Jedro

Ker je toženka po izvedbi ugotovitvenega postopka ugotovila, da tožnica snema vse telefonske klice na telefonsko številko za pomoč uporabnikom neselektivno in brez predhodne seznanitve strank o namenu snemanja in trajanju hrambe posnetka, je pravilno naložila tožnici prepoved snemanja in shranjevanja telefonskih pogovorov, ki ne zagotavljajo dokaza o tržni transakciji ali ki ne pripeljejo do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja in prepoved nepovratnega izbrisa vseh hranjenih telefonskih pogovorov, ki nimajo opredeljene vsebine.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je toženka naložila tožnici, da mora v roku 7 dni od prejema te odločbe prenehati s snemanjem in shranjevanjem telefonskih pogovorov, ki ne zagotavljajo dokaza o tržni transakciji ali ki ne pripeljejo do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja ter o vseh sprejetih ukrepih ob poteku tega roka obvestiti toženko (1. točka izreka), da mora tožnica v roku 7 dni od prejema te odločbe nepovratno izbrisati vse hranjene telefonske pogovore, ki ne zagotavljajo dokaza o tržni transakciji ali ki niso pripeljali do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja ter o vseh sprejetih ukrepih ob poteku tega roka obvestiti toženko (2. točka izreka) in še, da stroški v tem postopku niso nastali (3. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je uvedla postopek nadzora po uradni dolžnosti nad tožnico v zvezi z izpolnjevanjem obveznosti iz šestega in sedmega odstavka 147. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) v zvezi s snemanjem telefonskih pogovorov (komunikacij). Po opravljenih pogovorih na telefonski številki za pomoč uporabnikom 080 … je pooblaščena oseba toženke ugotovila, da tožnica brez predhodne privolitve udeležencev snema vse telefonske pogovore na tej številki, ne glede na to, ali gre za poslovno komunikacijo, ki zagotavlja dokaz o tržni transakciji, ali za komunikacije, ki pripeljejo do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja, ali zgolj dajanje splošnih in drugih informacij v zvezi z delovanjem zavarovalnice. Toženka je ugotovila, da klici na to številko niso nujno in vedno take narave, da bi jih tožnica lahko snemala in shranjevala, ker ne more vnaprej vedeti, za kakšno vrsto telefonskega klica gre. Na tej številki pa tožnica sprejema in snema vse telefonske klice, brez da bi predhodno ugotovila, za kakšno vrsto klica gre. Ustrezna praksa bi bila, da se klicatelja, ko ta izrazi namero npr. za sklenitev posla, obvesti, da se bo klic od sedaj naprej snemal. Nekateri konkretni pogovori, ki jih je navedla tožnica, morda res sodijo v okvir poslovne komunikacije, ki bi lahko pripeljala do pravnih posledic pri določenem pravnem poslu, vendar pa bi morala tožnica klicatelja pravilno in polno obvestiti o namenu snemanja (razlog ni ''zagotavljanje kakovosti storitev'') in trajanju hrambe posnetka (sporočilo avtomatskega odzivnika sploh ne vsebuje informacije o trajanju hrambe klica). Tožnica torej s tem, ko snema in hrani tudi tiste telefonske pogovore, ki nimajo naravo poslovnih komunikacij, krši 147. člen ZEKom-1. Tožnica bi morala iskati rešitev v smeri uporabe avtomatskega odzivnika, ki bi posameznika preusmeril glede na naravo in namen klica. Toženka je tožnico še opozorila na zavajajoče dosedanje obvestilo na odzivniku.

