Jedro

Le na kakršen koli način prizadeto zdravstveno stanje prosilca za azil ni zadostna podlaga za podelitev subsidiarne zaščite po ZAzil, saj mora nehumano ravnanje dosegati določeno stopnjo intenzivnosti (resnosti), da pride v okvir določila 3. člena MKVČP, 18. člena Ustave in 3. odstavka 1. člena ZAzil. Določilo 1. odstavka 3. člena MKOP je programske narave, kar v konkretnem primeru pomeni, da bi sodišče lahko presodilo, da je odstranitev dveh mladoletnih tožnikov (skupaj z ostalimi člani družine) iz Slovenije in njihova napotitev v BiH "nehumano ravnanje" v smislu točke b. 8 alineje 1. odstavka 2. člena ZAzil (v zvezi z določilom 2(e) in 15. in 18. člena Direktive št. 2004/83/EC) oziroma v smislu 3. člena MKVČP, če bi slabo zdravstveno stanje mladoletnih tožnikov, nujnost in zahtevnost procesa zdravljenja v Sloveniji, in možnosti za ustrezno nadaljevanje zdravljenja v izvorni državi izkazovale okoliščine, ki bi bile zadosti primerljive z dejanskimi okoliščinami iz citiranih primerov Salkić in drugi proti Švedski, Hukić proti Švedski, Rrustemaj in ostali proti Švedski. Odločitev o tem, ali je izvedensko mnenje v konkretnem sodnem postopku potrebno ali ne, je stvar argumentirane ocene sodišča na podlagi vseh razpoložljivih dejstev, ki so sodišču znana. Pri tem pa mora sodišče zlasti v azilnih zadevah paziti tudi, da dokazni predlog za postavitev izvedenca psihiatrične stroke ne pomeni zlorabe procesnih pravic v smislu izkoriščanja procesnih možnosti zgolj zaradi zavlačevanja in oteževanja postopka, glede na to, da je v azilnih postopkih realno pričakovati, da je velika večina zavrnjenih prosilcev za azil v osebni (čustveni) stiski zaradi obveznosti zapustitve Slovenije po pravnomočno končanem azilnem postopku. Akt odstranitve prosilca za azil iz države lahko pomeni poseg v pravico zasebnosti pod pogojem, da je na podlagi specifičnih dejanskih okoliščin primera možno prosilcem za azil priznati, da so si v Sloveniji ustvarili zasebnost v smislu "doma" in zaznavne socialne integracije v slovensko družbo, četudi v Sloveniji ne bivajo na drugi pravni podlagi, kot na podlagi dejstva, da so prosilci za azil. Če je država bivanje tožnikov tolerirala več let, ko so trajali postopki za izdajo raznih upravnih dovoljenj, in če je azilni postopek brez krivde tožnikov trajal od 23. 12. 2004, pri čemer tožnikom glede na sodbo Upravnega sodišča v zadevi U ... in Vrhovnega sodišča v zadevi I Up ... ni mogoče očitati, da niso imeli utemeljenih pričakovanj za morebitno dodelitev subsidiarne zaščite, v tem obdobju pa so si ustvarili v Sloveniji dom v smislu varstva njihove zasebnosti, potem je ukrep, da morajo nemudoma zapustiti Slovenijo nesorazmeren oziroma ni nujen in je zato v nasprotju z določilom 8. člena MKVČP in 35. členom Ustave v zvezi z določilom drugega stavka 3. odstavka 34. člena ZAzil.

Izrek

1. Tožbi se delno ugodi, tako da se 2. točka izreka izpodbijane odločbe odpravi in se v tem delu zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek. 2. Tožnike se oprosti plačila sodnih taks.

Obrazložitev

Z izpodbijano odločbo je tožena stranka po predhodni združitvi zadev v en postopek zavrnila prošnje tožnikov A.A., B.B., C.C., Č.Č. in D.D. kot neutemeljene, v drugi točki izreka izpodbijane odločbe pa je tožena stranka odločila, da morajo prosilci zapustiti Republiko Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti te odločbe.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da so A.A., C.C., Č.Č. in B.B. dne 23. 12. 2004 zaprosili za priznanje azila v Republiki Sloveniji. A.A. je v svoji prošnji navedel, da je v Slovenijo prišel s svojim očetom leta 1982, oče je takrat odšel v Slovenijo zaradi zaposlitve. V Sloveniji je končal osnovno šolo in začel v Z. hoditi na poklicno šolo, ki pa je ni končal. V Sloveniji je bival vse do leta 1994, ko je odšel k svoji mami v Nemčijo. V Nemčiji je bival dve leti. Takrat se je vrnil v Slovenijo in tukaj ostal do leta 1999. Leta 1999 je za 4 mesece odšel v Bosno in Hercegovino, izključno zaradi tega, da si tam uredi nov bosanski potni list in slovenski vizum, ker s starim jugoslovanskim potnim listom ni več mogel bivati v Sloveniji. V Bosni in Hercegovini je 4 meseče čakal na nov potni list in slovenski vizum, potem pa se je vrnil v Slovenijo in od takrat naprej živi v Sloveniji. V Bosni in Hercegovini nima nikogar, ker vsi njegovi sorodniki živijo v Sloveniji. Njegova hiša v Bosni in Hercegovini je oropana in porušena. Da prosi za azil po tolikih letih bivanja v Sloveniji, se je odločil zaradi tega, ker je dne 4. 3. 2003 podal vlogo za pridobitev slovenskega državljanstva. Takrat so mu na Ministrstvu za notranje zadeve Republike Slovenije (ob podaji vloge za državljanstvo) svetovali, naj si uredi status begunca ali pridobi kakršnokoli dovoljenje za prebivanje v Sloveniji, da bo do odločitve o državljanstvu v Sloveniji lahko živel in delal. Njegov oče je v Sloveniji poskušal urediti njegov status, vendar ni uspel. Tako je uvidel, da nima druge možnosti kot da zaprosi za humanitarni azil. Moral je nekako urediti status zase in za svoja dva otroka, ki sta šoloobvezna. V matični državi ni bil nikoli na kakršenkoli način preganjan zaradi svoje vere, narodnosti, političnega prepričanja ali pripadnosti določeni družbeni skupini, saj v matični državi ni bil že vse od leta 1982. Izjema so bili 4 meseci, ki jih je v matični državi preživel leta 1999, ko si je urejal potni list in vizum. Takrat je videl, da je njihova hiša porušena in izropana. Od Slovenije pričakuje, da mu prizna zaščito iz humanitarnih razlogov, ker bi bila v primeru vrnitve v matično državo ogrožena njegova fizična integriteta. B.B. je v prošnji navedla, da je Bosno in Hercegovino zapustila leta 1996, ker je bila porušena njena hiša. Ni imela nobene zaposlitve, preganjali pa so jo Srbi. V Sloveniji takrat ni poznala nikogar. Ko je prišla v Ljubljano, je na železniški postaji spoznala svojega sedanjega izvenzakonskega partnerja A.A., s katerim ima dve hčerki. Od leta 1996 neprekinjeno biva v Sloveniji. Da po tolikih letih bivanja v Sloveniji zaprosi za azil, se je odločila zaradi tega, ker je njen mož zaprosil za slovensko državljanstvo. Zaradi otrok si morajo nekako urediti status. Prosi za azil iz humanitarnih razlogov, saj bi vrnitev v matično državo po 8 letih pomenila neznosno stanje. V matični državi namreč nimajo nikogar. Tukaj imajo vse pogoje za življenje, z vrnitvijo v Bosno in Hercegovino pa bi se zmanjšal standard njihovih pravic. V letih od 1993 do 1996 je bila v Nemčiji, kjer je bila kot "vojna begunka". Leta 1996 se je prostovoljno vrnila v Bosno in Hercegovino in tam ostala 6 mesecev. Ker tam ni mogla več živeti (porušili so ji hišo in jo preganjali kot Romkinjo), je odšla v Slovenijo. Do leta 1996 je bila zaradi svoje romske narodnosti ves čas preganjana. Bila je namreč sama, če bi ostala v Bosni in Hercegovini, bi bila gotovo posiljena. Ob podaji prošnje za mladoletno Č.Č. je njena mati B.B. navedla, da je Č.Č. zelo bolna. Ko je bila stara dve leti, je padla po stopnicah iz višine treh metrov, zaradi česar je bila odpeljana v Klinični center. V bolnišnici so ugotovili, da ima poškodovane možgane in da kaže, da bo bolj počasi rasla. Že tri leta večkrat na mesec bruha, saj je imela počeno lobanjo. Potrebuje stalno nego, kar v BIH ne bi bilo mogoče. Tožena stranka se sklicuje tudi na lastnoročno pisno izjavo C.C., kjer navaja, da bi rad zaprosil za azil, ker v Sloveniji ne more dobiti državljanstva. Že osem do devet let čaka na ureditev statusa. Njegov oče ima državljanstvo in hišo, kjer bi lahko bival prosilec z vso svojo družino. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da je dne 5. 1. 2005 izdala odločbo, a je Upravno sodišče Republike Slovenije dne 16. 2. 2005 na nejavni seji izdalo sodbo št..., s katero je ugodilo tožbi tožnikov in zadevo vrnilo v ponovni postopek. Tožena stranka je dne 18. 7. 2005 izdala novo odločbo, s katero je prošnje za azil ponovno zavrnila kot neutemeljene. Upravno sodišče RS je dne 10. 8. 2005 izdalo sodbo opr. št. ...., s katero je ponovno ugodilo tožbi tožnikov in zadevo vrnilo v ponovni postopek. Z odločbo z dne 3. 11. 2006 je tožena stranka spet zavrnila prošnje tožnikov kot očitno neutemeljene. Upravno sodišče je po predhodno izvedeni glavni obravnavi dne 20. 1. 2005 izdalo sodbo opr. št..., s katero je tožbi prosilcev ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo prvostopnemu organu v ponovni postopek. Vrhovno sodišče RS s sodbo opr. št....z dne 15. 3. 2006 pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo. Vrhovno sodišče RS je prvostopnemu organu naložilo, da mora v ponovljenem postopku izvesti redni postopek. Dne 7. 3. 2006 je B.B. zaprosila za priznanje azila v Republiki Sloveniji za svojega sina D.D.. Tožena stranka je prošnjo D.D. za priznanje azila obravnavala in dne 9. 3. 2006 izdala odločbo, s katero je prošnjo zavrnila kot očitno neutemeljeno. Upravno sodišče RS, ki je v zadevi dne 12. 4. 2006 izdalo sodbo opr. št..., s katero je tožbi ugodilo in odločitev oprlo ne že navedeno sodbo Vrhovnega sodišča RS, ki se je nanašala na postopek priznanja azila v Republiki Sloveniji za starše mladoletnega prosilca in njegovi sestri in pristojnemu organu naložilo, da mora v ponovnem postopku združiti oba postopka in družino obravnavati skupaj. Sodba je postala pravnomočna dne 4. 5. 2006. A.A. je na zaslišanju navedel, da je po narodnosti Rom, muslimanske veroizpovedi. Spada med t.i. izbrisane. V Slovenijo je prišel, ko je bil star sedem let, ko ga je sem v šolo pripeljal oče. Tu je začel obiskovati osnovno šolo, živeli so v barakah. Nato je oče kupil trinadstropno hišo, kjer sedaj v enem nadstropju živi tudi sam in plačuje za vse. Je edini sin in čaka, da si uredi dokumente za normalno bivanje. Od leta 1994 do leta 1996 je dve leti bival pri materi v Nemčiji. Mama je bila tam kot begunka. Tu v Sloveniji je imel samo mačeho. Mačeha je umrla, sedaj pa očetu pomaga njegova žena. K materi v Nemčijo je odšel takoj, ko je postal polnoleten, prej ni mogel oditi. Mati ga je zapustila, ko je imel tri leta. Če takrat ne bi zapustil Slovenije, bi sedaj imel slovensko državljanstvo. Leta 1996 se je iz Nemčije vrnil v Bosno, kjer pa ni bilo življenja, vse je bilo požgano. V Bosni je bil približno mesec dni, nato se je vrnil v Slovenijo. Tam ni bil dolgo. Od takrat živi neprekinjeno v Sloveniji. Za azil je v Sloveniji zaprosil zato, ker njegovi otroci potrebujejo zdravnika, zato da bi na pošten način zaslužil denar in da si uredi bivanje. Njegov sin je trenutno v bolnišnici. Ima astmo, enkrat je s hodalico padel po stopnicah, hči Č.Č. je padla po stopnicah iz drugega nadstropja in ima možganske harmonije (epileptične napade). Na kak drug način si v Sloveniji ni poskušal urediti bivanja, ker je izbrisan in sedaj čaka. Dal je vlogo za državljanstvo. Vloge za dovoljenje za prebivanje še ni dal nikoli.

