Jedro

Odsotnost znaka kaznivega dejanja, da je storilec ravnal zaradi izkoriščanja prostitucije ter njegova nedokazanost, sta dve različni stvari. Pri prvem je posredi zakonska določenost (inkriminiranost) dejanja, ko posamezni znak iz zakonskega opisa, v konkretnem opisu dejanja sploh ni naveden.

Dejanska in pravna zmota sta zmoti, ki po prvem odstavku 30. člena in prvem odstavku 31. člena KZ-1 izključujeta krivdo, vendar šele po ugotovljenih okoliščinah iz drugega odstavka 30. člena KZ-1 ali po ugotovljenih upravičenih razlogih oziroma kot ti po drugem odstavku 31. člena KZ-1 niso izključeni.

Pri erotični masaži s ciljanimi in doseženimi spolnimi vrhunci, ki jih niti obdolženi ni zanikal, ne gre za nič drugega ali manj kot za spolno dejanje. Če je to nudeno in izvajano proti dogovorjenemu plačilu, ki je v obravnavani zadevi tudi po pritožbeni obrazložitvi nedvomno, je posredi prostitucija, očitno odeta v dejavnost (erotično masažo), ki tedaj, ko ne preide v spolno dejanje, niti po presoji pritožbenega sodišča, ne more biti kazniva. Pomeni, da prostitucije ne določa klasifikacija poklica erotičnega maserja, temveč njegovo konkretno ravnanje, ki je lahko v posameznem primeru, kljub telesnemu stiku s stranko še vedno samo mehanično delovanje na telo ali del telesa ali že takšno, da vodi k spolnemu vrhuncu, s katerim je strankina spolna potreba zadovoljena.

Prostovoljnost odločitve za prostituiranje ter avtonomnost ravnanj oškodovank niti v tem primeru nista odločilni, oblike sodelovanja pri prostituciji pa niso nujno tipične oziroma takšne, da bi že pojavno o odstopale od oblik sodelovanja pri katerikoli drugi dejavnosti. Bistveno je, da je bilo opisano obdolženčevo sodelovanje v zvezi s prostituiranjem oškodovank in da je imel od tega korist.

Izrek

I. Pritožba okrožne državne tožilke in pritožba obdolženčeve zagovornice se zavrneta kot neutemeljeni ter potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženega se oprosti plačila sodne takse, nagrada in potrebni izdatki postavljene zagovornice pa se izplačajo iz proračunskih sredstev.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je kot sodišče prve stopnje 15. 4. 2019 obdolženega I.M. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe prostitucije po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 175. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu po 57. členu KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen 1 leto in 6 mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obdolženi v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Po 74. in 75. členu KZ-1 je bila obdolženemu odvzeta s kaznivim dejanje pridobljena premoženjska korist v višini 19.200,00 EUR, po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) pa mora vrniti stroške tega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP v višini 466,24 EUR, plačati sodno takso ter nagrado in potrebne izdatke postavljene zagovornice. To je vsebina izreka, izdanega v sodbi IV K 32491/2016. 2. Zoper sodbo sta se pritožila okrožna državna tožilka in obdolženčeva zagovornica. Prva se je pritožila zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo spremeni tako, da obdolženemu namesto pogojne obsodbe izreče kazen 1 leto in 8 mesecev zapora ter dodatno še 3.000,00 EUR denarne kazni. Obdolženčeva zagovornica se je pritožila, kot je zapisala, iz vseh izpodbojnih razlogov s predlogom, da pritožbeno sodišče sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zagovornica je nato še odgovorila na pritožbo okrožne državne tožilke, za katero predlaga, da jo pritožbeno sodišče zavrne kot neutemeljeno.

3. Pritožbi nista utemeljeni.

4. Okrožna državna tožilka se ne strinja z izrečeno kazensko sankcijo zato, ker je sodišče prve stopnje podcenilo težo kaznivega dejanja, za katerega je predpisana kazen zapora od 1 do 12 let, dolžino obdobja, v katerem je bilo dejanje storjeno in število oškodovank zoper katere je bilo to dejanje storjeno.