2. Tožnica je v tožbi uveljavljala tožbene razloge napačne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navedla je, da si toženka ožje od zakona tolmači pojem ''katera koli druga poslovna komunikacija''. Iz SSKJ izhaja pojem transakcije. Tržna transakcija je torej tista, pri kateri pride do sklenitve, spremembe ali prenehanja poslovnega razmerja, kar pomeni, da je toženka pri tolmačenju sedmega odstavka 147. člena ZEKom-1 zanemarila dejstvo, da slednja določba poleg ''tržne transakcije'' predvideva tudi možnost snemanja za namene zagotovitve dokaza o kateri koli drugi poslovni transakciji. Vsaka tržna transakcija je poslovna komunikacija, ni pa vsaka poslovna komunikacija tržna transakcija. To izhaja iz gramatikalne razlage določbe, ki omenja možnost snemanja le v primeru poslovnih komunikacijah, in sicer najprej o tržnih transakcijah, nato pa še o katerikoli drugih poslovnih komunikacijah. Telefonske komunikacije namreč lahko privedejo do pravnih posledic, iz katerih lahko izvirajo določeni pravni spori o vsebini teh telefonskih komunikacij. V ta namen sta ZEKom-1 in Direktiva EU 2002/58/ES predvidela možnost zagotovitve dokaza o takšnih poslovnih komunikacijah. Snemanje poslovnih komunikacij je dopustno v primerih, ko je treba zagotoviti dokaz o poslu, ki je predmet izpodbijanja, pri čemer pa kot ''posel'' ni mišljena zgolj ''tržna transakcija'', pri kateri dejansko pride do sklenitve, spremembe ali prenehanja pravnega posla, ampak je kot ''posel'' mišljena tudi katerakoli druga poslovna komunikacija, ki lahko ustvari pravne posledice, nastanek katerih je treba preko posnetka kot dokaza tudi dokazovati in posledično takšen posel, ki bi bil v nasprotju s telefonsko komunikacijo, tudi izpodbijati. Tožnica je v svojem odgovoru pred izdajo odločbe toženki primeroma navedla primere takšnih poslov, kjer sicer ne pride do tržne transakcije, pride pa do drugih vrst poslov, nastalih na podlagi drugih poslovnih komunikacij, ki ustvarjajo pravne posledice, pri katerih je kot dokaz nastanka treba zagotoviti ustrezen dokaz s telefonskim posnetkom. V zvezi s temi primeri je toženka v obrazložitvi navedla, da ''nekateri konkretni primeri morda res sodijo v kategorijo poslovne komunikacije..., ki bi jo bilo v skladu s sedmim odstavkom 147. člena ZEKom-1 dovoljeno posneti in hraniti do poteka roka, v katerem se posel lahko zakonito izpodbija'', nato pa v izreku odloči drugače in sicer tako, da kljub tej svoji ugotovitvi v obrazložitvi izreče, da snemanje klicev, ki ne pripeljejo do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja, ni dopustno. Zato je obrazložitev v nasprotju z izrekom. Rok hrambe iz sedmega odstavka 147. člena ZEKom-1 pa tudi ne pripelje do enakega zaključka, temveč gre le za opredelitev, na kakšen način se določi čas hrambe posnetka, po poteku katerega je treba posnetek izbrisati.

3. Tožnica je še navedla, da izreka odločbe ni možno izvršiti, ker ni možno snemati le tovrstnih poslovnih komunikacij, saj v času snemanja komunikacije še ni mogoče vedeti, ali bo konkretna telefonska komunikacija pripeljala do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja ali ne. Odločbe ni možno izvršiti v celoti – v začetku je treba namreč snemati tudi tiste komunikacije, za katere v trenutku snemanja še ni mogoče vedeti, do česa bodo pripeljale. Lahko gre za drugo poslovno komunikacijo, ki sama po sebi sicer ne pripelje do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja, lahko pa ustvarja določene pravne posledice v pravnem razmerju. Takšne primere je tožnica toženki navedla v odgovoru na izjasnitev. Toženka bi lahko tožnici naložila le ravnanje, da npr. preneha s snemanjem in shranjevanjem telefonskih pogovorov, ki ne zagotavljajo dokaza o tržni transakciji ali katerikoli drugi poslovni transakciji, ne pa ravnanja, ki temelji na lastni restriktivni interpretaciji toženke, ki nima podlage ne v zakonu in ne v Direktivi. Tožnica je zato predlagala, da sodišče tožbi ugodi, odločbo odpravi in toženki naloži povrnitev njenih stroškov postopka.

4. Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma opozorila na odločbo Ustavnega sodišča RS, št. 472/02 z dne 7. 10. 2004. Nadalje je poudarila, da je treba vse izjeme, kamor sodi tudi sedmi odstavek 147. člena ZEKom-1, interpretirati restriktivno. Neupravičeno snemanje je tudi kaznivo dejanje po 137. členu Kazenskega zakonika. Toženka ni ožje definirala pojma ''tržne transakcije'', ampak je natančneje opredelila, katere poslovne komunikacije so zaradi teže pravnih posledic, ki jih imajo, take narave, da glede na sedmi odstavek 147. člena ZEKom-1 dopuščajo tako grob poseg v zasebnost posameznika kot je snemanje telefonskega pogovora. Namen predlagatelja zakona je jasno razviden iz obrazložitve Predloga ZEKom-1. Za interpretacijo pa je relevantna tudi Direktiva 2002/58/ES. Taki interpretaciji sledi tudi informacijski pooblaščenec v Smernicah o snemanju telefonskih klicev. Kršitev tožnice pa ni v tem, da telefonske pogovore snema, temveč da to počne neselektivno. Toženka je predlagala zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka tožnice.

5. Tožba ni utemeljena.

6. Po presoji sodišča je odločitev toženke pravilna in zakonita, toženka pa je za svojo odločitev navedla pravilne in izčrpne razloge, na katere se sodišče v izogib ponavljanju sklicuje (drugi odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu – v nadaljevanju ZUS-1), v zvezi s tožbenimi navedbami pa še dodaja:

7. V obravnavani zadevi je sporno, ali je imela toženka podlago za izrek ukrepa po šestem oziroma sedmem odstavku 147. člena ZEKom-1. 8. V 147. členu ZEKom-1 je urejena zagotovitev zaupnosti komunikacij, ki se zagotavlja s tem zakonom z namenom varovanja pričakovane zasebnosti na področju uporabe elektronskih komunikacij, zagotavljanja svobode komuniciranja in svobode izražanja. Zaupnost komunikacij se nanaša na: 1. vsebino komunikacij, 2. podatke o prometu in lokacijske podatke, povezane s komunikacijo iz prejšnje točke, 3. dejstva in okoliščine v zvezi s prekinitvijo povezave ali s tem, da povezava ni bila vzpostavljena (prvi odstavek). Snemanje in shranjevanje komunikacij brez predhodne privolitve udeležencev komunikacije je prepovedano tudi uporabnikom, kadar gre za komunikacije, kjer taka obdelava podatkov ni običajna in je udeleženci komunikacije zaradi njene narave ne pričakujejo in ne morejo vnaprej pričakovati (šesti odstavek). Ne glede na določbe petega odstavka tega člena (ta generalno prepoveduje vse oblike nadzora oziroma prestrezanje komunikacij, ki jih izvajajo tretje osebe in te niso uporabniki, razen pod pogoji iz tam citiranih določb) pa je dovoljeno snemanje komunikacij in z njimi povezanih podatkov o prometu v okviru zakonite poslovne prakse zato, da se zagotovi dokaz o tržni transakciji ali kateri koli drugi poslovni komunikaciji, pod pogojem, da so stranke v komunikaciji predhodno obveščene o snemanju, njegovem namenu in trajanju hrambe posnetka (npr. avtomatski odzivnik). Posneto sporočilo je treba nemudoma izbrisati, najpozneje do poteka dobe, v kateri se posel lahko zakonito izpodbija (sedmi odstavek). Ker je toženka po izvedbi ugotovitvenega postopka ugotovila, da tožnica snema vse telefonske klice na telefonsko številko za pomoč uporabnikom neselektivno in brez predhodne seznanitve strank o namenu snemanja in trajanju hrambe posnetka, je tudi po presoji sodišča toženka pravilno naložila tožnici prepoved snemanja in shranjevanja telefonskih pogovorov, ki ne zagotavljajo dokaza o tržni transakciji ali ki ne pripeljejo do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja in prepoved nepovratnega izbrisa vseh hranjenih telefonskih pogovorov, ki nimajo opredeljene vsebine.

