Jedro

Zgolj prevzem funkcije direktorja družbe, ki ima kot eno od svojih dejavnosti registrirano tudi enako dejavnost kot delodajalec, zaradi česar obstoji možnost oprave konkurenčnega dela oziroma sklenitve konkurenčnega posla, še ne pomeni konkurenčnega ravnanja oziroma dejavnosti v smislu 39. člena ZDR-1. To bi lahko predstavljala šele oprava konkretnega dela oziroma sklenitev konkretnega posla s strani delavca ali družbe, katere direktor je delavec postal, če bi ta dela oziroma posli spadali v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec.

Zgolj prevzema funkcije direktorja družbe tudi ni moč šteti kot pripravljalnega dejanja, ki bi pripeljalo do sklenitve posla, saj delavec s tem (še) ni opravil del konkurenčnega posla ali dejavnosti, kar velja še toliko bolj, kadar ima družba registriranih več dejavnosti.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba: - v točkah I/1., 2., 3. in 4. izreka delno spremeni tako, da se v spremenjenem delu glasi: "1. Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2021 nezakonita in se zato razveljavi.

2. Ugotovi se, da tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo z dnem 29. 6. 2021 in je trajalo do vključno 6. 1. 2022. 3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki vzpostaviti delovno razmerje za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do 6. 1. 2022 in jo prijaviti v socialna zavarovanja ter urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje tako, da bo tožeči stranki priznana delovna doba od dne 29. 6. 2021 do 6. 1. 2022, in ji za isto obdobje izplačati nadomestilo plače v mesečnem bruto znesku 2.758,14 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od pripadajočih neto zneskov mesečnih nadomestil plač od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila, vse v 8 dneh.

4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati neizplačani del nadomestila plače za mesec junij 2021 v bruto znesku 1.303,18 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od pripadajočega neto zneska od 19. 7. 2021 do plačila, v roku 8 dni." - v točkah I/5. in 6. ter II. izreka razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V ostalem se pritožba zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje v nespremenjenem in nerazveljavljenem delu (to je v delu I/2. in 3. točke izreka, v katerem je zavrnjen zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja za dan 7. 1. 2022 in zahtevek za vzpostavitev delovnega razmerja, prijavo v socialna zavarovanja, vpis zavarovalne dobe in izplačilo nadomestila plače za dan 7. 1. 2022).

III. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločitev.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2021 nezakonita in se razveljavi (I/1. točka izreka) ter da tožniku delovno razmerje pri toženki ni prenehalo z dnem 29. 6. 2021, temveč z dnem 7. 1. 2022 (I/2. točka izreka). Zavrnilo je tudi zahtevek za reparacijo za čas od 29. 6. 2021 do 7. 1. 2022 (I/3. točka izreka) ter zahtevke za plačilo neizplačanega dela nadomestila plače za mesec junij 2021 z zakonskimi zamudnim obrestmi (I/4. točka izreka), za plačilo denarnega povračila z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I/5. točka izreka) in povračilo stroškov postopka (I/6. točka izreka). Odločilo je še, da tožnik sam krije svoje stroške postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožnik. Navaja, da je napačna presoja sodišča prve stopnje glede dolžnosti omogočanja ustnega zagovora in prisotnosti pooblaščenca na njem. Podaja pisnega zagovora ne pomeni, da do ustnega zagovora ni upravičen, ta pravica mu ne bi smela biti odvzeta. Meni, da se odpoved šteje za podano, ko jo delavec prejme, kar je v tem primeru več kot 30 dni odkar je toženka izvedela za očitane kršitve. Odločitev sodišča, da zgolj možnost obstoja konkurence pomeni hujšo kršitev po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, je napačna, saj to ne predstavlja takšne vrste, narave in intenzivnosti kršitve, da bi bilo mogoče govoriti o utemeljenosti izredne odpovedi (na to kaže tudi predhodno ravnanje toženke ob njegovem identičnem ravnanju). Poleg tega to ne izhaja niti iz določbe 39. člena ZDR-1, ampak je potrebno opraviti delo oziroma skleniti posel, ki pomeni ali bi lahko pomenil konkurenco za delodajalca, česar pa po ugotovitvah sodišča ni bilo (niti škode). Tožnik zgolj z imenovanjem za direktorja v družbi A. d. o. o., kljub enaki registrirani dejavnosti, ni kršil konkurenčne prepovedi, s tem ni opravil dela oziroma sklenil posla, ki bi za toženko pomenil konkurenco. Za presojo konkurenčne kršitve je pomembno dejansko opravljanje konkurenčne dejavnosti, ne zgolj, da so v registru vpisane enake dejavnosti. Sodišče napačno razlaga, da družba vse registrirane dejavnosti tudi dejansko opravlja. Sodišče, kljub predloženim računom in kljub temu, da ni ugotovilo nobene konkretne transakcije, ni sledilo navedbam, da se družba A. d. o. o. ukvarja samo z dejavnostjo spremstva izrednih prevozov, napačno je presodilo, da se tožnik s tem ne more razbremeniti. Imenovanje tožnika za direktorja je štelo kot pripravljalno dejanje v smeri konkurenčne kršitve, čeprav družba dejansko opravlja drugo dejavnost. Poleg tega je toženko o ponovnem imenovanju in razlogih za to obvestil sam, zaradi česar so ugotovitve o nelojalnosti in popolni izgubi zaupanja toženke v njegovo delo neutemeljene. Pogodbe o zaposlitvi ni imel namena kršiti, niti kakorkoli škodovati toženki. Družba A. d. o. o. se ne ukvarja s prodajo rabljenih vozil, s toženko ne opravljata enake dejavnosti. Sodišče je napačno zaključilo, da toženke ni nikdar seznanil o svoji udeležbi v družbi B. d. o. o., saj je toženka to vedela, vendar pa ji to ni predstavljalo težave. Napačna je tudi ugotovitev sodišča o trajajoči kršitvi in posledični pravočasnosti izredne odpovedi, kot tudi, da nedvomno obstaja možnost konkurence in gre za navzkrižje interesov ter kršitev Kodeksa skupine C. Družba B. d. o. o. dokazano in neprerekano ni tekmec družbe D. d. o. o., zato mu ni moč očitati konkurenčnega ravnanja in možnosti konkurence. Družbi tudi nimata registrirane iste dejavnosti, razlogi sodišča o pomenu vpisa dejavnosti v poslovni register so si med seboj v nasprotju. Dokazna ocena sodišča prve stopnje glede uporabe telefonske številke za opravljanje dejavnosti izven delovnega razmerja je neutemeljena, sodišče ni (pravilno) uporabilo pravil o dokaznem bremenu. Sodišče ni upoštevalo, da je telefonsko številko uporabljal že 20 let pred zaposlitvijo pri toženki in da je iz uradnih evidenc ni izbrisal po pomoti, saj je za potrebe poslovanja družb A. d. o. o. in B. d. o. o. ni uporabljal (zgolj vpis v AJPES ne pomeni nasprotnega), zanju od zaposlitve pri toženki tudi ni opravljal nobenega dela več. Številka na AJPES-u tudi ni objavljena za namene oglaševanja. Njegovo ravnanje ne predstavlja kršitve, zaradi katere bi toženka izgubila zaupanje vanj do te mere, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da zahtevku v celoti ugodi, oziroma naj jo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno sojenje sodišču prve stopnje, toženki pa v plačilo naloži stroške postopka. Priglaša stroške pritožbe.

3. Toženka je na pritožbo odgovorila. Meni, da je pritožba neutemeljena, zato pritožbenemu sodišču predlaga njeno zavrnitev, potrditev izpodbijane sodbe in naložitev stroškov pritožbenega postopka v plačilo tožniku.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl.) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ni podana. Izpodbijana sodba vsebuje jasne razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, tako da jo je vsekakor mogoče preizkusiti. Navedba, da so si razlogi sodbe o pomenu registracije oziroma vpisa dejavnosti v poslovni register med seboj v nasprotju, pa pomeni uveljavljanje zmotne uporabe materialnega prava, do česar se bo pritožbeno sodišče opredelilo v nadaljevanju.

