Jedro

Revizija neutemeljeno uveljavlja, da je glede na to, da 208. člen ZDR-1 ne opredeljuje pojma začasnosti dela v tujini, to začasnost treba opredeliti na podlagi 55. člena ZDR-1, ki delo za določen čas omejuje na dve leti. Tožnica pri tem enostavno izenači začasno napotitev delavca na delo v tujini in delovno razmerje za določen čas. Za takšno povezovanje obeh inštitutov, ki sta urejena v povsem različnih zakonskih določbah, v samem zakonu ni nobene podlage. Po presoji revizijskega sodišča sta sodišči druge in prve stopnje pravni pojem začasnosti povsem ustrezno napolnili, ko sta šteli, da se začasnost izraža z vsakokratnim trajanjem mandata (prvi je trajal eno leto, naslednji tri leta in nato dvakrat po štiri leta).

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Stranki krijeta sami svoje stroške revizijskega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala ugotovitev, da je delovno razmerje med strankama po pogodbi o zaposlitvi za določen čas z dne 26. 1. 2016 sklenjeno za nedoločen čas, da ji mora tožena stranka po navedeni pogodbi zagotoviti delo, ji izplačati plače in priznati vse druge druge pravice iz delovnega razmerja tudi po 31. 12. 2018. Zavrnilo je podredni tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica zahtevala ugotovitev, da je kraj opravljanja dela skladno s pogodbo o zaposlitvi v Münchnu v Nemčiji in da ji mora tožena stranka zagotoviti nadaljevanje delovnega razmerja v tujini. Odločitev je utemeljilo na ugotovitvi, da je tožnica delo v Nemčiji opravljala na podlagi vsakokratne napotitve, ki je bila omejena za čas mandata, po izteku mandata pa je bila predvidena vrnitev tožnice na opravljanje dela v Slovenijo. Sodišče je zavrnilo stališče tožnice, da ni šlo za začasno napotitev, ker je delo vodje predstavništva v Nemčiji nepretrgoma opravljala 12 let, saj se je tožnica po izteku vsakokratnega mandata vodje predstavništva v Nemčiji sama prijavila na razpis, na tej podlagi pa je bila napotena na delo v tujino in je bila z njo sklenjena pogodba o zaposlitvi za določen čas.

2. Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo tožnice in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Soglašalo je z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči sodišča prve stopnje.

3. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 113/2020 z dne 13. 10. 2020 dopustilo revizijo glede vprašanj, ali je pravilna presoja sodišča, da lahko traja začasna napotitev na delo v tujino po 208. členu Zakona o delovnih razmerjih1 (v nadaljevanju ZDR-1), ne glede na omejitev sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas po 55. členu ZDR-1, več kot 2 leti in ali je sodišče druge stopnje odločilo v nasprotju z materialnim pravom, ko pri razlagi pojma začasnost napotitve na delo v tujino, ki ga vsebuje 208. člen ZDR-1, ni uporabilo določbe 2. člena Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 96/71/ES z dne 16. decembra 1996 o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev2 (v nadaljevanju Direktiva 96/71 ali Direktiva o napotitvi) in ni upoštevalo razlage tega pojma, ki izhaja iz določb Direktive (EU) 2018/957 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 28. junija 2018 o spremembi Direktive 96/71/ES o napotitvi delavcev na delo v okviru opravljanja storitev3 (v nadaljevanju Direktiva 2018/957) oziroma, zakaj pri presoji ni uporabilo njenih določb, ki začasnost napotitve opredeljuje kot časovno omejeno obdobje, ki ne presega 12, izjemoma 18, mesecev.

4. Zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje je tožnica vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava. Navaja, da je odločitev sodišč druge in prve stopnje ni v nasprotju le z vsebino določbe 55. člena ZDR-1, ki čas trajanja pogodb o zaposlitvi za določen čas za isto delo omejuje na največ dve leti, tožnica pa je isto delo neprekinjeno opravljala kar 12 let, temveč tudi z določbo 208. člena ZDR-1, ki izrecno določa, da se lahko sklepa pogodbo o zaposlitvi z namenom napotitve na delo v tujini le začasno. Pogodba o zaposlitvi za določen čas, ki je pred nastankom tega spora veljala za delovno mesto vodje predstavništva, je zaradi nezakonitosti razloga za sklenitev (kršitev 54. člena ZDR-1) in zaradi preseganja časovne omejitve pri sklepanju za določen čas (kršitev 55. člena ZDR-1) na podlagi določbe 56. člena ZDR-1 prešla v pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas. Tožnici bi bilo zato treba priznati obstoj zaposlitve na delovnem mestu vodje predstavništva v tujini za nedoločen čas. Sodišče druge stopnje naj bi odločilo v nasprotju z materialnim pravom tudi zato, ker ni uporabilo določbe 2. člena Direktive 96/71 oziroma ker ni uporabilo razlage pojma začasne napotitve na delo v tujino iz Direktive 2018/957. V tem primeru bi namreč moralo ugoditi tožničinemu zahtevku, saj napotitev na delo v tujino ne sme presegati časovnega okvira 12 mesecev oziroma izjemoma 18 mesecev. Sodišči naj bi spregledali tudi določbo 12. člena Uredbe (ES) št. 883/2004 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 29. 4. 2004 o koordinaciji sistemov socialne varnosti4 (v nadaljevanju Uredba 883/2004) in razlago te uredbe v razmerju do njene predhodnice Uredbe Sveta (EGS) št. 1408/71 z dne 14. junija 1971 o uporabi sistemov socialne varnosti za zaposlene osebe in njihove družinske člane, ki se gibljejo v Skupnosti5, ki jo vsebuje 4. in 6. točka preambule oziroma 1. točka izreka Sklepa št. A3 z dne 17. 12. 2009 o seštevanju neprekinjenih obdobij napotitve. Tudi ta ureditev ureja splošno maksimalno obdobje napotitve delavca iz države članice na delo v drugo državo članico, pri čemer jasno ureja omejitev, da napotitev ne sme trajati več kot 24 mesecev. V primeru, ko delavec v tujini dela več kot dve leti, njegovega dela ni mogoče opredeliti kot začasnega, temveč le kot trajno delo oziroma delo za nedoločen čas. Sodišče bi moralo pri razlagi slovenske ureditve napotitve na začasno delo v tujino upoštevati vsebino navedenih direktiv in na tej podlagi ugotoviti, da pojem začasnosti ne obsega obdobja, ki je daljše od 12 oziroma 18 mesecev ter zavarovati tožničin delovnopravni položaj kot šibkejše stranke pred samovoljo tožene stranke tako, da bi tožnici priznalo pravico do trajne zaposlitve na njenem delovnem mestu. Tožnica primarno predlaga, da vrhovno sodišče izpodbijano sodbo sodišča druge stopnje spremeni tako, da v celoti ugodi njenemu primarnemu tožbenemu zahtevku, podredno pa, da ugodi podrednemu zahtevku.

5. Tožena stranka je v odgovoru na revizijo prerekala revizijske navedbe in predlagala, da Vrhovno sodišče revizijo zavrne kot neutemeljeno.

6. Revizijsko sodišče na podlagi 371. člena Zakona o pravdnem postopku6 (v nadaljevanju ZPP) preizkusi izpodbijano sodbo v tistem delu in glede tistih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena.

7. Revizija ni utemeljena.

K vprašanju, ali je pravilna presoja sodišča, da lahko traja začasna napotitev na delo v tujino po 208. členu ZDR-1, ne glede na omejitev sklepanja pogodb o zaposlitvi za določen čas po 55. členu ZDR-1, več kot dve leti.