5. Res je, da nobene od navedenih okoliščin same zase, kot vseh skupaj, ne gre podcenjevati, vendar če so te v obravnavanem primeru določale strožji izbor in odmero kazenske sankcije, so po drugi strani ugotovljene olajševalne okoliščine, konkretno obdolženčeva nekaznovanost, ki je pritožnica ne zanika in odsotnost škodljivih posledic, ki je pritožnica ne omenja, po pravilni oceni sodišča prve stopnje narekovale izbor milejše vrste kazenske sankcije z odmero, v kateri je tudi po pritožnici ocenjena teža kaznivega dejanja v zadostni meri prišla do izraza. Še zlasti glede na dolžino preizkusne dobe, ki obdolženega po domnevi ali prognozi iz tretjega odstavka 58. člena KZ-1 za dalj časa odvrača od storitve kaznivega dejanja v primerjavi s kaznijo kot bi mu lahko bila izrečena oziroma kot mu je lahko po predhodno preklicani pogojni obsodbi dodatno izrečena, če bi v tako dolgo določeni preizkusni dobi kaznivo dejanje ponovil. 6. Bistvene kršitve določb kazenskega postopka so predpisane v 371. členu ZKP. V pritožbi obdolženčeve zagovornice niso opredeljene, po pritožbeni obrazložitvi jih ni bilo prepoznati, medtem ko uradni preizkus kršitve iz 1. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, teh ni razkril. Drugače je glede uveljavljanih kršitev kazenskega zakona, ki v pritožbi prav tako niso opredeljene, jih je pa prepoznati v delu pritožbene obrazložitve, v katerem pritožnica pravi, da v zadevi ni izkazan zakonski znak izkoriščanja ter da je obdolženi dejanje storil v dejanski in pravni zmoti. V prvem primeru pritožnica uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP, v drugem pa kršitev kazenskega zakona iz 2. točke tega člena.

7. Kršitvi nista podani, ker sta hkrati uveljavljani na način, ki kaže, da pritožnica nasprotuje ugotovljenim odločilnim dejstvom, kar je predmet drugega izpodbojnega razloga. Odsotnost znaka kaznivega dejanja, da je storilec ravnal zaradi izkoriščanja prostitucije ter njegova nedokazanost, sta dve različni stvari. Pri prvem je posredi zakonska določenost (inkriminiranost) dejanja, ko posamezni znak iz zakonskega opisa, v konkretnem opisu dejanja sploh ni naveden (Horvat Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 793). To v obravnavani zadevi ni primer, kajti v konkretnem opisu dejanja je neposredno navedeno, da je obdolženi sodeloval pri prostituciji zaradi izkoriščanja, kar je po nadaljnjih dejstvih in okoliščinah iz opisa dejanja jasno razvidno. Pomeni, da se konkretni in zakonski opis glede zgornjega obdolženčevega ravnanja eden drugemu prilegata, s čimer je njegova zakonska določenost tudi v tem delu izkazana.

8. Dejanska in pravna zmota sta zmoti, ki po prvem odstavku 30. člena in prvem odstavku 31. člena KZ-1 izključujeta krivdo, vendar šele po ugotovljenih okoliščinah iz drugega odstavka 30. člena KZ-1 ali po ugotovljenih upravičenih razlogih oziroma kot ti po drugem odstavku 31. člena KZ-1 niso izključeni. Teh sodišče prve stopnje ni ugotovilo, pa zato kazenskega zakona z izrečeno obsodilno sodbo, namesto z oprostilno sodbo po 2. točki 358. člena ZKP ni moglo kršiti.

9. Pritožbena graja ugotovljenega dejanskega stanja je usmerjena v dokazanost obdolženčevega sodelovanja pri prostituciji in kot rečeno v dokazanost sodelovanja zaradi izkoriščanja ter končno v dokazanost krivde obdolženemu. Po pritožbeni obrazložitvi, erotična masaža ne more predstavljati prostitucije, saj je to v Sloveniji, izhajajoč iz standardne klasifikacije poklicev z opisanim erotičnim maserjem, legalna dejavnost. Razen tega so vse oškodovanke v delovno razmerje vstopile prostovoljno po razpisu, objavljenem pri Zavodu za zaposlovanje, pri čemer obdolženega o svojem gmotnem položaju večinsko niso seznanile. Zadnje je ob domnevi, da iskalec stremi k zaposlitvi zaradi prihodkov, ki jih tedaj očitno nima, nepomembno, pomembno pa je, da je bilo vsaki oškodovanki že na prvem razgovoru povedano, kako se bodo erotične masaže izvajale ter da bi lahko zaposlitev bodisi odklonile ali že sklenjeno delovno razmerje prekinile.