7. Sodišče prve stopnje je presojalo zakonitost tožniku podane izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. alineje prvega odstavka 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1; Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl.), skladno s katero lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja.

8. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, ki jim tožnik v pritožbi ne nasprotuje,1 izhaja, da je toženka s tožnikom sklenila pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto "Prodajni predstavnik ...". Tožnik je dne 6. 5. 2021 (za čas do 26. 5. 2021) prevzel funkcijo direktorja v družbi A. d. o. o., ki jo je sicer ustanovil že dne 5. 10. 2011. Toženka se je z dejstvom, da je tožnik (ponovno) nastopil funkcijo direktorja družbe A. d. o. o., seznanila dne 11. 5. 2021, pri preverbi podatkov v uradnih evidencah dne 12. 5. 2021 pa še z dejstvoma, da je tožnik ni seznanil, da je direktor in družbenik v družbi B. d. o. o., in da je imel pri družbah A. d. o. o. in B. d. o. o. kot kontaktno telefonsko številko objavljeno službeno telefonsko številko, ki mu jo je zagotavljala toženka. Zato mu je ta dne 24. 5. 2021 podala in vročila Pisno seznanitev s kršitvami in vabilo na zagovor v postopku izredne odpovedi ter mu prepovedala opravljati delo za čas trajanja postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je svoj zagovor dne 27. 5. 2021 podal pisno, toženka pa mu je dne 7. 6. 2021 podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Ta je bila na pošto oddana 8. 6. 2021, tožniku pa vročena dne 28. 6. 2021. Tožniku je delovno razmerje pri toženki prenehalo dne 29. 6. 2021. 9. Tožnik v pritožbi zmotno vztraja na stališču, da mu je toženka s tem, ko mu ni omogočila tudi ustnega zagovora, kršila pravico do zagovora. Po določbi drugega in tretjega odstavka 85. člena ZDR-1 mora delodajalec pred izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi delavca pisno seznaniti z očitanimi kršitvami in mu omogočiti zagovor v razumnem roku, ki ne sme biti krajši od treh delovnih dni, pri zagovoru pa lahko po pooblastilu delavca sodeluje tudi z njegove strani pooblaščena oseba. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je toženka predpisane zahteve glede pravice do zagovora izpolnila, saj ga je tožniku omogočila. Tožnika je vabila na zagovor, vendar pa tožnik na zagovor ni prišel, je pa podal zagovor v pisni obliki. ZDR-1 ne določa formalne oblike delavčevega zagovora (ne zahteva, da mora biti ta dan pred delodajalcem v ustni obliki), temveč samo dolžnost delodajalca, da ga delavcu omogoči (čeprav pravica delavca do zagovora ni absolutna2). Če delavec poda (zgolj) pisni zagovor, se je delodajalec z njim dolžan seznaniti, ni pa dolžan delavcu hkrati omogočiti še zagovora v ustni obliki,3 sploh če mu ga je enkrat že omogočil, delavec pa se ga brez utemeljenega razloga ni udeležil, kot je bilo to v obravnavanem primeru. Nasprotne pritožbene navedbe so zato neutemeljene. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da toženka zagovora, zaradi posplošenega opravičila tožnikovega pooblaščenca, da se ga na določen termin ne more udeležiti, ni bila dolžna preložiti. Tožnik bi se zagovora lahko udeležil sam ali pa z drugim pooblaščencem.

