se s kršitvijo lahko okoristijo, zaradi neposredno ali posredno obljubljene, ponujene ali dane oziroma zahtevane, sprejete ali pričakovane koristi zase ali za drugega. Kot javni sektor šteje tudi gospodarsko družbo, v kateri ima večinski delež oziroma prevladujoč vpliv država ali lokalna skupnost, zaposleni v javnem sektorju so tudi zaposlenci v gospodarskih družbah z večinskim deležem države, poslovodne osebe so tudi direktorji gospodarskih družb, v katerih ima država večinski delež, uradne osebe so tudi poslovodne osebe v subjektih javnega sektorja.

52. Definicijo korupcije po 4.členu ZIntPK je razlagati tako, da je dejanje storjeno, če pride do okoriščenja storilca korupcije ali z njegovim delovanjem do okoriščenja drugega.

53. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo, ker v ravnanju tožene stranke ni prepoznalo korupcije, vendar pritožbeno sodišče meni, da je presoja sodišča prve stopnje povsem pravilna.

54. Tožeča stranka je zatrjevala več milijonsko okoriščenje bank na podlagi ravnanj tožene stranke, ki ni vnovčevala bančnih garancij in večmilijonsko okoriščenje tožene stranke, vse na račun podizvajalcev, kar naj bi potrjevala tudi sodna poravnava, sklenjena tako, da je od nje imela korist zgolj tožena stranka.

55. Sicer drži, da tožeča stranka kot podizvajalec ni bila v celoti poplačana za opravljeno delo niti na podlagi določbe 631. člena OZ niti iz bančnih garancij, vendar je postopek pokazal, da pogoji za poplačilo po 631. členu niso bili izpolnjeni in ker pogoje določa zakon, njihovo upoštevanje še ne pomeni koruptivnega ravnanja. Če so bili poplačani nekateri podizvajalci, tožeča stranka pa ne, ni prišlo do okoriščenja le-teh, ker so zgolj prejeli plačilo za opravljeno delo. Korupcije tudi ne pomeni nevnovčitev bančnih garancij, saj ni mogoče trditi, da so se zaradi tega na račun tožene stranke okoristile banke, ker te bančne garancije niso izdale na podlagi poslovnega razmerja s toženo stranko, ampak so bili naročniki bančnih garancij izvajalci del po pogodbah s toženo stranko, ki so nosili in bi nosili vse stroške vnovčenja bančnih garancij. Korupcije ne pomeni razlike med prvotno pogodbeno vrednostjo in končno pogodbeno vrednostjo, ker tožeča stranka ne trdi, da bi bile pogodbena cena določena na podlagi fiksnih cen in pa načelu ključ v roke, tako da zaradi sprememb v pogodbeni vrednosti ni mogoče govoriti o okoriščenju oziroma oškodovanju pogodbene stranke. Sodna poravnava ima enak učinek kot pravnomočna sodna odločba in plačilo po sodni poravnavi ne pomeni korupcije, prav tako pa ne pomeni korupcije vsebina sodne poravnave, saj je bistvo poravnave v vzajemnem popuščanju, poleg tega pa je zaradi specifične situacije k sporni poravnavi bilo potrebno še soglasje stečajnega sodišča, ki je bilo tudi dano.

56. Kot ugotavlja pritožbeno sodišče je za obstoj korupcije odločilen dokaz konkretnega okoriščenja tistega, ki je deloval koruptivno ali tretjega, za katerega je deloval, tožeča stranka pa še v pritožbi navaja milijonska okoriščenja tožene stranke zgolj na pavšalni ravni, kar za obstoj koruptivnega ravnanja ne zadošča. 57. Konkretno je izkazano, da tožeča stranka ni prejela plačilo v višini vtoževane terjatve, vendar je postopek pokazal, da zato ni zakonskih pogojev, če pa teh ni, potem upravičenja do plačila ni, posledično pa neplačilo pa ne pomeni koruptivnega ravnanja.

58. Sodišče prve stopnje je tako pravilno presodilo, da v ravnanju tožene stranke, tako in kot se je zatrjevalo, ni zaznati dejanja korupcije in zato zastaranje odškodninske terjatve ni mogoče presojati po določbi 354. člena OZ.

59. Tožeča stranka izreka o stroških postopka ni konkretno izpodbijala, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal zmotne uporabe materialnega prava ali kakšnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka.

60. Glede na vse navedeno je bilo pritožbo tožeče stranke zavrniti in potrditi izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

61. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, mora sama nositi svoje stroške postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP). Odgovor na pritožbo pa ni prispeval k odločitvi pritožbenega sodišča niti k razjasnitvi zadeve, zato mora tožena stranka sama nositi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 155. člena ZPP).

1 Primerjaj sodba VSRS II Ips 7/2016 z dne 21. 9. 2017. 2 Določba 631. člena OZ se glasi: "Sodelavci se za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane." 3 Dopisi z dne 4. 10. 2005 (A 10 listina), z dne 17. 10. 2005 (A12 listina), z dne 14. 11. 2005 (A 14 listina) in z dne 9. 1. 2006 (A44 listina) glasijo vsi povsem enako in vsebujejo vsi zapis: "Iz odredb, ki smo jih navedli v prvem odstavku našega zahtevka ter splošnih pogojev pogodbe ter same pogodbe med naročnikom in izvajalcem (D. d.d. in izvajalec P. d.d.) razberemo, da razpolagate z obvezujočimi instrumenti, s katerimi lahko dosežete poplačilo naših terjatev iz naslova opravljenih in potrjenih del. Glede na navedeno vas pozivamo in prosimo, da poskrbite za vnovčitev izstavljenih bančnih garancij za navedena poplačila izvajalcem, skladno z 9. členom sklenjene pogodbe z izvajalcem, da bomo lahko z deli nemoteno nadaljevali oziroma, da od zapadlih situacij izvajalca zadržite znesek v višini naših terjatev ter te nakažete na naš TRR". 4 352. člen OZ se glasi: "(1) Odškodninska terjatev za povzročeno škodo zastara v treh letih, odkar je oškodovanec zvedel za škodo in za tistega, ki jo je povzročil.(2) V vsakem primeru zastara ta terjatev v petih letih, odkar je škoda nastala.(3) Odškodninska terjatev za škodo, ki je nastala s prekršitvijo pogodbene obveznosti, zastara v času, določenem za zastaranje te obveznosti.(4) Odškodninska terjatev za škodo, povzročeno z dejanjem spolne zlorabe mladoletne osebe, zastara v petnajstih letih po polnoletnosti oškodovanca." 5 131. člena OZ se glasi: "(1) Kdor povzroči drugemu škodo, jo je dolžan povrniti, če ne dokaže, da je škoda nastala brez njegove krivde.(2) Za škodo od stvari ali dejavnosti, iz katerih izvira večja škodna nevarnost za okolico, se odgovarja ne glede na krivdo.(3) Za škodo ne glede na krivdo se odgovarja tudi v drugih z zakonom določenih primerih."