Ker je tožena stranka na podlagi uradnih evidenc (evidenca RISK) ugotovila, da ima prosilec v Republiki Sloveniji vloženih več aktivnih vlog za legalizacijo bivanja v Republiki Sloveniji (državljanstvo, začasno prebivanje, stalno prebivanje), je bil prosilec z navedenim dejstvom, ob upoštevanju izjav, podanih na zaslišanju, tudi soočen. Povedal je, da je dobil negativen odgovor na vlogo za sprejem v državljanstvo Republike Slovenije. To je bila prva negativna odločitev v zvezi s sprejemom v državljanstvo Republike Slovenije. Na vprašanje uradne osebe v zvezi z odločbo v zadevi izdaje dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve iz leta 1999, je prosilec odgovoril, da so ga takrat izbrisali. Uradna oseba je prosilca na zaslišanju tudi vprašala, ali mogoče ve, ali ima v zvezi s stalnim prebivanjem pri Ministrstvu za notranje zadeve Republike Slovenije aktivno še kakšno vlogo za stalno prebivanje, na kar je prosilec odgovoril, da stalnega prebivanja ni vzel, ker bi potreboval potni list, ker si ne upa v Bosno, zato je vložil vlogo za državljanstvo. Vloge za stalno prebivanje, o kateri še ni bilo odločeno, nima. Poklical je na ministrstvo in rekli so mu, da je v reševanju vloga za stalno prebivanje, kdaj naj bi bila rešena, mu niso povedali.

Tožena stranka je tožnika seznanila z Nacionalnim poročilom Bosne in Hercegovine v skladu z 18. členom Konvencije Združenih narodov o eliminaciji vseh oblik diskriminacije žensk (18. april 2005) in v zvezi s tem povzema organizacijo osnovnega zdravstvenega varstva in ugotavlja, da BiH zagotavlja vsem svojim državljanom pravico do izobraževanja pod enakimi pogoji.

Tožnik je v zvezi z navedenim poročilom na zaslišanju povedal, da to ni res, ker v Bosni ne moreš zaslužiti niti za sendvič. Tudi k zdravniku ne moreš, ker moraš vse plačati. Tam je kriza in od tam vsi bežijo. Vse je potrebno plačati, bolnico, plenice, zaslužiti pa ni mogoče nič. Tudi za šolo je enako, ker ni mogoče zaslužiti za knjige. Nimajo kje biti in bodo na cesti, imajo pa devet mesecev starega dojenčka. Na vprašanje pooblaščenca, ali je to, kar je povedal, enako za vse, Rome in ostale Bosance, je prosilec odgovoril, da je za vse enako in da diskriminacije ni. Tožena stranka je tožnika soočila tudi s sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Hukić proti Švedski.

Na tem mestu odločbe tožena stranka pravi, da je bilo v BIH že leta 2002 veliko posebnih programov za socialno in zdravstveno varstvo otrok, družin, starejših občanov in žrtve vojne. Obstajajo tudi centri za mentalno in fizično hendikepirane ljudi. Glede te sodbe je tožnik povedal, je "dol res kriza", vsi bežijo v Nemčijo, Švico, Nizozemsko. Ne moreš zaslužiti niti za sendvič. Prosilec je odgovoril, da oni preganjajo samo Rome, ker niso bili v vojni in so pobegnili, tega pa sam ni videl, ker ni bil tam. Ker je prosilec na vprašanje pooblaščenca odgovoril v nasprotju s predhodnimi izjavami, ga je uradna oseba prosila za pojasnilo. Prosilec je pojasnil, da bežijo tudi Bosanci, samo Romi bolj.

B.B. je na zaslišanju povedala, da je po narodnosti Romkinja, muslimanske veroizpovedi. Matično državo je zapustila leta 1996 zaradi vojne, ko so vsi bežali. Šla je nazaj v Bosno, kjer so jo posilili, zato je trpela, zato je pobegnila v Slovenijo. V Bosni nima nikogar več, tam nima nič, ker je vse porušeno. Nazaj v Bosno se ne more vrniti, ker jo bodo mogoče spet posilili, kar lahko naredijo tudi njenim otrokom. Ker je prosilka pri podaji prošnje za priznanje azila v Republiki Sloveniji dne 27. 12. 2004 navedla, da se je leta 1996 v Bosno vrnila prostovoljno, na zaslišanju pa je izjavila, da so jo iz Nemčije izgnali in to je tudi večkrat ponovila, jo je uradna oseba zaprosila za pojasnilo navedenih nasprotujočih si izjav. Prosilka je pojasnila, da se je mogoče zmedla. Njeno psihično stanje se je v Sloveniji na začetku zelo poslabšalo, zato se je verjetno zmedla. Stvari ji prihajajo v glavo, ona pa ne ve, kaj govori. Velikokrat ji postane slabo in pade v nezavest. Odšla je k romski zdravilki Ž., ki jo psihično zdravi, ker bi drugače morala oditi v Polje na zdravljenje. Dala ji je obesek, v katerem so zdravila, ki jo varujejo. Če obeska ne bi nosila, bi se ji stanje poslabšalo.

Povedala je, da njen sin D.D. neprestano potrebuje zdravniško pomoč, neprestano je hospitaliziran. Z njim mora redno hoditi na kontrole k zdravniku, ker ima poškodbe na vratu. Ima tudi bronhitis, zaradi tega uporablja inhalator. Hčerka Č.Č. ima pretres možganov, jemlje hormone za rast, potrebuje tudi očala. Njena poškodba možganov je trajna, ker ji vrat ne raste in mora zato jemati hormone. Večkrat pade v nezavestna, če pa kihne, ji iz nosu takoj začne teči kri. Hodi v "normalno" osnovno šolo. Ima učne težave, ker ne vidi dobro črk, jih zamenjuje. Zelo je tiha in mirna, noče govoriti. Ko je oblačno vreme, se ji neprestano spi. V zvezi s povzetkom Nacionalnega poročila Bosne in Hercegovine v skladu z 18. členom Konvencije združenih narodov o eliminaciji vseh oblik diskriminacije žensk (18. april 2005), je prosilka povedala, da je v resnici drugače. Od nje bi zahtevali denar, še posebej zato, ker je ni bilo tam deset let in bi jo spraševali, kje je bila. Zahtevali bi denar; niti mrtva se ne sme vrniti nazaj. Ko je prihajala k zdravniku, je od nje vedno zahteval denar, ki ga ni imela. Kar zadeva obvezno šolanje, v poročilu samo tako pišejo, v resnici se dogaja drugače. Njene otroke bi sigurno zmerjali s cigani in jih pretepali. Ne želi se vrniti nazaj, ker je v Sloveniji navajena. Ne bi mogla kupiti nobenih zvezkov in knjig, ker nima denarja. V Bosni ne bi mogla preživeti, ne bi imela niti za hrano in pijačo, kaj šele za šolanje. Glede dejstev, ki izhajajo iz odločbe Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 27. 9. 2005, je dne 6. 3. 2007 pristojni organ prejel lastnoročno izjavo B.B., da ni tako, kot je navedeno v povzetku odločbe. Tam ni mogoče živeti, ona tam nima nikogar in je vse porušeno. Če se tja vrne, jo lahko ubijejo in jo posilijo ter od nje zahtevajo denar. Nikoli več se ne želi vrniti v Bosno in Hercegovino, ker nima tam nikogar.

V nadaljevanju tožena stranka našteva, katere listine v zvezi z zdravljenjem otrok, stalnim bivanjem in šolanjem A.A. je svetovalec za begunce predložil na zaslišanju B.B. in da je svetovalec za begunce predlagal, da organ odločanja odredi izvedenski pregled pri psihiatru za prosilko B.B., ki naj ugotovi njeno sposobnost biti stranka, njene sposobnosti glede duševnega stanja in glede sprejemanja situacije, kakšno zdravljenje je potrebno in nujno, potek tega zdravljenja ter mnenje, ali je to potrebno izvajati v Sloveniji. Prav tako je tudi predlagal pridobitev in odreditev izvedenskih pregledov otrok pri specialistih, pediatru, nevrologu in drugih specialistih, za katere meni pediater, da so potrebni, ki naj otroke pregledajo in podajo svoje mnenje o njihovem zdravstvenem stanju, potrebo po nujnem zdravljenju, v kolikor je to potrebno, oceno, ali je to zdravljene potrebno nadaljevati v Sloveniji.

Prosilka je k svoji izjavi predložila še napotnici Zdravstvenega doma A. dr. E.E., specialistke pediatrije, za specialista endokrinologa in specialista dermatologa, obe z dne 30. 1. 2007 za Č.Č. in obvestilo Kliničnega oddelka za endokrinologijo, diabetes in bolezni presnove - Endokrinološke ambulante Pediatrične klinike Ljubljana z dne 13. 2. 2007, iz katerega izhaja, da je Č.Č. naročena za pregled v njihovi ambulanti dne 23. 5. 2007. V nadaljevanju obrazložitve odločbe se tožena stranka sklicuje na določilo 3. odstavka 1. člena ZAzil. Pristojni organ ugotavlja, da prosilci vlagajo prošnjo za azil po osmih letih bivanja v Republiki Sloveniji, in sicer zato, da bi si uredili bivanje in zato, da bi si uredili zdravstveno zavarovanje. Tožena stranka šteje, da opisa dogodkov mogoče šteti kot preganjanje v smislu Direktive Sveta Evropske unije št. 2004/83/EC z dne 29. 4. 2004 o minimalnih standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav za kvalifikacijo ali osebe brez državljanstva, da se jim prizna status begunca ali osebe, ki iz drugih razlogov potrebuje mednarodno zaščito, in o vsebini te zaščite (v nadaljevanju: Direktiva št. 2004/83/EC). V povezavi z literaturo, ki je bila prosilcu na zaslišanju prebrana, je prosilec izjavil, da je situacija enaka za vse, za Rome in ostale Bosance in da diskriminacije ni. Na dodatno vprašanje prosilčevega pooblaščenca je prosilec kasneje še izjavil, da se preganja samo Rome, ker niso bili v vojni in so pobegnili. To je slišal od drugih Romov in tega sam ni doživel, ker ni bil tam. Na opozorilo uradne osebe, da je predhodno dejal, da je enako za vse, je prosilec pojasnil, da bežijo tudi Bosanci, samo Romi bolj. Iz izjav, ki jih je A.A. navedel med postopkom za priznanje azila v Republiki Sloveniji, je po mnenju pristojnega organa torej jasno razvidno, da prosilec v matični državi ni bil podvržen preganjanju v smislu Direktive št. 2004/83/EC, ampak je za azil v Republiki Sloveniji zaprosil zato, da bi si uredil bivanje in da bi sebi in članom svoje družine zagotovil brezplačno zdravstveno oskrbo. Prosilka je na zaslišanju dne 13. 12. 2006 sicer navedla, da je bila v matični državi preganjana, ker je Romkinja in da če si romske narodnosti, lahko vsakdo pljuva po tebi, te posili, te žali in te želi pretepsti, kar pa je po mnenju pristojnega organa splošna in pavšalna trditev, ki je prosilka ni podkrepila niti z enim konkretnim dogodkom, ki bi ga bilo mogoče označiti kot kakorkoli diskriminatorno. Prosilka po lastni izjavi zaradi svoje narodnosti ni bila nikoli fizično napadena, navedla je le, da so jo hoteli tepsti, a je niso, ker ji je uspelo pobegniti. Glede na navedeno pristojni organ ugotavlja, da A.A. in B.B. nista izkazala, da bi njima in njunim trem mladoletnim otrokom v matični državi grozilo preganjanje v smislu Direktive št. 2004/83/EC, kar po mnenju pristojnega organa dodatno potrjujejo tudi ključni razlogi, ki sta jih prosilca navajala kot razlog za priznanje azila v Republiki Sloveniji, in sicer legalizacija bivanja in ureditev zdravstvenega varstva zanju in za njune otroke. Glede zatrjevanih zdravstvenih težav B.B. ter Č.Č. in D.D. pa pristojni organ še dodaja, da ZAzil ne daje možnosti uveljavljanja prošnje za priznanje azila v Republiki Sloveniji zaradi zdravstvenega stanja niti tega ne določa Ženevska konvencija ali Evropska konvencija o človekovih pravicah, kar potrjuje tudi upravno-sodna praksa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (npr. sodba Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 1043/2006-3 z dne 12. 7. 2006). Iz tega razloga pristojni organ v dokazno oceno tudi ni vključil zdravniških potrdil. Glede na izjave, ki sta jih A.A. in B.B. navajala med azilnim postopkom, v konkretnem primeru tudi ni mogoče zaključiti, da bi prosilcem ob vrnitvi v matično državo grozila resna škoda v smislu osme alineje 1. odstavka 2. člena ZAzil. Po oceni pristojnega organa prosilci v postopku niso izkazali, da bi jim ob vrnitvi v matično državo lahko bila storjena resna škoda, po lastni izjavi v matični državi nikoli nista bila deležna kakršnekoli hujše kršitve človekovih pravic, ki bi za posledico lahko imele katerega od elementov resne škode. Dejstvo, da so po lastnih izjavah v matični državi ne bi imela urejenega bivanja prostora, kar v Republiki Sloveniji imata, in da po lastni izjavi njuna družina ne bi imela zadostne zdravstvene oskrbe, pa po mnenju pristojnega organa nima nobene vzročne povezave s katerimkoli od elementov resne škode.