8. Vrhovno sodišče je vezano na dejanske ugotovitve sodišč druge in prve stopnje. V zvezi z dopuščenimi vprašanji so relevantne naslednje ugotovitve: – tožnica in tožena stranka sta 1. 8. 2002 sklenili pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto vodje odnosov z javnostmi in oglaševanje v tujini, ki ni predvidevala možnosti napotitve na delo v tujino; – pred prvo napotitvijo tožnice na delo v tujino sta stranki sklenili pogodbo o zaposlitvi dne 22. 12. 2006 (v prvostopenjski sodbi je pomotoma navedena letnica 2016), na podlagi katere je bila tožnica napotena na delo v tujino za čas enega leta;7 – tudi nadaljnje pogodbe o zaposlitvi, sklenjene v času, ko je tožnica delo opravljala kot vodja predstavništva v Nemčiji, so bile sklenjene tako, da je bila tožnica ves čas v delovnem razmerju za nedoločen čas8 na delovnem mestu višji svetovalec za odnose z javnostmi in oglaševanje v tujini oziroma področni podsekretar, hkrati ali pa vzporedno s tem pa so se sklepale pogodbe o zaposlitvi za določen čas za čas napotitve na delo v trajanju vsakokratnega mandata; – zadnjo pogodbo o zaposlitvi za določen čas sta stranki sklenili 26. 1. 2016, in sicer za čas od 1. 2. 2016 do 31. 12. 2018; – tožena stranka je tožnico pred potekom tega obdobja obvestila o poteku mandata vodje PVT v Nemčiji in ji v podpis ponudila novo pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto področnega podsekretarja, po kateri se delo opravlja na sedežu tožene stranke v Ljubljani.

9. Pogoje za opravljanje dela v tujini in vsebino pogodbe o zaposlitvi za opravljanje takšnega dela določata 208. in 209. člen ZDR-1. Prvi odstavek 208. člena določa, da v skladu s pogodbo o zaposlitvi delodajalec lahko začasno napoti delavca na delo v tujino. Če pogodba o zaposlitvi ne predvideva možnosti dela v tujini, morata delodajalec in delavec v skladu s tretjim odstavkom istega člena skleniti novo pogodbo o zaposlitvi. Pogodba se lahko sklene za čas dokončanja projekta, oziroma za čas dokončanja dela, ki ga napoteni delavec opravlja v tujini. Po prenehanju opravljanja dela v tujini mora delodajalec zagotoviti delavcu vrnitev v Slovenijo (četrti odstavek 208. člena ZDR-1).

10. Kaj mora vsebovati pogodba o zaposlitvi za opravljanje dela v tujini, določa prvi odstavek 209. člena ZDR-1. Poleg obveznih sestavin po ZDR-1 so to še določila o trajanju dela v tujini, praznikih in dela prostih dnevih, minimalnem letnem dopusti, višini plač in valuti v kateri se le ta izplačuje, dodatnem zavarovanju za zdravstvene storitve v tujini, drugih prejemkih v denarju ali naravi, do katerih je delavec upravičen za čas dela v tujini, načinu zagotavljanja in uresničevanja pravic v zvezi s plačilom za delo in drugimi prejemki, ki so v skladu s predpisi države, v katerih se delo opravlja, zagotovljeni drugače, vendar najmanj v obsegu, kot ga zagotavlja ta zakon oziroma ugodneje, pogojih vrnitve v Slovenijo. Iz ugotovitve sodišč druge in prve stopnje, da je bila v pogodbi o zaposlitvi z dne 22. 12. 2006 predvidena možnost napotitve tožnice na delo v tujino in da je bila ta možnost predvidena tudi v nadaljnjih za nedoločen čas sklenjenih pogodbah o zaposlitvi, izhaja, da je bil izpolnjen temeljni pogoj za zakonitost napotitve tožnice na delo v tujino, to je, da je ta možnost predvidena v pogodbi o zaposlitvi.

11. Sporno pa je predvsem, ali je izpolnjen nadaljnji, v prvem odstavku 208. člena ZDR-1 določen pogoj za zakonitost takšne napotitve, to je, da gre za začasno napotitev. Tožnica poudarja, da nobena začasnost ne more trajati 12 let, kolikor je tožnica delala v predstavništvu tožene stranke v Nemčiji. Vendar pa tožnica pri tem spregleda, da je bila vsakokratna napotitev omejena na čas trajanja mandata. Takšno napotitev, omejeno na čas mandata, po izteku katere je bila predvidena tudi možnost vrnitve tožnice na opravljanje dela v Slovenijo, je sodišče pravilno opredelilo kot začasno. Pri tem sodišče prve stopnje pravilno poudarja, da je tožnica takšno napotitev ne samo sprejela, temveč se je zanjo prostovoljno odločila, saj se je po vsakokratnem poteku trajanja dela v tujini, to je po poteku mandata, ponovno prijavila na nov razpis.