9. Tožnica ugovarja, da je toženka razlagala pojem ''katera koli druga poslovna komunikacija'' preozko, saj se ne more razlaga omejiti le na pojem ''tržne transakcije'' oziroma ''transakcije'', kot to izhaja iz SSKJ. SSKJ opredeljuje pojem ''transakcija'' kot poslovno dejanje pri kupoprodajnih odnosih, pri katerem dobi vsaka stran določeno vrednost. Po mnenju tožnice iz te razlage sledi, da citirana določba sedmega odstavka 147. člena ZEKom-1 poleg torej (tržnih) transakcij, ki pripeljejo do sklenitve, spremembe ali prenehanja določenega poslovnega razmerja, dopušča tudi snemanje katere koli druge poslovne komunikacije, ki lahko privede do pravnih posledic. S to razlago se sodišče ne more strinjati. Že iz Predloga ZEKom-1 (Poročevalec z dne 27. 9. 2012), in na kar se sklicuje tudi toženka, izhaja, da bi bila zakonska definicija termina ''katerakoli druga poslovna komunikacija'' preobširna, saj zakon kot tak ne more predvideti vseh poslovnih komunikacij, ki se pojavljajo v praksi, je pa iz roka hrambe, ki je določen kot '' najpozneje do izteka dobe, v kateri se posel lahko zakonito izpodbija'' jasno razvidno, da se lahko snemajo le tiste poslovne komunikacije, ki pripeljejo do sklenitve (spremembe, prenehanja) določenega poslovnega razmerja. Enako razlago potrjuje tudi Direktiva 2002/58/ES Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 12. 7. 2002 o obdelavi osebnih podatkov in varstvu zasebnosti na področju elektronskih komunikacij, ki je bila (med drugim) prenesena v pravni red Republike Slovenije z ZEKom-1, ki v Preambuli v 23. točki določa, da ''je treba zaupnost sporočil zagotoviti tudi v zakoniti poslovni praksi. Kadar je potrebno in zakonsko dovoljeno, se sporočila lahko snemajo zato, da služijo kot dokaz o trgovinskih poslih. Za tako obdelavo se uporablja Direktiva 95/46/ES. Stranke v komunikaciji morajo biti predhodno obveščene o snemanju, njegovem namenu in trajanju hranjenja posnetka. Posneto sporočilo je treba čim prej izbrisati, v vsakem primeru pa najpozneje do izteka dobe, v kateri se posel lahko zakonito spodbija''. Torej tudi na tak način določen rok hrambe posnetka potrjuje razlago toženke in ne gre zgolj za opredelitev časa hrambe posnetka. Tako je tudi po oceni sodišča nedvomno, da ni dopustno snemanje vseh telefonskih pogovorov in hranjenje njihovih posnetkov, saj take tožničine razlage ne potrjuje niti zakon, niti Direktiva, kot to tudi skuša prikazati tožnica. Drugačne odločitve pa tožnica zato tudi ne more doseči z navajanjem, da se je toženka strinjala, da določeni primeri pogovorov, ki jih je povzela v svoji izjavi na poziv, lahko ustvarjajo določene pravne posledice, saj iz podatkov spisa izhaja, da kljub tovrstni morebitni oceni določenih primerov telefonskih pogovorov ostaja nesporno dejstvo, da stranke niso predhodno seznanjene z namenom snemanja in trajanjem hrambe posnetka, kar je pravilno tožnici očitala tudi toženka v odločbi. Glede na navedeno pa zato tudi ni mogoče slediti tožbenemu ugovoru o neskladju med izrekom odločbe in njeno obrazložitvijo.

10. Odločba pa je tudi izvršljiva, saj lahko tožnica (kot ji je to tudi že pojasnila toženka in kar je tudi praksa v drugih podjetjih) nastavi avtomatski odzivnik z ustreznim sporočilom za vnaprejšnje selekcioniranje telefonskih pogovorov glede na njihovo vsebino oziroma lahko prične s snemanjem telefonskega pogovora (s predhodno seznanitvijo stranke o namenu in trajanju hrambe posnetka), ko ugotovi, da gre za poslovno komunikacijo, kot jo predvideva sedmi odstavek 147. člena ZEKom-1. Toženka je torej tožnici naložila ravnanje, kot ga določa zakon in Direktiva.

11. Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1, ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

12. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka tožnice temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1.