V zvezi s predlogom pooblaščenca prosilcev, da naj organ odločanja odredi izvedenski pregled pri psihiatru za B.B., ki naj ugotovi njeno sposobnost biti stranka ter oceni njeno duševno zdravje, pa pristojni organ ugotavlja, da B.B. v postopku nikoli ni predložila nobenega konkretnega dokazila, na podlagi katerega bi bilo mogoče podvomiti v njeno sposobnost biti stranka v postopku, zato je predlog pooblaščenca prosilcev po mnenju pristojnega organa neutemeljen. Pri tem se tožena stranka sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 1323/2006-2 z dne 27. 9. 2006, iz katere izhaja, da se "stabilno psihično stanje stranke v upravnem in sodnem postopku predpostavlja in da se te domneve ne da izpodbiti z enostavno izjavo oziroma tožbeno ali pritožbeno navedbo, pač pa šele s predložitvijo relevantnih dokazov, ki bi bili lahko podlaga za začetek izvajanja dokazov, ki bi lahko ovrgli domnevo psihične stabilnosti stranke v postopku.

Na podlagi 3. odstavka 34. člena ZAzil mora prosilec za azil zapustiti Republiko Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti odločbe, s katero se prošnja za azil zavrne. Pristojni organ lahko zaradi osebnih okoliščin določi rok, v katerem mora prosilec za azil zapustiti državo. Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije je glede na navedeno odločilo, kot to izhaja iz izreka te odločbe.

V tožbi tožniki uveljavljajo kršitev določil 2. in 3. odstavka 1. člena ZAzil, določila 2. alinee 1. odstavka 34. člena v zvezi s 1. alinejo 1. odstavka 35. člena ZAzil, 3. člena, 15. člena, 15.a člena, 16. člena, 23. člena, 24. člena ZAzil v zvezi s 7., 8., 9. členom, 145., 146., 164., 189., 214. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Uveljavljajo kršitev določb 2., 3., 6., 22., 23. in točke B, 2. odstavka 24. člena in 28. člena Konvencije OZN o otrokovih pravicah v zvezi s 4. in 5.a členom Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR), zaradi česar so podani razlogi za izpodbijanje sklepa po 1., 2. in 3. točki 1. odstavka ter 3. točki 3. odstavka 27. člena ZUS-1. Uveljavljajo bistveno kršitev določb postopka po 2. točki 1. odstavka in 3. odstavku 27. člena ZUS-1, v zvezi s 14. točko 2. odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ker ima odločba pomanjkljivosti, zaradi katerih jo ni mogoče preizkusiti, zlasti zato, ker tožena stranka ni upoštevala napotkov sodišča, da je potrebno prošnje obravnavati tudi zaradi priznanja subsidiarne zaščite in pri tem upoštevati določila 35., 53., 54. ter 56. člena Ustave RS in zlasti določilo 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin s protokoli (v nadaljevanju MKVČP), upoštevajoč, da so si tožniki skupaj z očetom prvo-tožeče stranke, ki je slovenski državljan, v kraju A. ustvarili dom in bi prisilna odstranitev lahko pomenila poseg v pravico spoštovanja zasebnega in družinskega življenja. O tem izpodbijani sklep ne navaja ničesar, kakor tudi ne utemeljuje zavrnitve posameznih predlaganih dokazov. S tem je tožnikom kršena tudi pravica do enakega varstva pravic 22. člena Ustave Republike Slovenije. Nadalje tožniki s tožbo uveljavljajo, da dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno in tožena stranka ni odgovorila na navedbe in dokazne predloge ter listine tožečih strank, tako da bi le-te bilo mogoče preizkusiti, tožena stranka ni sledila napotkom sodišč iz predhodnih sodb, izpodbijana odločba v obrazložitvi nima vsebine, kot jo določa 1. odstavek 214. člena ZUP, zaradi česar je tožnikom kršena pravica do učinkovitega pravnega sredstva.

Tožniki uveljavljajo, da izpodbijana odločba krši pravico do združevanja in enotnosti družine in se o tem tožena stranka v odločbi sploh ni izrekla in ni utemeljila razlogov, s katerimi je prošnjo tožnikov za subsidiarno zaščito zavrnila, upoštevajoč, da so si tožniki v Sloveniji - v kraju A. ustvarili svoj dom, skupaj z očetom, ki je državljan Republike Slovenije in bi prisilna odstranitev tožnikov iz Slovenije lahko pomenila kršitev 8. člena MKVČP s protokoli v smislu 3. člena MKVČP. Tožniki uveljavljajo, da izpodbijana odločba ne upošteva šolanja otrok in zadeve ni obravnavala na podlagi 3. odstavka 1. člena ZAzil in Konvencije OZN o otrokovih pravicah. Tožečim strankam neutemeljeno ne prizna, da bi bili v primeru vrnitve v Bosno in Hercegovino soočeni z utemeljenim tveganjem in da bi utrpeli resno škodo, še posebej zaradi težke bolezni otroka Č.Č., ki po poškodbi možganov potrebuje stalno zdravniško pomoč. Tudi v ponovljenem postopku sploh ne navaja razlogov, da bi bila mladoletna Č.Č. z vrnitvijo v BIH soočena z utemeljenim tveganjem, da utrpi resno škodo in da ji gre priznati zaščito po Konvenciji OZN o otrokovih pravicah. Enako pa velja za njeno mamo oziroma drugo-tožečo stranko, ki je celo med zaslišanjem v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe omedlela, tožena stranka pa je zahtevo njenega pooblaščenca za postavitev izvedenca medicinske stroke zavrnila. Prav tako je utemeljevanje tožene stranke, da se domneva stabilno psihično stanje druge tožnice, ker niso bila predložena nobena dokazila, v nasprotju z določbo 7. odstavka 24. člena ZAzil in določili 189. člena ZUP, ki upravni organ napotuje na izvajanje dokaza z izvedencem, če upravni organ nima potrebnega strokovnega znanja. V primeru psihičnega stanja upravni organ ne more zatrjevati stabilno psihično stanje druge tožnice, na podlagi svojega mnenja in po posvetu z medicinskim tehnikom, ki nima nobenih izkušenj glede psihičnih motenj. Tudi tokrat se tožena stranka ni opredelila do zahtevane subsidiarne zaščite tožnikov, otroci so navezani tudi na starega očeta in bi odtegnitev otrok od njihovega dedka pomenila grob poseg v otrokove pravice, pa tudi v pravice dedka oziroma bi vsem vpletenim kršila pravico do zasebnosti in družinskega življenja. Po mnenju tožeče stranke je v predmetni zadevi bilo kršeno načelo enakopravnosti in ni bilo procesnega ravnotežja, ki bi zagotavljal tožeči stranki možnost, da pride do besede in da bi ji bila zagotovljena pravica do poštenega upravnega postopka. Tožena stranka je zavrnila dokazne predloge za postavitev izvedencev medicinske stroke z obrazložitvijo, ki je ni mogoče preizkusiti oziroma je sama odločila glede sposobnosti biti stranka za 2. in 4. tožečo stranko, čeprav nima strokovnega znanja z različnih področij medicine.

V predhodnih tožbah je tožeča stranka pojasnila za Č.Č., da je po frakturi lobanjske baze prizadeta in potrebuje stalni zdravstveni nadzor; predlagala je dodatne poizvedbe in postavitev izvedenca medicinske stroke, saj je po frakturi lobanjskega dna doživela več padcev in ponovne poškodbe glave, pretrese možganov tako, da že sedaj zdravniki sumijo, da bo zaostajala v rasti, kolikor ne bo ustrezno oskrbovana oziroma ji ne bo zagotovljeno ustrezno zdravstveno varstvo tako, kot to določa Konvencija OZN o otrokovih pravicah. V konkretnem primeru je tožena stranka ponovno ravnala v nasprotju s temeljnim načelom te konvencije, da je potrebno v vseh postopkih upoštevati otrokove največje koristi, ki so glavno vodilo v vseh postopkih.

Institut humanitarnega azila oziroma subsidiarne zaščite je po mnenju tožnikov namenjen in je vključen v določbe ZAzil prav zaradi takšnih primerov. Zato predlagajo, da sodišče zaščiti tožeče stranke in izpodbijano odločbo odpravi ter tako tudi zadosti določbam MKVČP in Konvencije OZN o otrokovih pravicah in samo odloči tako, da tožečim strankam v Republiki Sloveniji prizna subsidiarno zaščito. Tožniki pravijo, da se tožena stranka v izpodbijani odločbi sklicuje tudi na nacionalno poročilo Bosne in Hercegovine z dne 18. 5. 2005 ter na odločbo Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 27. 9. 2005 št. 1741/05 (Hukić proti Švedski), v zvezi s katerima sta tako prvo kot drugo-tožeča stranka pojasnili, da poročilo ne odraža dejanskega stanja in da Romi, še posebej s tako bolnim otrokom, kakor tudi z bolno drugo-tožečo stranko, niso deležni enakega obravnavanje kot drugi prebivalci, saj se od njih zahteva plačilo zdravstvenih storitev tudi tam, ko bi morala biti storitev opravljena zastonj, v primeru tožnikov pa jim je bila zdravstvena pomoč tudi zavrnjena. Nadalje tožniki uveljavljajo, da otroka obiskujeta slovensko osnovno šolo in so tu tudi rojeni. Center njihovega življenja je Slovenija, tu imajo vse kar imajo, to je dom in drugo v smislu 35. člena Ustave Republike Slovenije. Zdravstveno stanje njene hčerke je takšno, da potrebuje stalno nego, kar seveda v BIH ne bi bilo mogoče. Tudi B.B. potrebuje pomoč psihiatra, obrnila se je tudi na zdravilce, ker ima težave z depresijo.