12. Revizija neutemeljeno uveljavlja, da je glede na to, da 208. člen ZDR-1 ne opredeljuje pojma začasnosti dela v tujini, to začasnost treba opredeliti na podlagi 55. člena ZDR-1, ki delo za določen čas omejuje na dve leti. Tožnica pri tem enostavno izenači začasno napotitev delavca na delo v tujini in delovno razmerje za določen čas. Za takšno povezovanje obeh inštitutov, ki sta urejena v povsem različnih zakonskih določbah, v samem zakonu ni nobene podlage. Po presoji revizijskega sodišča sta sodišči druge in prve stopnje pravni pojem začasnosti povsem ustrezno napolnili, ko sta šteli, da se začasnost izraža z vsakokratnim trajanjem mandata (prvi je trajal eno leto, naslednji tri leta in nato dvakrat po štiri leta).

13. Povezavo med 54. in 208. členom ZDR-1 revizija neutemeljeno skuša ustvariti z navedbo, da gre pri 208. členu ZDR-1 za zakonsko izjemo, ki je predvidena v zadnji alineji prvega odstavka 54. člena ZDR-1. V prvih štirinajstih alinejah prvega odstavka 54. člena ZDR-1 so našteti dopustni zakonski razlogi za sklenitev pogodbe o zaposlitvi za določen čas. Z zadnjo, petnajsto alinejo prvega odstavka 54. člena pa je predvideno, da druge primere dopustnega sklepanja pogodbe za določen čas določi zakon oziroma kolektivna pogodba na ravni dejavnosti. Pri tem seveda ni mišljeno, da bi druge primere določal kar ZDR-1 v nadaljnjih določbah, temveč gre za drug zakon oziroma kolektivno pogodbo na ravni dejavnosti. Pri slednjem gre za primer, ko zakon kot izjemo dopušča možnost urejanja nekega vprašanja in peius, s kolektivnimi pogodbami, torej na slabše za delavca glede na zakon, kar širitev dopustnih primerov za sklepanje pogodb za določen čas gotovo je.9

14. Končno je treba odgovoriti še na revizijsko naziranje, da je obstoj delovnega razmerja za nedoločen čas na delovnem mestu vodje predstavništva tožnici treba priznati že zgolj na podlagi 56. člena ZDR-1 v povezavi z drugim odstavkom 55. člena ZDR-1, torej neodvisno od določb 208. člena ZDR-1 o napotitvi na začasno delo v tujino. Res je sicer, da sta stranki za celotno obdobje, ko je tožnica delo opravljala v Nemčiji, sklenili tudi več pogodb o zaposlitvi za določen čas, vendar je tako iz naziva teh pogodb10 kot iz njihove vsebine razvidno, da gre dejansko za v obliki pogodbe urejeno napotitev tožnice na delo v tujino za čas mandata, s pravico vrnitve na delo v Slovenijo po izteku mandata. Na tej podlagi sta sodišči druge in prve stopnje pravilno zaključili, da uporaba določbe 56. člena ZDR-1 ne pride v poštev, saj je tožnica pri toženi stranki že zaposlena za nedoločen čas.

15. Odgovor na prvo dopuščeno vprašanje s tako glasi, da začasna napotitev na delo v tujino ni omejena z določbo 55. člena ZDR-1 o časovni omejitvi pri sklepanju ene ali več zaporednih pogodb o zaposlitvi za določen čas.

K vprašanju, ali je sodišče druge stopnje odločilo v nasprotju z materialnim pravom, ko pri razlagi pojma začasnosti napotitve na delo v tujino, ki vsebuje 208. člen ZDR-1, ni uporabilo določbe 2. člena Direktive 96/71/ES in ni upoštevalo razlage tega pojma, ki izhaja iz določb sprejete Direktive EU 2018/957 Evropskega parlamenta in Sveta oziroma, zakaj pri presoji ni uporabilo določbi Direktive EU 2018/957, ki začasnost napotitve opredeljuje kot časovno omejeno obdobje, ki ne presega 12 mesecev (izjemoma 18 mesecev).