10. Tožnik v pritožbi neutemeljeno vztraja, da je bila odpoved podana prepozno. Pri tem zmotno meni, da se odpoved šteje za podano šele, ko jo delavec prejme. Po določbi drugega odstavka 109. člena ZDR-1 mora namreč pogodbena stranka izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Katero dejanje delodajalca se šteje za podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ZDR-1 ne opredeljuje. Sodna praksa je zavzela stališče, da je odpoved podana, ko je iz ravnanj delodajalca razvidna resna namera, da odpoved dejansko učinkuje. Med takšno ravnanje delodajalca sodi tudi priporočena oddaja odpovedi na pošto.4 Glede na navedeno in ugotovljeno dejansko stanje glede časa seznanitve toženke z očitanima kršitvama (11. in 12. 5. 2021), je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je dne 8. 6. 2021 podana (oddana na pošto) izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi pravočasna. Neutemeljene so tudi v zvezi s pravočasnostjo odpovedi podane pritožbene navedbe, da je toženka za tožnikovo povezanost z družbo B. d. o. o. izvedela že ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi, saj takega zaključka dokazni postopek (izpovedi prič) ne podpira, poleg tega pa gre, kot je pravilno obrazložilo sodišče prve stopnje, za trajajočo kršitev. Tudi sicer pa je toženka kršitev Kodeksa skupine C. in s tem v zvezi tožnikovo povezanost z družbo B. d. o. o. v odpovedi navajala zgolj kot dodatni razlog, zaradi katerega delovnega razmerja ni bilo mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka (prvi odstavek 109. člena ZDR-1), in ne kot očitek zaradi katerega je bila odpoved podana, kar bo natančneje obrazloženo v nadaljevanju.

11. Tožnik pa v pritožbi utemeljeno izpostavlja, da ni kršil konkurenčne prepovedi, in da je sodišče določbo 39. člena ZDR-1 uporabilo zmotno. Ta v prvem odstavku določa, da delavec med trajanjem delovnega razmerja ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Namen te določbe je v varovanju delodajalčevega poslovnega interesa na način, da se delavcu prepovedujejo ravnanja, ki za delodajalca pomenijo ali pa bi lahko pomenila konkurenco, pri čemer pa je njen obseg omejen zgolj na dejavnosti, ki jih delodajalec tudi dejansko opravlja. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da pa slednje za delavca ne velja, in da zanj zadošča, da opravlja posle, ki le potencialno pomenijo konkurenco za delodajalca. Tudi ravnanje delavca (oprava dela, sklenitev posla) mora spadati prav v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in zanj zato (potencialno) pomeni konkurenco. Bistveno pa je, da delavec ravnanje tudi dejansko izvrši. Zgolj prevzem funkcije direktorja družbe, ki ima kot eno od svojih dejavnosti registrirano tudi enako dejavnost kot delodajalec, zaradi česar obstoji možnost oprave konkurenčnega dela oziroma sklenitve konkurenčnega posla, še ne pomeni konkurenčnega ravnanja oziroma dejavnosti v smislu 39. člena ZDR-1, kot je to zmotno presodilo sodišče prve stopnje. To bi lahko predstavljala šele oprava konkretnega dela oziroma sklenitev konkretnega posla s strani delavca ali družbe, katere direktor je delavec postal, če bi ta dela oziroma posli spadali v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec.5 Ker pa tega toženka tožniku niti ne očita, iz ugotovitev sodišča prve stopnje pa izrecno izhaja celo nasprotno (da tožnik takega dela oziroma posla, ki sodi v dejavnost, ki jo dejansko opravlja toženka, sploh ni opravil), tožniku očitanega ravnanja ni mogoče opredeliti kot (potencialno) konkurenčnega. Zato zanj ni potreboval soglasja toženke in z njim ni kršil določbe 39. ali 37. člena ZDR-1, Pogodbe o zaposlitvi, Pravilnika o delovnih razmerjih v družbi C. ali Pravilnika o kršitvah delovnih obveznosti. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo tudi, da je družba A. d. o. o. v spornem času dejansko opravila izključno storitve spremstva izrednih prevozov, torej storitve iz njene glavne dejavnosti, in ne iz dejavnosti "trgovina z drugimi motornimi vozili", ki ji je skupna s toženko. Ker je torej družba A. d. o. o. v spornem obdobju opravljala (zgolj) dejavnost, ki je toženka dejansko ne opravlja, konkurence ni moglo biti.