Tožniki se sklicujejo na 3. člen, 23. člen in 1. odstavek 24. člena Konvencije OZN o otrokovih pravicah. Države pogodbenice so se zavezale, da si bodo prizadevale zagotoviti, da ne bo noben otrok prikrajšan za pravico do zdravstvenega varstva, kot je opredeljena v tej konvenciji. Sklicujejo se na določili 50. in 51. člena Ustave, Evropsko socialno listino na 6. člen in 2. člen MKVČP. Kot dokaz predlagajo zaslišanje prvo-tožeče in drugo-tožeče stranke, predlagajo postavitev izvedenca medicinske stroke, ki naj pregleda drugo-tožečo z vidika vprašanja sposobnosti biti stranka in četrto tožečo stranko z vidika zagotavljanja ustrezne zdravstvene oskrbe.

Pedopsihiater in psiholog naj bi pojasnila posledice in škodo, ki bi utegnila nastati otrokom v primeru prisilne vrnitve v BIH in kako se to na njih odraža že sedaj. Tožeča stranka meni, da bi otroci utrpeli resno škodo, če bi bili vrnjeni v Bosno in Hercegovino, kjer sploh nimajo doma, v Sloveniji pa ima njihov ded, državljan Slovenije, stanovanjsko hišo. Prvo in drugo-tožeča stranka sta toženi stranki v okviru svojih sposobnosti in ob upoštevanju, da prosilcem za azil in ni mogoče nalagati pretiranega bremena dokazovanja, zadostno pojasnili, da so bili v Bosni diskriminirani zaradi svojega romskega porekla in da imajo dom le v Sloveniji. Tožena stranka bi morala glede na prej navedeno zakonsko podlago obrazložiti razloge, zakaj v konkretnem primeru niso podani razlogi iz 3. odstavka 1. člena ZAzil, v zvezi s prej navedenimi določbami ZUP. Tožena stranka zgolj s sklicevanjem na 8. alinejo 2. člena ZAzil (pri čemer tožniki pravijo, da ni jasno, kateri odstavek je uporabila tožena stranka) ne more nadomestiti obrazložitve, v čem in zakaj meni, da tožnikom s prisilno vrnitvijo v BIH ne bi bila narejena resna škoda. Prosijo za oprostitev ali odložitev plačila sodnih taks. Zaradi trenutnega položaja in težkega zdravstvenega stanja nimajo nobenega denarja. Predlagajo, da sodišče razpiše glavno obravnavo, izvede predlagane dokaze in v sporu odloči skladno z 65. členom ZUS in da odpravi izpodbijano odločbo. Predlagajo, da jim sodišče na podlagi 3. odstavka 1. člena ZAzil v Republiki Sloveniji prizna status begunca s subsidiarno zaščito. Podrejeno pa predlagajo, da sodišče odpravi odločbo tožene stranke in vrne zadevo toženi stranki v ponoven postopek.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da dejstvo, da si A.A. in B.B. že vrsto let neuspešno urejata dovoljenje za prebivanje v Republiki Slovenijo, po mnenju tožene stranke ne more pomeniti razloga za priznanje azila. Razlogi za priznanje subsidiarne zaščite v Republiki Sloveniji tudi ne more biti urejen stanovanjski prostor v Republiki Sloveniji, dejstvo, da se otroci v Republiki Sloveniji šolajo niti da imajo v Republiki Sloveniji trenutno urejeno tudi zdravstveno zavarovanje. Glede domnevne "hude" in "ekstremne" prizadetosti možganov Č.Č., zaradi katere naj bi bili tožniki še posebej upravičeni do priznanja subsidiarne zaščite v Republiki Sloveniji, pa tožena stranka še dodaja, da se je v dosedanji sodni praksi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije izoblikovalo stališče, da zdravstveni razlogi ne pomenijo razloga za priznanje subsidiarne zaščite v Republiki Sloveniji, na kar je tožena stranka tudi oprla svojo odločitev. V zvezi z boleznijo Zlate Ribič tožena stranka sodišče tudi opozarja na kontradiktornost izjav in ravnanj tožnikov in njihovega pooblaščenca, saj se v postopku ves čas poudarja, kako hudo bolna naj bi deklica bila, ne eni strani, na drugi strani pa je mati na zaslišanju pred pristojnim organom na vprašanje uradne osebe povedala, da Č.Č. obiskuje običajno osnovno šolo, da zamenjuje črke in da se ji spi, ko je oblačno vreme. V predmetni tožbi pa tožniki celo predlagajo zaslišanje Č.Č. pred sodiščem (prav tako kot tudi B.B.). Tožena stranka še odgovarja, da B.B. v postopku ni nikoli predložila nobenega konkretnega dokazila, na podlagi katerega bi tožena stranka podvomila v njeno sposobnost udeležbe v postopku, zato je predlog pooblaščenca tožnikov zavrnila in svojo odločitev oprla na izoblikovano sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije v zvezi s psihično stabilnostjo stranke v postopku. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi pojasnila, zakaj zavrača predlog za postavitev izvedenca psihiatrične stroke, ki naj bi ocenil, ali je B.B. sposobna sodelovati v postopku in svoje odločitve v ničemer ni oprla na slabost in omedlevanje B.B. na zaslišanju, kar pa glede na tožbeno argumentacijo očitno želijo tožniki. Tožena stranka takšne tožbene navedbe popolnoma in v celoti zavrača in jih ocenjuje kot zavajajoče in zlonamerne.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je delno utemeljena.

V presoji zakonitosti izpodbijanega akta je sodišče izhajalo iz tega, kar sta Upravno sodišče (v sodbah v zadevah opr. št ... z dne 20. 1. 2006 in opr. št. ... z dne 12. 4. 2006) in Vrhovno sodišče (v sodbi v zadevi I Up opr. št. ... z dne 15. 3. 2006) naložili toženi stranki, da mora opraviti v ponovnem postopku, ker gre za obvezujoča stališča in ki sta jih navedeni sodišči zavzeli v predhodnih pravnomočnih sodbah, ki so relevantna za odločanje tožene stranke v ponovnem postopku.

Upravno sodišče je v sodbi v zadevi št... z dne 20. 1. 2006 ugotovilo, da tožena stranka ni navedla, zakaj zaključuje, da tožniki lažno predstavljajo razloge in zakaj meni, da so prošnje za azil vložili z namenom, da bi odložili prisilno odstranitev iz države. V zvezi s tem je sodišče ugotovilo, da so si tožniki v kraju A. ustvarili dom, ni pa jim bil izrečen ukrep prisilne odstranitve iz države in da se obe mladoletni tožnici v Sloveniji redno šolata, kar ob drugih dejstvih "kaže na trajnost bivanja družine v Republiki Sloveniji." Upravno sodišče je v navedeni sodbi nadalje ugotovilo, da "tožniki ne uveljavljajo razlogov, ki jih določa 3. člen MKVČP, temveč smiselno uveljavljajo, da bi njihova prisilna odstranitev iz države predstavljala poseg v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja" (8. člen MKVČP). Sodišče je v zvezi s tem ugotovilo, da so si "tožniki, kot izhaja iz upravnih spisov, v kraju A. ustvarili dom, v katerem živijo skupaj z očetom prvo-tožeče stranke, ki je slovenski državljan. Vse do vložitve prošnje za azil v pravico tožnikov, ki prebivajo v svojem domu niso posegali državni organi Republike Slovenije, mladoletni tožnici, ki od rojstva dalje živita v Sloveniji, pa se redno šolata. Glede na dolžino življenja oziroma prebivanje članov prvotožnikove družine v Sloveniji bi morala tožena stranka v zvezi z določbo 8. člena MKVČP ugotoviti, ali se člani prvotožnikove družine lahko vključijo v (novo) okolje v BIH oziroma, ali bi preselitev družine lahko trajno vplivala na družinske vezi, ki so jih ustvarili člani prvotožnikove družine." Temu je sodišče dodalo ugotovitev, da so "tožniki v tožbi zoper odločbo tožene stranke priložili zdravstveno dokumentacijo, ki je postala del upravnega spisa, ki pa je tožena stranka v nadaljnjem postopku in predmetni odločbi ni upoštevala. Oceno poškodb oziroma zdravstvenega stanja mladoletne Č.Č. lahko poda samo izvedenec oziroma institucija, ki ima za takšno oceno ustrezna strokovna znanja, teh znanj pa tožena stranka nima." V sodbi v zadevi št... z dne 20. 1. 2006 je Upravno sodišče navedlo tudi, da je "v sodbah v zadevah št... z dne 16. 2. 2005 in št... z dne 10. 8. 2005 sodišče zavzelo stališče, da je potrebno prošnje tožnikov obravnavati na podlagi 3. odstavka 1. člena ZAzil, torej v rednem postopku, česar tožena stranka ni upoštevala, saj je prošnje tožnikov zavrnila v pospešenem postopku na podlagi 2. odstavka 35. člena ZAzil. Temu je sodišče dodalo, da bo morala tožena stranka ugotoviti, kakšno je zdravstveno stanje mladoletnih drugo in tretje tožeče stranke. Vrhovno sodišče pa je v sodbi v zadevi št... z dne 15. 3. 2006 zavzelo stališče, da tožena stranka "ni mogla tretjič opreti svoje odločitve na določbe 1. alineje 2. odstavka 35. člena, saj je že začela z izvedbo rednega azilnega postopka po napotilih sodišča prve stopnje v navedenih sodbah z dne 16. 2. 2005 in 10. 8. 2005." V sodbi v zadevi št... z dne 12. 4. 2006, ko je bila tožeča stranka mladoletni D.D. po zakoniti zastopnici B.B., pa je Upravno sodišče zavzelo stališče, da se mora prošnja za azil enomesečnega otroka obravnavati skupaj s prošnjami zastopnikov otroka - zaradi dejanskih razlogov, pa tudi zaradi pravnih razlogov, ki jih predstavlja institut (pravica do) združevanja in enotnosti družine (8. člen MKVČP, 54 in 35. člen Ustave).

Ob upoštevanju teh pravnomočno razsojenih zadev sodišče v tem upravnem sporu ugotavlja, da se je tožena stranka držala navodil sodišč glede tega, da izvede redni postopek in da vse vloge obravnava skupaj. Tožena stranka se je držala tudi navodila sodišč, da ugotovi, ali so podani pogoji za subsidiarno zaščito, saj je tožena stranka glede tega instituta zavzela stališče in ga obrazložila v izpodbijani odločbi, obravnavala pa je tudi ugovor glede zdravstvenega stanja B.B. in mladoletnih otrok, četudi samo s procesnega vidika. Teh navodil se je tožena stranka držala in jih izpolnila, pri čemer pa je pri razlagi in interpretaciji instituta subsidiarne zaščite izhajala iz napačnega stališča, vendar pa zaradi tega odločitev tožene stranke ni nezakonita.