16. Tožnica izhaja iz zmotne predpostavke, da sprememba Direktive o napotitvi (Direktiva 2018/957), napotitev omejuje na obdobje, ki v nobenem primeru ne sme presegati 12 oziroma 18 mesecev. Napotitev, ki presega to obdobje se v skladu z Direktivo o napotitvi, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2018/957 šteje za daljšo napotitev, posledica katere je večja izenačenost napotenih delavcev z delavci države gostiteljice v primerjavi s tistimi, ki so napoteni za krajše obdobje, in sicer glede vseh pogojev zaposlitve, razen glede sklenitve in prenehanja pogodbe o zaposlitvi, konkurenčne klavzule ter pokojninskih načrtov dodatnega poklicnega zavarovanja. Smiselno enako za tuje delavce napotene v Slovenijo določata šesti in sedmi odstavek 210. člena ZDR-1. Daljša napotitev je še vedno napotitev v okviru opravljanja storitev, kar izrecno izhaja tudi iz 10. uvodne izjave Direktive 2018/957. Direktiva o napotitvi torej ne določa, da gre za začasno napotitev le v primeru, kadar trajanje napotitve ne presega 12 oziroma 18 mesecev. Poleg navedenega pa predmet tega spora tudi sicer ne sodi na področje uporabe Direktive o napotitvi, saj ta ne ureja pogojev zaposlitve glede oblike, prekinitve, spremembe in prenehanja pogodbe o zaposlitvi, kamor sodi tudi transformacija pogodbe o zaposlitvi iz določenega v nedoločen čas.

17. Tožnica se glede trajanja napotitve tudi neutemeljeno sklicuje na Uredbo 883/2004 oziroma na njen 12. člen, saj je stvarna veljavnost te uredbe omejena na zakonodajo s področja socialne varnosti (3. člen uredbe), zato v konkretnem primeru ni uporabljiva.

18. Odgovor na drugo vprašanje se tako glasi, da sodišče druge stopnje ni odločilo v nasprotju z materialnim pravom, ko pri razlagi pojma začasnosti napotitve na delo v tujino, ki ga vsebuje 208. člen ZDR-1, ni uporabilo določbe 2. člena Direktive 96/71 in ni upoštevalo razlage tega pojma, ki izhaja iz določil Direktive 2018/957 v delu, ki začasnost napotitve opredeljuje kot časovno mejno obdobje, ki ne presega 12 oziroma izjemoma 18 mesecev.

19. Glede na vse navedeno je revizijsko sodišče na podlagi 378. člena ZPP revizijo zavrnilo kot neutemeljeno, saj je ugotovilo, da niso podani razlogi, zaradi katerih je bila vložena.

20. Tožnica z revizijo ni uspela, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP sama trpi svoje stroške revizijskega postopka. Do povrnitve revizijskih stroškov pa ni upravičena niti tožena stranka, saj gre v tej zadevi za spor o obstoju delovnega razmerja, zato tožena stranka v skladu s petim odstavkom 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004) delodajalec krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka.

21. Odločitev je bila sprejeta soglasno v senatu, navedenem v uvodu te odločbe.

1 Ur. l. RS, št. 21/2013. 2 UL L 18, 21.1.1997, str. 1–6. 3 UL L 173, 9.7.2018, str. 16 – 24. 4 UL L 166, 30.4.2004. 5 UL L 149, 5.7.1971, str. 2 – 50. 6 Ur. l. RS, št. 26/99 in nadaljnji. 7 V tej pogodbi je nekoliko nenavadno določeno, da jo stranki sklepata za delovno mesto vodje predstavništva v Nemčiji za določen čas enega leta (od 1. 1. 2007 do 31. 12. 2007) in za delovno mesto vodje za odnose z javnostmi in oglaševanje v tujini za nedoločen čas od 1. 1. 2008, s tem, da stranki predhodno ugotavljata, da se pogodba o zaposlitvi z dne 1. 8. 2002 nadaljuje za nedoločen čas, pri čemer bo tožnica za čas od 1. 1. 2007 do 31. 12. 2007 razporejena na delovno mesto vodje predstavništva v Nemčiji, po preteku tega časa pa se prerazporedi nazaj na delovno mesto vodje za odnose z javnostmi in oglaševanje v tujini. 8 Ob sklicevanju na pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 8. 2002, 16. 11. 2007. 9 Dr. Barbara Kresal: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, 2. posodobljena in dopolnjena izdaja, GV Založba 2019, str. 317. 10 Pogodba o zaposlitvi za določen čas za čas začasne napotitve na delo v tujini.