12. Glede na navedeno zgolj prevzema funkcije direktorja družbe tudi ni moč šteti kot pripravljalnega dejanja, ki bi pripeljalo do sklenitve posla (npr. do prodaje rabljenih tovornih vozil), saj delavec s tem (še) ni opravil del konkurenčnega posla ali dejavnosti, kar velja še toliko bolj, kadar ima družba registriranih več dejavnosti. Kot pravilno izpostavlja tožnik v pritožbi, to namreč še ne pomeni, da jih tudi dejansko opravlja. Glede na ugotovitve sodišča prve stopnje, da je dejavnost "trgovina z drugimi motornimi vozili", ki jo opravlja toženka, le ena izmed registriranih dejavnosti družbe A. d. o. o., da je ta v spornem času dejansko opravljala le storitve spremstva izrednih prevozov, in da tožnik ni sklenil nobenega konkretnega posla oziroma opravil nobene konkretne storitve, to velja tudi v konkretnem primeru. Nasprotno ne izhaja niti iz sodbe VIII Ips 224/2013, ki jo v sodbi neutemeljeno izpostavlja sodišče prve stopnje, saj se zaključki sodišča v njej nanašajo na drugačno dejansko stanje. Tožnica je namreč v omenjeni zadevi ne zgolj (brez soglasja) odprla s. p. z enako registrirano dejavnostjo, kot jo je opravljal delodajalec, ampak je to tudi dejansko opravljala in z njo ustvarila dobiček.

13. Sodišče prve stopnje kot razlog za svojo odločitev tudi navaja, da bi bilo od delodajalca nerazumno pričakovati, da bo kar čakal, da mu bo dejansko nastala škoda. Vendar pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da lahko delodajalec delavca omejuje le pri dejanskem ravnanju, ki mu je ali bi mu lahko bilo konkurenčno, in da ga torej ne omejuje prekomerno pri uresničevanju pravice do svobode dela in svobodne gospodarske pobude. Ti je namreč dopustno omejiti le v tolikšnem obsegu, kot je nujno za zaščito pravic delodajalca.6 Poleg tega vsako (potencialno) konkurenčno ravnanje ne pomeni nujno, da je ali bo delodajalcu tudi nastala škoda. V kolikor pa do tega pride, lahko zahteva njeno povrnitev (drugi odstavek 39. člena ZDR-1). Iz ZDR-1 namreč ne izhaja splošna obveznost delavca, da delodajalca obvešča o svojem pridobitnem delovanju zunaj delovnega časa, ali pa celo obveznost pridobitve delodajalčevega soglasja. Delavec je namreč dolžan pridobiti soglasje le glede ravnanj določenih v 39. členu ZDR-1. Glede vseh drugih ravnanj pa je delavec prost in jih lahko opravlja neodvisno od delodajalčeve volje.7

14. Tožnik v pritožbi neutemeljeno nasprotuje dokazni oceni sodišča prve stopnje v zvezi z očitkom, da je za opravljanje svoje dejavnosti izven delovnega razmerja uporabljal delovna sredstva delodajalca. Ta je namreč celovita, jasna, prepričljiva in skladna z določbo 8. člena ZPP. Kljub na njeni osnovi utemeljeno sprejetemu zaključku, da je tožnik imel možnost, da bi pri družbah A. d. o. o. in B. d. o. o. kot kontakt navedel drugo, osebno telefonsko številko, česar pa ni storil, in da je torej za opravljanje dejavnosti izven delovnega razmerja uporabljal delovna sredstva (službeno telefonsko številko) toženke, pa po presoji pritožbenega sodišča ni pravilna presoja sodišča prve stopnje, da to ravnanje predstavlja hujšo kršitev pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki bi utemeljevala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je bil namreč pri toženki zaposlen šele od leta 2017 dalje, izpostavljeno telefonsko številko pa je uporabljal že bistveno dlje, več kot 25 let,8 pred njegovo zaposlitvijo pri toženki sta bili ustanovljeni (torej vpisani v register) tudi obe navedeni družbi (v letih 2011 in 2006). Poleg tega družba A. d. o. o. v spornem času ni opravljala storitev, s katerimi se dejansko ukvarja toženka in jih je zanjo opravljal tožnik (prodaja tovornih vozil), temveč izključno storitve spremstva izrednih prevozov, kar pa ne predstavlja konkurenčnih poslov. Ker tožnik s prevzemom položaja direktorja te družbe ni kršil konkurenčne prepovedi, (morebitna) kršitev Kodeksa ravnanja skupine C. pa tožniku sploh ni bila očitana zaradi opustitve ravnanja zoper delodajalca, temveč zoper drugo družbo znotraj skupine C., po presoji pritožbenega sodišča zgolj to ravnanje tožnika (uporaba službenega telefona oziroma službene telefonske številke za dejavnosti izven delovnega razmerja) ne pomeni hujše kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, ki bi narekovala podajo izredne odpovedi, saj bi jo toženka lahko sanirala tudi z blažjo sankcijo, npr. s pisnim opozorilom pred odpovedjo (prvi odstavek 85. člena ZDR-1) ali z disciplinsko sankcijo (prvi odstavek 172. člena ZDR-1). Vsaka kršitev delovnih obveznosti namreč še ne utemeljuje najstrožje sankcije v obliki izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi.