Glede razlage in uporabe instituta subsidiarne zaščite je Upravno sodišče - glede na napačno razlago tožene stranke - že v zadevah št.... z dne 28. 3. 2007 in št... z dne 25. 4. 2007 zavzelo stališče o subsidiarni zaščiti iz 3. odstavka 1. člena ZAzil v povezavi s posebnimi okoliščinami zdravstvenega stanja prosilcev za azil. Kljub temu je tožena stranka v izpodbijani odločbi spet zavzela materialno-pravno stališče, da "ZAzil ne daje možnosti uveljavljanja prošnje za azil zaradi zdravstvenega stanja niti tega ne določa Ženevska konvencija ali MKVČP". To pravno stališče tožene stranke je preveč pavšalno, da bi bilo pravno točno. Zato sodišče v nadaljevanju podrobneje presoja to materialno-pravno vprašanje, ki je zaradi sklicevanja tožnikov na zdravstveno stanje B.B. ter D.D. in Č.Č., relevantno tudi za obravnavani upravni spor. Standarde, ki jih sodišče navaja v nadaljevanju, je sodišče torej sprejelo že v sodbi v zadevi št... z dne 28. 3. 2007 in št... z dne 25. 4. 2007: Pri odločanju po ZAzil je treba ločiti med "zdravstvenim stanjem" prosilca za azil in "zdravstvenimi razlogi", ki so lahko relevantni v postopku. Zdravstveni razlogi se lahko brez posebnih omejitev sestavni del dejanske podlage za ugotovitev preganjanja po 2. odstavku 1. člena ZAzil, če se ti razlogi nanašajo na okoliščine, v katerih je bil prosilec za azil preganjan v izvorni državi. To izhaja iz sodne prakse ESČP, ki se sicer ne nanaša na preganjanje v smislu Ženevske konvencije, saj pojma preganjanja beguncev MKVČP sploh ne ureja. Gre na primer za zadeve, ko so izkazane: neustrezne zdravstvene razmere oziroma zdravstvena pomoč v zaporu ali priporu glede na stanje zaprtega bolnika (sodbe ESČP v zadevah Melnik proti Ukrajini, Riviere proti Franciji, Boicenco proti Moldaviji, Popov proti Rusiji, Khudobin proti Rusiji iz leta 2006), neustrezne sanitarne razmere v zaporu (sodba ESČP v zadevi Mamedova proti Rusiji iz leta 2006), neustrezna oskrba s hrano in vodo za pripornika (sodba ESČP v zadevi Kadikis proti Latviji iz leta 2006).

Vendar v obravnavanem upravnem sporu ne gre za situacijo, ko bi bili zdravstveni razlogi relevantni zaradi ugotavljanja preteklega in morebitnega prihodnjega preganjanja tožnika v izvorni državi.

V obravnavanem upravnem sporu je relevantno "zdravstveno stanje" tožnika v Sloveniji in vpliv vrnitve tožnika v izvorno državo na njegovo zdravstveno stanje z vidika standardov iz 3. člena MKVČP. Tudi v tem smislu zdravstveno stanje prosilca za azil lahko pomeni pravno relevantno dejansko stanje za odločanje o azilu po 2. odstavku 1. člena ZAzil oziroma po Ženevski konvenciji v povezavi z določilom 9. člena Direktive št. 2004/83/EC, vendar le v primeru, če so ob tem izpolnjeni (tudi) vsi pogoji za podelitev statusa begunca po 2. odstavku 1. člena oziroma po Ženevski konvenciji ob upoštevanju Direktive št. 2004/83/EC. Argument tožene stranke, da tudi po MKVČP zdravstveno stanje ne more biti podlaga za podelitev azila, je neumesten, ker MKVČP pravice do azila sploh ne ureja. Zdravstveno stanje prosilca za azil pa je lahko podlaga za podelitev subsidiarne zaščite po 3. odstavku 1. člena ZAzil ob upoštevanju določb V. poglavja Direktive št. 2004/83/EC, če bi vrnitev prosilca za azil v izvorno državo pomenila nehumano ali poniževalno ravnanje (tudi mučenje) po 8. alineji 1. odstavka točke b.) 2. člena ZAzil. Dokazni standard, ki ga je glede na prakso Evropskega sodišča za človekove pravice treba upoštevati za ugotavljanje verjetnosti tovrstnega tveganja je, da mora tožena stranka oziroma sodišče ugotoviti, ali obstajajo utemeljeni razlogi za verjetnost, ki dosega stopnjo realne možnosti, da bi oseba, če bi bila vrnjena v izvorno državo, bila podvržena realnemu tveganju za kršitev omenjene zavarovane dobrine. (N. Proti Finski, sodba Evropskega sodišča za človekove pravice z dne 26. 7. 2005). Ker gre za absolutno pravico iz MKVČP, Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v tovrstnih zadevah opravlja strogo presojo (rigorous scrutiny) (D. Proti Veliki Britaniji, sodba ESČP z dne 2. 5. 1997, odst. 49; Hukić proti Švedski, sodba ESČP z dne 27. 9. 2005; Rrustemaj in ostali proti Švedski, sodba ESČP z dne 15. 11. 2005) vseh dejstev, ki so sodišču na voljo in zlasti glede na najbolj aktualno zdravstveno stanje prizadetega (sodba ESČP v zadevi Salkić in drugi proti Švedski z dne 29. 6. 2004; sodba ESČP v zadevi D. Proti Veliki Britaniji, odst. 50; sodba ESČP v zadevi Hukić proti Švedski) in ne glede na to, ali bi kršitev 3. člena MKVČP izvirala neposredno zaradi dejanj državnih oblasti, ali ne (sodba ESČP v zadevi Salkić in drugi proti Švedski; sodba ESČP v zadevi D. Proti Veliki Britaniji, odst. 49). Ker določilo 3. člena MKVČP ustreza določilu 18. člena Ustave, tudi za toženo stranko in sodišče v Sloveniji velja, da morajo opraviti strogo presojo dejstev. Vendar to je zgolj najbolj splošen materialno-pravni okvir in okvir le najbolj temeljnih dokaznih standardov za presojanje zdravstvenega stanja z vidika odločanja po 3. odstavku 1. člena ZAzil. Ni namreč na kakršen koli način prizadeto zdravstveno stanje prosilca za azil zadostna podlaga za podelitev subsidiarne zaščite po ZAzil, saj mora nehumano ravnanje dosegati določeno stopnjo intenzivnosti (resnosti), da pride v okvir določila 3. člena MKVČP, 18. člena Ustave in 3. odstavka 1. člena ZAzil. S tem v zvezi standardi, ki jih je v zadevah varstva pravice iz 3. člena MKVČP postavilo ESČP, pomenijo harmonizacijo materialnega prava pri odločanju o subsidiarni zaščiti med državami članicami Evropske unije. Iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice izhaja, da so ti standardi postavljeni na skrajni možen rob. Ključno merilo v tovrstnih zadevah, na katerega se ESČP sklicuje tudi v vseh kasnejših sodbah v primerljivih zadevah, je merilo iz sodbe v zadevi D. proti Veliki Britaniji. V sodbi v zadevi D. proti Veliki Britaniji je ESČP postavilo pravilo, da se tujci, ki so v državi podpisnici MKVČP bili v zaporu in jim je bil izrečen ukrep odstranitve iz države, načeloma ne morejo sklicevati na to, da imajo pravico ostati na ozemlju te države, da bi še naprej uživali medicinsko, socialno ali drugo obliko pomoči, ki so jo prejemali med služenjem zaporne kazni. Vendar pa lahko te osebe v zelo izjemnih primerih, v okoliščinah kot so podane v zadevi D. proti Veliki Britaniji, zaradi očitnih humanitarnih razlogov, uspešno uveljavljajo kršitev pravice iz 3. člena MKVČP (sodba ESČP v zadevi D. proti Veliki Britaniji, odst. 54; sodba ESČP v zadevi Rrustemaj in ostali proti Švedski). Ključne okoliščine, ki so v tej zadevi ESČP vodile k ugotovitvi kršitve 3. člena MKVČP, in postavljajo merilo na skrajni možen rob, pa so naslednje tri: v predmetni zadevi je šlo za napredovano (kritično) fazo končne in neozdravljive bolezni (Ibid. odst. 51 in 53); sodišče ni imelo dokazov, da bi katera koli oseba tožniku ob vrnitvi na otok S. Kitts pomagala z najnujnejšo sanitetno, prehrambeno, socialno in moralno pomočjo in ESČP tudi ni imelo dokazov, da bi tožnik dobil možnost ležanja v bolnici (Ibid. odst. 52); nobenega dvoma ni bilo, da je bil tožnik v psihološkem smislu pripravljen na smrt v družinskem in sočutnem okolju v Veliki Britaniji (Ibid. str. 53).

Čeprav je ESČP tako visok prag za ugotovitev kršitve 3. člena MKVČP, ko gre za zahtevke v zvezi z zdravstvenim stanjem tujcev, izrecno postavilo za primer, ko gre za tujca, ki je prejemal medicinsko pomoč v času prestajanja kazni, pa ESČP tega praga v kasnejših sodbah ni znižalo, ko je šlo za tujce, ki niso storili kaznivih dejanj, zaradi katerih bi prestajali kazen zapora.

Tak primer je Salkić in ostali proti Švedski (sodba ESČP z dne 29. 6. 2004), kjer je šlo za vprašanje vrnitve muslimanske družine v Republiko Srbsko, pri čemer sta po mnenju psihiatričnega izvedenca 14 letni otrok, deloma pa tudi mlajši 8 letni otrok, ki sta bila potrebna kontinuirane psihiatrične pomoči, trpela za hudimi psihološkimi travmami, tipičnimi za otroke s t.i. Bosanskim sindromom, ki vključujejo samomorilske znake, in bi po mnenju izvedenca vrnitev otrok v izvorno državo pomenila veliko tveganje za trajno psihološko škodo otrokoma, če bi to vrnitev sploh preživela (Ibid. točka 3). Sodišče je v tej zadevi ugotovilo, da je ranljivo zdravstveno stanje družine posledica nestabilnih življenjskih okoliščin in negotovosti glede prihodnosti in da se zdi, da so težave otrok izvirale iz dejstva, da sta jima bila njuna starša nesposobna zagotoviti varnost, podporo in nego. Ob tem pa je ESČP upoštevalo, da je družina uspela vzpostaviti kontakt s skrbstvenim centrom v BiH. Pomemben standard, ki ga je ESČP postavilo v tej zadevi, je v tem, da je ESČP odločitev, da ne gre za kršitev 3. člena MKVČP, sprejelo ob upoštevanju dejstva, da tveganje za kršitev pravice iz 3. člena MKVČP v tem primeru ne izvira neposredno zaradi dejanj javne oblasti države podpisnice MKVČP. Enako stališče je zavzelo ESČP tudi v zadevi Hukić proti Švedski. Iz tega stališča sledi, da bi bili lahko standardi presoje potrebne intenzivnosti dejanj tveganja iz 3. člena MKVČP nižji, če bi bilo mogoče odgovornost za ta dejanja pripisati neposredno javnim oblastem države podpisnice MKVČP. V zadevi Hukić proti Švedski (sodba ESČP z dne 27. 9. 2005) je šlo za družino z otrokom, ki je imel Downov sindrom in epilepsijo (Landau-Kleffner sindrom) in je bil na Švedskem deležen rednih pregledov in določene medicinske pomoči in je bilo po mnenju zdravnika absolutno nujno, da ostane na Švedskem. Sodišče je po predhodni ugotovitvi, da je določena nega in zdravniška pomoč za predmetno bolezen v BiH dostopna, štelo, da zgolj dejstvo, da taka zdravniška pomoč v BiH ni na enaki ravni kot na Švedskem, ne more biti odločilno za ugotovitev kršitve 3. člena MKVČP in da Downovega sindroma ni mogoče primerjati s končno fazo neozdravljive, smrtne bolezni v smislu okoliščin iz zadeve D. proti Veliki Britaniji. Enako je ESČP štelo tudi v zadevi Rrustemaj in ostali proti Švedski, ko je odrasla članica družine trpela za zdravniško izkazano post-travmatsko stresno motnjo z elementi nagnjenja k samomoru, njeni trije mladoletni otroci pa so poznali zgolj življenje na Švedskem in so bili vanj integrirani in niso bili prej še nikoli na Kosovu.