15. V zvezi z očitkom, da je tožnik s tem, ko toženke ni seznanil, da je direktor in družbenik družbe B. d. o. o., ki opravlja družbi D. d. o. o. konkurenčno dejavnost, kršil tudi Kodeks ravnanja skupine C., pravdni stranki v pritožbi oziroma v odgovoru na pritožbo, utemeljeno izpostavljata, da ga je toženka v odpovedi navajala zgolj kot dodatni argument, zaradi katerega naj bi bilo porušeno njeno zaupanje v tožnika, torej kot okoliščino, zaradi katere ni bilo mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka. Ta pa se, upoštevaje določbo prvega odstavka 109. člena ZDR-1, presoja šele, ko je podan eden izmed razlogov za podajo izredne odpovedi iz prvega odstavka 110. člena ZDR-1. Ker, kot že obrazloženo, (preostali) tožniku očitani kršitvi nista utemeljeni oziroma zaradi teže ne utemeljujeta izredne odpovedi, tudi ni podan odpovedni razlog po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, kar pomeni, da utemeljenost tega očitka v obravnavni zadevi sploh ni bistvena. Tudi sicer pa morebitna kršitev pravil o navzkrižju interesov, ki so določena v Kodeksu ravnanja skupine C., po presoji pritožbenega sodišča ne bi mogla utemeljevati izredne odpovedi tožniku. Družba D. d. o. o., v razmerju do katere naj bi bila konkurenčna tožnikova družba B. d. o. o., oziroma v škodo katere naj bi ravnal tožnik, namreč sploh ni tožnikov delodajalec, temveč druga družba iz skupine C., kar pa odločilno vpliva na težo kršitve in te zagotovo ne bi bilo moč opredeliti kot hujše. 16. Ker torej tožniku v odpovedi očitana ravnanja niso podana oziroma ne predstavljajo hujše kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja po 2. alineji prvega odstavka 110. člena ZDR-1, je podana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2021 nezakonita. Zato je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in izpodbijano sodbo delno spremenilo (5. alineja 358. člena ZPP) v I/1., 2., 3. in 4. točki izreka tako, da je odločilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 7. 6. 2021 nezakonita in se razveljavi. Ker med strankama ni bilo spora glede sodne razveze pogodbe o zaposlitvi in glede (za čas reparacije vtoževane) višine plače, je pritožbeno sodišče ugotovilo tudi, da tožniku delovno razmerje pri toženki ni prenehalo z dnem 29. 6. 2021, ampak je trajalo do dne 6. 1. 2022, saj se je tožnik z dnem 7. 1. 2022 zaposlil pri drugem delodajalcu9 (prvi odstavek 118. člena ZDR-1), ter toženki naložilo, da je tožniku za to obdobje dolžna vzpostaviti delovno razmerje, ga prijaviti v socialna zavarovanja ter urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje tako, da mu bo za to obdobje priznana delovna doba, in mu izplačati nadomestilo plače v mesečnem bruto znesku 2.758,14 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od pripadajočih neto zneskov mesečnih nadomestil plač od vsakega 19. dne v mesecu za pretekli mesec do plačila. Ker je odpoved nezakonita, je posledično nezakonito tudi na podlagi tretjega odstavka 110. člena ZDR-110 izplačano nadomestilo plače za čas prepovedi opravljanja dela v višini le polovice tožnikove povprečne plače v zadnjih treh mesecih pred uvedbo postopka odpovedi. Zato, in ker med strankama ni bilo spora o višini s tem povezanega zahtevka, je pritožbeno sodišče toženki naložilo, da je tožniku dolžna plačati tudi neizplačani del nadomestila plače za mesec junij 2021 v bruto znesku 1.303,18 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od pripadajočega neto zneska od 19. 7. 2021 do plačila. Odločitev o zakonskih zamudnih obrestih temelji na določilih prvega odstavka 378. člena Obligacijskega zakonika (OZ; Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.) v zvezi s 134. členom ZDR-1. 17. Ker je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo zakonitost izpodbijane odpovedi, posledično ni ugotavljalo dejanskega stanja v zvezi z vtoževanim denarnim povračilom zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi. Zato je pritožbeno sodišče sodbo v tem delu (v I/5. točki izreka) in posledično v odločitvi o stroških postopka (v I/6. ter II. točki izreka) razveljavilo in v tem delu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (prvi odstavek 355. člena ZPP). Pritožbeno sodišče ocenjuje, da samo ne more odpraviti pomanjkljivosti, saj bi s tem poseglo v pravico strank do pritožbe in ju prikrajšalo za pravico do dvostopenjskega sojenja. Sodišče prve stopnje namreč v zvezi z zahtevanim denarnim povračilom sploh še ni zavzelo stališč in ni ugotavljalo dejanskega stanja. Namen instančnega sojenja pa ni prenos odločanja s prve na drugo stopnjo, pač pa preverjanje pravilnosti izpodbijane odločitve. Razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje glede na datum vložitve tožbe tudi ne bo povzročila hujše kršitve strankine pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja.

18. V ostalem delu, to je v delu I/2. in 3. točke izreka, v katerem je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek za ugotovitev delovnega razmerja za dan 7. 1. 2022 in zahtevek za vzpostavitev delovnega razmerja, prijavo v socialna zavarovanja, vpis zavarovalne dobe in izplačilo nadomestila plače za dan 7. 1. 2022, pa je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in sodbo potrdilo, saj v zvezi s tem delom odločitve niso podani uveljavljani pritožbeni razlogi niti pritožbeni razlogi, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti (353. člen ZPP). Tožnik je bil namreč dne 7. 1. 2022 že v delovnem razmerju pri drugem delodajalcu.

19. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 Razen glede ugotovitve časa seznanitve toženke z dejstvom, da je bil tožnik družbenik in direktor družbe B. d. o. o., kar pa, kot bo razvidno iz nadaljevanja, niti ni odločilno. 2 Delodajalcu ga namreč ni potrebno zagotoviti, če obstajajo okoliščine, zaradi katerih bi bilo od njega nerazumno pričakovati, da ga omogoči (drugi odstavek 85. člena ZDR-1). 3 Prim. VDSS sodba Pdp 294/2020. 4 Sodba in sklep VSRS VIII Ips 242/2009. 5 Prim. sodbo in sklep VDSS Pdp 430/2016 v zvezi s sodbo VSRS VIII Ips 84/2017, sklep VDSS Pdp 578/2016, sodbo in sklep VDSS Pdp 997/2015, sodbo VSRS VIII Ips 19/2021. 6 Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV založba, Ljubljana 2022, D. Senčur Peček, str. 236. 7 Navedeni komentar, str. 239. 8 Šlo je za tožnikovo zasebno telefonsko številko, ki jo je kasneje prenesel na toženko kot delodajalca. 9 Kot to izhaja iz registra ZZZS pod prilogo C1 in iz pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 1. 2022 pod prilogo A29. 10 Ki določa, da lahko v primeru iz prve, druge in pete alineje prvega odstavka 110. člena ZDR-1 delodajalec ob uvedbi postopka izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi delavcu prepove opravljati delo za čas trajanja postopka. V času prepovedi opravljanja dela ima delavec pravico do nadomestila plače v višini polovice njegove povprečne plače v zadnjih treh mesecih pred uvedbo postopka.