Na podlagi teh standardov je Upravno sodišče v zadevah U 425/2007 z dne 28. 3. 2007 in U 480/2007 z dne 25. 4. 2007 odločilo, da z vrnitvijo tožnikov v izvorno državo glede na zatrjevano zdravstveno stanje in zdravljenje tožnikov, vključno z upoštevanjem socialnega položaja, ki sta ga tožnika izkazovala z dokumenti o poškodovanem objektu in bivanjem s civilnim invalidom vojne, Slovenija ne bi kršila 3. člena MKVČP oziroma 18. člena Ustave, kar pa pomeni, da tudi niso podani pogoji za azil iz 3. odstavka 1. člena ZAzil, ker zdravstveno stanje tožnikov v navedenih zadevah ni primerljivo s situacijami iz citirane sodne prakse ESČP. Enako velja tudi v obravnavanem upravnem sporu. Zdravstvene težave, kot jih zatrjuje B.B., očitno no dosegajo praga, ki ga je v zvezi z določilom 3. člena MKVČP postavilo ESČP in enako velja tudi za težave z bronhitisom za D.D. in težave zaradi padca Č.Č., kot sta jih opisala zakonita zastopnika obeh otrok. ZAzil sicer v določilu 3. odstavka 1. člena ZAzil in v 8. alineji 1. odstavka 2. člena ZAzil ne omenja 3. člena MKVČP vendar je resna škoda iz 3. odstavka 1. člena MKVČP v določilu 8. alineje 1. odstavka 2. člena ZAzil točka b. opredeljena z besedilom in pravnimi pojmi, ki ustrezajo določilu 3. člena MKVČP. Zato sodišče lahko za merilo standarda "nehumano ravnanje" uporabi sodno prakso ESČP, točki a.) in c.) 8. alineje 1. odstavka 2. člena ZAzil pa v predmetni zadevi ne prideta v poštev.

Vendar pa se sodišče v presoji izpodbijanih aktov v zadevah U 425/2007 in U 480/2007 ni ustavilo na tej točki, ampak je zavzelo nadaljnjo razlago uporabe 3. odstavka 1. člena ZAzil, ki je relevantna tudi v obravnavani zadevi.

Sodišče je namreč upoštevalo, da je sistem varstva človekovih pravic iz MKVČP, ki ga zagotavlja sodna prakse ESČP, subsidiaren glede na sistem varstva teh pravic, ki ga zagotavljajo države podpisnice (sodba ESČP v zadevi Handyside z dne 7. 12. 1976, odst. 48; sodba ESČP z dne 15. 6. 1982 v zadevi Eckle, odst. 50; sodba ESČP z dne 21. 2. 1986 v zadevi James in ostali proti Veliki Britaniji, odst. 46), kar pomeni, da države podpisnice MKVČP lahko sprejmejo višje standarde, kot jih vzpostavlja ESČP. Vendar sodišče v zadevah U 480/2007 in U 425/2007, glede na opisano zdravstveno stanje tožnika in vse okoliščine primera, ni našlo potrebne podlage za odstop od teh standardov. Poleg principa subsidiarne zaščite pravic s strani ESČP glede na sistem varstva človekovih pravic v državah podpisnicah MKVČP pa je v zvezi z vprašanjem pomena zdravstvenega stanja prosilca za azil v postopkih odločanja po ZAzil pomembno, da navedeni standardi ESČP veljajo brez pravil, ki izvirajo iz drugih obveznosti držav podpisnic mednarodnih pogodb, saj ESČP kot nadzorni mehanizem v zvezi z MKVČP ne ugotavlja morebitnih kršitev drugih mednarodnih pogodb, na primer Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990 - MP). Zato je sodišče v navedenih dveh zadevah toženo stranko opozorilo, da mora v tovrstnih primerih upoštevati tudi pravila iz MKOP (princip otrokovih koristi kot glavnega vodila pri odločanju - 3. člen MKOP), čemur je zato treba prilagoditi standarde odločanja, ko gre za mladoletnike. Ker v navedenih dveh zadevah (U 425/2007 in U 480/2007) tožniki niso bili mladoletni, je sodišče odločilo, da je odločitev tožene stranke, da tožniki ne izpolnjuje pogojev za subsidiarno zaščito, pravilna. V obravnavanem upravnem sporu pa gre za tožnike, med katerimi so trije mladoletni otroci: C.C. bo meseca novembra stara 10 let, Č.Č. bo meseca julija stara 8 let, D.D. pa je star 1 leto in 4 mesece.

Določilo 1. odstavka 3. člena MKOP pravi, da pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove za socialno varstvo, sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, naj bodo otrokove koristi glavno vodilo. To določilo je programske narave, kar v konkretnem primeru pomeni, da bi sodišče lahko presodilo, da je odstranitev dveh mladoletnih tožnikov (skupaj z ostalimi člani družine) iz Slovenije in njihova napotitev v BiH "nehumano ravnanje" v smislu točke b. 8 alineje 1. odstavka 2. člena ZAzil (v zvezi z določilom 2(e) in 15. in 18. člena Direktive št. 2004/83/EC) oziroma v smislu 3. člena MKVČP, če bi slabo zdravstveno stanje mladoletnih tožnikov, nujnost in zahtevnost procesa zdravljenja v Sloveniji, in možnosti za ustrezno nadaljevanje zdravljenja v izvorni državi izkazovale okoliščine, ki bi bile zadosti primerljive z dejanskimi okoliščinami iz citiranih primerov Salkić in drugi proti Švedski, Hukić proti Švedski, Rrustemaj in ostali proti Švedski. Vendar temu ni tako, ker bolezenska stanja mladoletnega D.D., tako kot sta jih opisala njegova zastopnika in tako kot izhaja iz zdravniških potrdil, priloženih v spis, ni mogoče ločiti od običajnih otroških bolezni oziroma tožniki tega niso uspeli dokazati. Poškodba zaradi padca mladoletne Č.Č. sicer ni običajna, vendar pa opisani znaki posledic tega padca očitno ne kažejo na posebno zdravstveno stanje, ki bi bilo vsaj malo primerljivo z okoliščinami iz citiranih sodb ESČP. Zato je sodišče upoštevalo, da je ob tem, ko tudi Direktiva št. 2004/83/EC sicer v 12 točki preambule pravi, da morajo biti koristi otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju direktive, "glavni cilj direktive po eni strani zagotoviti, da države članice uporabljajo skupna merila za ugotavljanje, katere osebe resnično potrebujejo mednarodno zaščito, po drugi strani pa zagotoviti, da je v vseh državah članicah tem osebam na voljo določena minimalna raven ugodnosti" (6. točka preambule) in da naj "približevanje pravil o priznanju in vsebini statusa begunca in osebe s subsidiarno zaščito pripomore k omejevanju sekundarnega gibanja prosilcev za azil med državami članicami v primerih, ko takšno gibanje povzročajo le razlike med pravnimi okvirji" (7. točka preambule). Glede na to, da so vse članice Evropske unije tudi podpisnice MKVČP, je ustaljena sodna praksa ESČP v zvezi z varstvom pravice do zaščite pred nehumanim ravnanjem po 3. členu MKVČP zaenkrat edini učinkovit mehanizem harmonizacije prava v zvezi s subsidiarno zaščito. Sklicevanje tožnikov na ostale določbe MKOP je pavšalno in neutemeljeno. Tožniki ne uveljavljajo, da mladoletnim otrokom ni bila zagotovljena zaščita v skladu z MKOP v Sloveniji, MKOP pa ne daje pravne podlage za zahtevek, da otrok ni dopustno premestiti iz Slovenije v drugo državo, kjer naj bi bila raven zdravstvenega varstva nižja kot v Sloveniji. Določba 1. odstavka 24. člena MKOP, ki pravi, da države podpisnice priznavajo otrokovo pravico do najvišje ravni zdravstvenih standardov in storitev ustanov za zdravljenje bolezni in zdravstveno rehabilitacijo, namreč ne pomeni, ker naj bi bila raven zdravstvenega varstva v Sloveniji in možnosti tožnikov za zdravstveno varstvo v Sloveniji boljše kot v državi njihovega izvora, bi morala tožena stranka tožnikom priznati subsidiarno zaščito, ker bi njihova vrnitev pomenila "nehumano ravnanje". Na tak način bi bilo možno uporabiti MKOP, če bi tožniki izkazali v zadostni meri prizadeto zdravstveno stanje in nujnost procesa zdravljenja v Sloveniji glede na dejanske možnosti zdravljenja v izvorni državi, kar pa tožniki niso izkazali in niso utemeljeno ugovarjali oziroma predložili nasprotnih dokazov, kot jih je uporabila tožena stranka, ki se je oprla na ugotovitve ESČP v zadevi Hukić proti Švedski. Zgolj dejstvo, da bi bili tožniki s premestitvijo iz Slovenijo v izvorno državo deležni slabše zdravstvene oskrbe, kot jo imajo v Sloveniji, pa tako po že citirani praksi ESČP, kot tudi po določilu točke b. 8 alineje 1. odstavka 2. člena ZAzil, ne more biti samo po sebi podlaga za ugotovitev kršitve 3. člena MKVČP. Omenjeno določilo v ZAzil namreč skladno z določilom 15(c) člena Direktive št. 2004/83/EC predvideva nehumano ravnanje "v izvorni državi" in ne govori o primerjavi med položajem in varstvom osebe v državi podpisnici MKVČP in položajem in varstvom osebe v izvorni državi.

Kljub napačni razlagi instituta subsidiarne zaščite zato sodišče ni ugotovilo, da bi bila izpodbijana odločba zaradi tega nezakonita. Tožena stranka je namreč tudi utemeljeno zavrnila predlog tožnikov za postavitev izvedencev, ki bi ocenjevali sposobnost B.B., da sodeluje v postopku, in zdravstveno stanje otrok. Na to pa se veže tudi dokazni predlog tožnikov v upravnem sporu za postavitev izvedenca v upravnem sporu.

Upravno sodišče je sicer v sodbi v zadevi št... z dne 20. 1. 2006 zavzelo stališče, da so tožniki v tožbi zoper odločbo tožene stranke priložili zdravstveno dokumentacijo, ki je postala del upravnega spisa, ki pa je tožena stranka v nadaljnjem postopku in predmetni odločbi ni upoštevala in da oceno poškodb oziroma zdravstvenega stanja mladoletne Č.Č. lahko poda samo izvedenec oziroma institucija, ki ima za takšno oceno ustrezna strokovna znanja, teh znanj pa tožena stranka nima. Tožena stranka je predloženo zdravstveno dokumentacijo upoštevala, ni pa bila zavezana postaviti izvedence v konkretnem primeru glede na to, da je ravnala v skladu s kasnejšo upravno-sodno prakso, ki je bila vzpostavila po izdaji sodbe v zadevi št... z dne 20. 1. 2006. Glede tovrstnega vprašanja je namreč sodišče zavzelo pravno stališče (na primer v sodbi v zadevi U 425/2007 z dne 28. 3. 2007 in U 1328/06 z dne 14. 7. 2006), ki je relevantno tudi za obravnavani primer in se sodišče nanj v nadaljevanju sklicuje: V skladu z določilom 243. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Uradni list RS, št. 36/2004, v zvezi z določilom 6. odstavka 39. člena ZAzil in 1. odstavka 16. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS, Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000, 92/2005 - odločba US, odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-68/04) sodišče izvede dokaz z izvedencem, če je za ugotovitev ali za razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Odločitev o tem, ali je izvedensko mnenje v konkretnem sodnem postopku potrebno, ali ne, je stvar argumentirane ocene sodišča na podlagi vseh razpoložljivih dejstev, ki so sodišču znana. Pri tem pa mora sodišče zlasti v azilnih zadevah paziti tudi, da dokazni predlog za postavitev izvedenca psihiatrične stroke ne pomeni zlorabe procesnih pravic v smislu izkoriščanja procesnih možnosti zgolj zaradi zavlačevanja in oteževanja postopka (1. odstavek 11. člena ZPP) glede na to, da je v azilnih postopkih realno pričakovati, da je velika večina zavrnjenih prosilcev za azil v osebni (čustveni) stiski zaradi obveznosti zapustitve Slovenije po pravnomočno končanem azilnem postopku. Tako kot v zadevah U 425/2007 in 480/2007 tudi v obravnavani zadevi tožniki v upravnem postopku in v upravnem sporu z nobenim dokazom niso v zadostni meri izkazali, da bi bilo zaradi posebnih zdravstvenih stanj treh tožnikov potrebno postaviti izvedence medicinske stroke. Zdravniška potrdila, ki so jih stranke predložile v upravnem postopku izkazujejo le obiskovanje zdravnikov in zdravljenje otrok zaradi bolezni, ki so pri otrocih po splošno znanih dejstvih dokaj pogosta, poškodba v zgodnji mladosti Č.Č. pa po navedbah tožnice, kako se posledice te poškodbe odražajo na otroku, in da otrok obiskuje šolo po običajnem programu, tudi ne vzpostavljajo zadostnega dvoma, ali gre za tako posebno zdravstveno stanje, da bi upravni organ ali sodišče morala postaviti izvedenca, da bi ugotavljal, kako bo premestitev tožnice v BiH vplivala na njeno zdravstveno stanje, da bi sodišče ta dejstva lahko presojalo z vidika subsidiarne zaščite. Ker tožniki takšnega zdravniškega spričevala, ki bi vzpostavljal omenjeni dvom, niso predložili v upravnem postopku ali v upravnem sporu, postavitev izvedenca ni bila potrebna. Tudi navedbe B.B., da ima psihične težave, da se mora zdraviti pri zdravilcu, za izvedbo takšnega dokaznega sredstva niso dovolj. Kar zadeva izvajanje tega dokaza v upravnem postopku, velja, da je določilo 3. odstavka 33. člena ZAzil treba razlagati tako, da mora pristojni organ pridobiti izvedensko mnenje na zahtevo tožnika oziroma njegovega pooblaščenca, če se to izkaže za potrebno. Kajti, ta pogoj mora biti izpolnjen po določilu 2. dostavka 33. člena ZAzil in razlaga bi bila povsem nerazumna, če bi bilo treba šteti, da mora pristojni organ postaviti izvedenca na zahtevo tožnika v vsakem primeru, četudi to ne bi bilo potrebno. Ker tožniki te potrebnosti niso izkazali v upravnem postopku iz istega razloga, kot ga je sodišče uporabilo pri zavrnitvi predloga za postavitev izvedenca v upravnem sporu, tožena stranka ni kršila določila 3. odstavka 33. člena ZAzil. Sodišče je pri tem upoštevalo stališče Vrhovnega sodišča RS (sodba v zadevi I Up 1323/2006 z dne 27. 9. 2006), da se normalno (stabilno) psihično stanje v upravnem in sodnem postopku ne more izpodbiti z golo navedbo, ampak šele s predložitvijo relevantnih dokazov, ki so lahko podlaga za začetek izvajanja dokazov, ki bi lahko ovrgli domnevo psihične stabilnosti stranke v postopku.

V sodbah v zadevah U 425/2007 in 480/2007 pa je Upravno sodišče zavzelo tudi stališče v zvezi z določilom 8. člena MKVČP, kar je sodišče vzelo v presojo tudi v predmetni zadevi, in na kar se sklicujejo tožniki tudi v tožbi.

Zdravstveno stanje prosilca za azil mora namreč organ in tudi nacionalno sodišče, če tožnik to uveljavlja, presoditi ne samo z vidika 3. odstavka 1. člena ZAzil, ampak odstranitev take osebe v izvorno državo lahko pomeni tudi kršitev pravice do spoštovanja zasebnega življenja (private life) v smislu moralne integritete (duševne celovitosti) iz 8. člena MKVČP oziroma 35. člena Ustave. Za tak primer je šlo v zadevi Bensaid proti Veliki Britaniji (sodba ESČP z dne 6. 2. 2001), ko je oseba z dolgotrajno bolezensko motnjo shizofrenije, ki je s presledki živela v Veliki Britaniji od leta 1989 in je od leta 1994/95 v Veliki Britaniji prejemala medicinsko pomoč, in je uveljavljala, da bi deportacija v Alžirijo pomenila kršitev 1. odstavka 8. člena MKVČP. V takih primerih pa mora zavrnitev zahtevka temeljiti na uporabi načela sorazmernosti (2. odstavek 8. člena MKVČP oziroma 3. odstavek 15. člena ustave v zvezi z določilom 35. člena Ustave, kar pomeni, da pravno ni izključeno, da bi zdravstveno stanje imelo vpliv na odločanje v postopku po ZAzil. V obravnavanem upravnem sporu ne gre za to, da bi kateri izmed prosilcev za azil trpel zaradi takšne specifične bolezni ali zdravstvene motnje, da bi premestitev tožnikov v BiH zaradi zdravstvenih razlogov posegala v pravico iz 8. člena MKVČP. Vendar pa je določilo 8. člena MKVČP (v zvezi z 8. členom Ustave RS, 2. odstavkom 153. člena Ustave) oziroma 35. člena Ustave relevantno in odločujoče za to, da je sodišče tožbi delno ugodilo, in sicer je to določilo relevantno v tistem delu, ki varuje varstvo zasebnosti tožnikov glede na dejanske okoliščine primera, ki nimajo povezave z zdravstvenim stanjem tožnikov. Določilo 1. odstavka 8. člena MKVČP pravi, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja, svojega doma in dopisovanja. MKVČP sama po sebi sicer ne daje pravice tujcu, da vstopi v državo, ali pa prosilcu za azil, da prebiva v državi podpisnici MKVČP (sodba ESČP z dne 8. 6. 2006 v zadevi Lupsa proti Romuniji, odst. 25) zaradi varstva zasebnosti. Vendar pa lahko akt odstranitve prosilca za azil iz države pomeni poseg v pravico zasebnosti pod pogojem, da je na podlagi specifičnih dejanskih okoliščin primera možno prosilcem za azil priznati, da so si v Sloveniji ustvarili zasebnost v smislu "doma" in zaznavne socialne integracije v slovensko družbo, četudi v Sloveniji ne bivajo na drugi pravni podlagi, kot na podlagi dejstva, da so prosilci za azil. O tem vidiku spora tožena stranka ni odločala, ga ni upoštevala, čeprav je Upravno sodišče v sodbi v zadevi št... z dne 20. 1. 2006 toženi stranki to naložilo. Zato je v tem delu tožba utemeljena, ko tožniki uveljavljajo, da tožena stranka ni sledila navodilu sodišča. Tožena stranka se ni držala omenjenega navodila sodišča in je zato s tega vidika izpodbijana odločba pomanjkljiva in nezakonita. Ker ključna dejstva o bivanju tožnikov v Sloveniji in njihovi socialni integraciji med strankama niso sporna in tudi niso sporna po podatkih v spisu, je sodišče lahko odločilo, ali izpodbijana odločba (ne)sorazmerno posega v pravico tožnikov iz 8. člena MKVČP na podlagi naslednje presoje, ki med drugim temelji na kriterijih, ki jih je vzpostavilo ESČP: ESČP je v zadevah, ko je šlo za sodno varstvo zasebnosti in družinskega življenja v zvezi z 8. členom MKVČP zoper odločitve o odstranitvi osebe iz države, upoštevalo naslednje kriterije: trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici MKVČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice MKVČP; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici MKVČP; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici MKVČP (sodbe ESČP v zadevah Mehemi proti Franciji z dne 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa proti Romuniji z dne 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia proti Franciji z dne 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaidi proti Franciji z dne 26. 9. 1997; Maslov proti Avstriji z dne 22. 3. 2007; Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006). Pomembna razlika med navedenimi zadevami in obravnavanim upravnim sporom je v tem, da je bil v navedenih zadevah ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe (Boujaidi proti Franciji, Mehemi proti Franciji, Dalia proti Franciji, Maslov proti Avstriji, Üner proti Nizozemski) bodisi skrb za nacionalno varnost (Lupsa proti Romuniji), med tem ko je v obravnavanem upravnem sporu podlaga za ukrep iz druge točke izreka izpodbijane odločbe varstvo javnega reda v smislu spoštovanja določila 3. odstavka 34. člena ZAzil. Druga razlika pa je v tem, da v citiranih zadevah, o katerih je določalo ESČP ni šlo za prosilce za azil, ampak za osebe, ki so bodisi imele določeno dovoljenje za bivanje v državah, ki so bile tožene stranke pred ESČP (na primer: Lupsa proti Romuniji, Maslov proti Avstriji), ali pa se ESČP sploh ni ukvarjalo s vprašanjem, ali je oseba imela določeno dovoljenje za bivanje (Boujaidi proti Franciji).

V obravnavanem primeru je država očitno tolerirala status tožnika v Sloveniji, saj je vodila v zvezi z njim postopke za priznanje državljanstva, začasnega bivališča, stalnega bivališča, iz spisa pa ne izhaja, da bi država tožniku tekom teh upravnih postopkov kdajkoli izrekla ukrep odstranitve iz države zaradi nezakonitega bivanja. Država je torej de-facto tolerirala tak status prvo-tožeče stranke in ostalih tožnikov, s tem ko je tožnik zaprosil za azil, pa je dobil dovoljenje za bivanje v Sloveniji (1. alineja 1. odstavka 43. člena ZAzil) in ga ima skupaj z ostalimi tožniki do pravnomočno končanega azilnega postopka. Tožniki so torej zakonito na ozemlju Slovenije od dneva vložitve prošnje za azil, pred tem, pa je država status tožnikov v Sloveniji de-facto tolerirala kljub vodenju določenih upravnih postopkov. Zaradi naslednjih dejanskih okoliščin, ki so vezane na tožnike, in jih sodišče navaja v nadaljevanju obrazložitve sodbe in so primerljive z dejanskimi okoliščinami na podlagi kriterijev, ki jih je postavilo ESČP, je sodišče ugotovilo, da tožniki upravičeno varujejo v tem postopku pravico do zasebnosti v smislu 8. člena MKVČP in 35. člena Ustave: Med strankama ni sporno, da je A.A. v Slovenijo prišel v starosti približno 9 let in da je zdaj star 23 let, da je v Sloveniji končal osnovno šolo, da je hodil v poklicno šolo v Kočevju, da je v Sloveniji bival do leta 1994, ko je odšel k svoji mami v Nemčijo, kjer je bival 2 leti, nato se je vrnil v Slovenijo in leta 1999 je bil 4 mesece v Bosni in Hercegovini z namenom, da si uredi dokumente. Iz podatkov v spisu izhaja, da je tožnik živel na zasebnem naslovu pri svojem očetu, ki ima slovensko državljanstvo. Dne 4. 3. 2003 je tožnik vložil prošnjo za državljanstvo, po podatkih v spisu je na podlagi vloge z dne 11. 10. 1999 začel teči postopek za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, negativna odločba pa je bila izdana dne 21. 8. 2000, vendar iz dopisa MNZ z dne 21. 3. 2003 izhaja, da je bil o dovoljenju za stalno prebivanje uveden nov postopek. Dne 22. 10. 1999 mu je bila izdana negativna odločba v zvezi z vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje zaradi zaposlitve. Iz dopisa MNZ z dne 13. 6. 2006 izhaja, da je bila prva prošnja za izdajo državljanstva tožniku zavrnjena in da v času izdaje predmetnega dopisa teče postopek o njegovi prošnji za državljanstvo na podlagi 10. člena Zakona o državljanstvu RS. Na podlagi tako dolgotrajnega bivanja v Sloveniji je tožniku brez dvoma oziroma brez da bi sodišče moralo posebej ugotavljati še druge elemente socialne integriranosti tožnika v slovensko družbo mogoče priznati, da si je ustvaril dom in je treba šteti, da je v tolikšni meri socialno povezan s Slovenijo, da mu izpodbijani akt v drugi točki izreka posega v pravico do zasebnosti. Po stališču ESČP velja namreč predpostavka, da dalj kot je oseba bivala v državi, močnejše so njene vezi s to državo in šibkejše so njene vezi z državo izvora (Üner proti Nizozemski, odst. 58). Vendar pa je v pravico do zasebnosti dopustno poseči, če je to v skladu z načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave v zvezi z določilom 35. člena Ustave), če je to določeno z zakonom in če je to nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje države, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi (2. odstavek 8. člena MKVČP). Poseg v omenjeno pravico je določen z zakonom, saj določilo 3. odstavka 34. člena ZAzil pravi, da mora prosilec za azil zapustiti Slovenijo nemudoma po pravnomočnosti odločbe, s katero se prošnja za azil zavrne. Pristojni organ lahko zaradi osebnih okoliščin določi rok, v katerem mora prosilec za azil zapustiti državo. Poseg je dovolj določno opredeljen v ZAzil in je tudi povsem predvidljiv in ne dopušča arbitrarnosti (sodba ESČP v zadevi Lupsa proti Romuniji), legitimen cilj tega posega pa je preprečitev "nereda" oziroma zagotovitev javne varnosti (v smislu 2. odstavka 8. člena MKVČP) glede na to, da upoštevajoč zakonodajo o tujcih, če oseba nima posebnega dovoljenja ali pravnomočne sodne odločbe za bivanje v Sloveniji, zaradi varstva javne varnosti in reda ne sme brez takšnega dovoljenja ali pravnomočne sodne odločbe v Sloveniji ostati.

Vendar pa mora biti tak poseg tudi nujen, da bi bil skladen z MKVČP in 35. členom Ustave. Ukrep je nujen, če legitimnega cilja, ki mu ukrep služi, ni mogoče doseči z drugim milejšim ukrepom, in če obstaja sorazmerje v ožjem pomenu besede med koristjo, ki jo izpodbijani ukrep vzpostavlja za javni red v smislu pravic državljanov in drugih oseb do varnosti iz 34. člena Ustave in negativnimi posledicami za pravice do zasebnosti tožnikov. Po določilu 3. odstavka 15. člena Ustave so pravice namreč lahko v slovenskem pravnem redu omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava, pri čemer vnaprej ustava ali zakon ne omejujeta pravice od zasebnosti tujcev v večji meri kot državljanom Slovenije (13. člen Ustave), razen kolikor omejevanje te pravice ne izhaja iz citirane sodne prakse in zakonodaje o tujcih, ki pa temelji na tem, da mora vsak, ki biva v Sloveniji imeti določeno upravno dovoljenje. Omenjeno vprašanje, ali je izpodbijani ukrep, ki posega v tožnikovo pravico, nujen, je treba obravnavati v povezavi z dejanskimi okoliščinami varstva zasebnosti tudi ostalih tožnikov, saj tvorijo družino. V tem kontekstu je pomembno, da tudi B.B. v Sloveniji živi, s prekinitvijo 6 mesecev, že od leta 1996, ko je bila stara približno 24 let. Vsi trije otroci so bili rojeni v Ljubljani in nimajo nikakršnih socialnih vezi z družbo v BiH. Po stališču ESČP določilo 8. člena varuje pravico vzpostavlja in razvijanja odnosov z drugimi ljudmi in zunanjim svetom (sodba ESČP v zadevi Pretty proti Veliki Britaniji, odst. 61) in lahko v določenih primerih zajema tudi elemente socialne identitete posameznika (sodba ESČP v zadevi Miklić proti Hrvaški, odst. 53), zato je treba sprejeti, da celota socialnih vezi med nastanjenimi migranti in skupnostjo, v kateri migranti živijo, predstavlja koncept zasebnega življenja v smislu 8. člena MKVČP (Üner proti Nizozemski, odst. 59). Oba starejša otroka v obravnavani zadevi, ki sta stara 10 in 12 let, se v Sloveniji šolata, kar je sodišče štelo za pomembno dejstvo že v sodbi v zadevi št... z dne 20. 1. 2006, iz česar sledi, da imata otroka edino socialno okolje in stike z vrstniki v Sloveniji. Slednje dejstvo sicer samo po sebi ni odločilno, ker imajo prosilci za azil na podlagi zakona pravico do osnovnošolskega šolanja (zadnja alineja 1. odstavka 43. člena ZAzil), vendar pa konkretna družinska situacija gledano v celoti in z vidika upoštevanja vseh dejstev skupaj sodišče vodi k sklepu, da izpodbijani ukrep nesorazmerno posega v pravico tožnikov do zasebnosti, ker iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi tožniki kakor koli drugače kršili javni red oziroma varnost državljanov in drugih oseb, ki so zakonito na ozemlju Slovenije, in da bi bila zato nemudoma potrebna njihova odstranitev iz države po pravnomočno končanem postopku, tako kot to izhaja iz druge točke izreka izpodbijane odločbe. Če je država bivanje tožnika oziroma tožnikov tolerirala več let, ko so trajali postopki za izdajo raznih upravnih dovoljenj, in če je azilni postopek brez krivde tožnikov trajal od 23. 12. 2004, pri čemer tožnikom glede na sodbo Upravnega sodišča v zadevi št... in Vrhovnega sodišča v zadevi št... ni mogoče očitati, da niso imeli utemeljenih pričakovanj za morebitno dodelitev subsidiarne zaščite, v tem obdobju pa so si tožniki ustvarili v Sloveniji dom v smislu varstva njihove zasebnosti, potem je ukrep, da morajo nemudoma zapustiti Slovenijo nesorazmeren oziroma ni nujen in je zato v nasprotju z določilom 8. člena MKVČP in 35. členom Ustave v zvezi z določilom drugega stavka 3. odstavka 34. člena ZAzil. Poseg bi bil sorazmeren ob upoštevanju vseh navedenih okoliščin, če bi izrek odločbe tožnikom omogočil določeno obdobje, da se pripravijo na zapustitev Slovenije, v primeru, da so njihove prošnje za azil pravnomočno zavrnjene. Zakonodajalec je to možnost izrecno predvidel v ZAzil in zato niti ni potrebna nobena posebna interpretacija zakonskih določil. Določilo drugega stavka v 3. odstavku 34. člena ZAzil namreč pravi, da pristojni organ lahko zaradi osebnih okoliščin določi rok, v katerem mora prosilec zapustiti državo. Osebne okoliščine so v predmetni zadevi opisane okoliščine, ki so vezane na zgoraj opredeljeno varstvo zasebnosti tožnikov. Po oceni sodišča je minimalen rok, ki ga tožena stranka v ponovnem postopku lahko tožnikom postavi za zapustitev države 8 mesecev po pravnomočnosti zavrnilne odločbe. Tožena stranka pa je v ponovnem postopku zavezana postaviti tudi daljši rok za zapustitev države, če bo ugotovila, da v času izdaje te sodbe še vedno teče kakšen postopek za legalizacijo bivanja tožnikov v Sloveniji, zaradi česar bi bilo nesorazmerno in nerazumno, da bi morali tožniki zapustiti Slovenijo pred pravnomočnostjo odločitve v zadevi izdaje upravnega dovoljenja, četudi bi tak postopek trajal dalj kot 8 mesecev po pravnomočnosti izpodbijane odločitve. Sodišče je ocenilo, da je tako postavljen časovni okvir za odločitev iz 3. odstavka 34. člena ZAzil v skladu s tehtanjem pravic tožnikov na eni strani in javnim interesov v zvezi s pravicami do varnosti državljanov in drugih oseb v Sloveniji, saj je to obdobje, v katerem bi lahko prvo-tožeča stranka in njegova partnerica lahko pripravila sebe in otroke za selitev doma in organizacijo bivanja ter vključitev otrok v šolanje v BiH, če ne bodo tožniki do roka za zapustitev države po ZAzil pridobili ustrezna dovoljenja za bivanje v Sloveniji na podlagi drugega upravnega postopka. V ponovnem postopku pa bo tožena stranka morala upoštevati tudi Priporočilo št. 1504 (2001) Generalne skupščine Sveta Evrope, namenjeno odboru Ministrov Sveta Evrope. To priporočilo se nanaša na prepoved izrekanja ukrepov odstranitve iz države migrantom, ki so predhodno dalj časa bivali v državi in so socialno integrirani. Priporočilo se sicer nanaša na migrante, ki so zakonito bivali na ozemlju države članice Sveta Evrope, vendar je bil status tožnikov, ki so bivali v Sloveniji brez dovoljenja pred podajo prošnje za azil, s strani državnih organov toleriran kljub vodenju več upravnih postopkov. Priporočilo se nadalje nanaša na ukrepe odstranitve iz države, ko oseba stori določeno prepovedano dejanje, in kljub temu v 7. točki (in v 11.h. točki) postavlja, da je v vsakem primeru - ne glede na nevarnost oziroma resnost storitve prepovedanega dejanja s strani takšne osebe - nesorazmerno in diskriminatorno, če bi država tak ukrep izrekla osebi, ki je rojena v državi, ali je odrasla v državi članici Sveta Evrope in da ima mladoletne otroke. V predmetni situaciji pa tožniki niso storili nobenega prepovedanega dejanja, v ostalih elementih pa ustrezajo migrantom iz omenjenega priporočila. Priporočilo sicer ni obvezujoč pravni vir, vendar ga bo morala tožena stranka upoštevati v povezavi z 8. členom MKVČP, ker ga je tudi ESČP upoštevalo v zadevi Üner proti Nizozemski (odst. 37 obrazložitve sodbe ESČP), in ga bo morala upoštevati v povezavi z možnostjo iz določila 40. člena ZTuj-1, ki ureja dovoljenja za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov, in vzpostavlja možnost, da tožena stranka določilo 3. odstavka 34. člena ZAzil v dejanskem smislu uporabi skladno z MKVČP in Ustavo. Na tej podlagi je sodišče tožbi deloma ugodilo in sicer v tistem delu, ki se na nanaša na drugo točko izreka izpodbijane odločbe. V tem delu je sodišče tožbi ugodilo in drugo točko izreka izpodbijane odločbe odpravilo na podlagi 4. točke 1. odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, uradni list RS, št. 105/2006 v zvezi z določilom 104. in 105. člena ZUS-1), ker je tožena stranka kršila določilo 8. člena MKVČP oziroma 35. člena Ustave v povezavi z določilom drugega stavka v 3. odstavku 34. člena ZAzil in ker po navodilih sodišča ni ugotavljala vseh potrebnih dejstev za to, da bi bila odločitev tožene stranke glede roka za zapustitev države skladna z varstvom pravic do zasebnosti (2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora glede odpravljenega dela odločbe izdati nov upravni akt, pri čemer je vezana na pravno mnenje sodišča in na njegova stališča, ki zadevajo postopek (4. odstavek 64. člena ZUS-1). Sodišče je o zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker je odločalo na podlagi dejstev, ki med strankama niso sporna (1. odstavek 59. člena Zakona o upravnem sporu, ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/2006 v zvezi z določilom 104. in 105. člena ZUS-1 in 6. odstavkom 39. člena ZUS-1), in ker dokazni predlogi z zaslišanjem strank in izvedenca ne bi mogli pripeljati do drugačne odločitve (2. alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1). Pri tem je sodišče upoštevalo tudi ustavno-sodno prakso glede sojenja na glavni obravnavi v upravnem sporu. Po stališču Ustavnega sodišča Ustavnega sodišča RS v odločbi Up-1055/05 z dne 19. 1. 2006 (10. točka obrazložitve odločbe) je glavna obravnava v upravnem sporu "zgolj sredstvo za izvajanje dokazov. Stranki predlog za razpis glavne obravnave mora biti zato obrazložen, stranka pa mora v njem utemeljiti obstoj in pravno relevantnost predlaganih dokazov s stopnjo verjetnosti, ki je več kot samo golo zatrjevanje. V takem primeru je sodišče prve stopnje glavno obravnavo dolžno izvesti in ne sme že vnaprej zavrniti dokaznih predlogov." Ker tožniki niso utemeljili, kako bi lahko predlagana dokazna predloga vplivala na odločitev, to pa tudi ni razvidno iz dejstev, ki so znana sodišču, je sodišče odločilo brez glavne obravnave.

Obrazložitev k drugi točki izreka: Sodišče je ob smiselni uporabi določila 1. odstavka 13. člena Zakona o sodnih taksah (Uradni list RS, št. 14/91 in nadaljnje spremembe in dopolnitve) glede na to, da iz podatkov v spisu izhaja, da bi tožnikom plačilo taks občutno zmanjšalo sredstev, s katerimi se preživljajo, tožnike oprostilo plačila sodnih taks.