10. Prostovoljnost odločitev in avtonomnost ravnanj oškodovank na eni strani ter obdolženčev zaslužek, ki ni bil čezmeren, na drugi, po pritožbeni oceni ne utemeljujeta izkoriščanja. Še zlasti, ker niti obdolženčev način sodelovanja, glede na vrsto dejavnosti, ki so jo opravljale oškodovanke, ni bil ničesar posebnega, medtem ko so bile oškodovanke plačane, skladno s pogodbo o zaposlitvi in dodatno glede na delovno uspešnost. Od tako pridobljenih zneskov so oškodovanke obdolžencu izročile znesek, ki je ustrezal njihovi neto plači, le-tega pa jim je obdolženec nakazal na transakcijski račun in jim je torej ta del plačila vrnil ter plačilo prispevkov(?), višek pa so (neobdavčeno) zadržale zase. Za materialno izkoriščanje oškodovank bi tedaj po pritožnici šlo, v kolikor bi dejansko prejele samo plačo, dogovorjeno s pogodbo o zaposlitvi, katera bi bila glede na to, da je bila večina zaposlena za krajši delovni čas, nizka.

11. Da je obdolženi ravnal v dejanski in pravni zmoti, je pritožnica prepričana zato, ker se je obdolženi, preden se je namenil odpreti masažni salon, pri dveh ministrstvih pozanimal o legalnosti same dejavnosti, ustrezne sodne prakse pa v tej zvezi ni. Če bi se obdolženec zavedal, da je izvajanje erotične masaže kaznivo, ker predstavlja prostitucijo, ki sicer ni kazniva, potem si ne bi tako prizadeval oškodovankam dopovedati, da ne dovoljuje spolnih odnosov.

12. Pritožbeno sodišče pritrjuje ugotovitvam sodišča prve stopnje v 6. točki obrazložitve sodbe, po katerih pri erotični masaži s ciljanimi in doseženimi spolnimi vrhunci, ki jih niti obdolženi ni zanikal, ne gre za nič drugega ali manj kot za spolno dejanje. Če je to nudeno in izvajano proti dogovorjenemu plačilu, ki je v obravnavani zadevi tudi po pritožbeni obrazložitvi nedvomno, je posredi prostitucija, očitno odeta v dejavnost (erotično masažo), ki tedaj, ko ne preide v spolno dejanje, niti po presoji pritožbenega sodišča, ne more biti kazniva. Pomeni, da prostitucije ne določa klasifikacija poklica erotičnega maserja, temveč njegovo konkretno ravnanje, ki je lahko v posameznem primeru, kljub telesnemu stiku s stranko še vedno samo mehanično delovanje na telo ali del telesa ali že takšno, da vodi k spolnemu vrhuncu, s katerim je strankina spolna potreba zadovoljena. V tem smislu prostovoljnost oškodovank pri sklepanju delovnih razmerij, njihov gmotni položaj in seznanjenost s pogoji dela, zaradi katerih bi lahko delovno razmerje enako prostovoljno prekinile, po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje niso odločilne okoliščine, kot ni odločilen način, s katerim so oškodovanke erotične masaže izvajale. Naj so to počele v erotičnem perilu, z dotikanjem telesa ob strankino telo ali tantrično, je zaradi navedenih vrhuncev jasno, da je bila masaža v kateremkoli načinu osmišljena kot spolno dejanje, s katerim so se oškodovanke proti plačilu prostituirale.

13. Ugotovljeno je tako imenovano izhodiščno dejstvo, ki mu je po razumljivih razlogih sodbe sledilo ugotavljanje obdolženčevega sodelovanja pri prostituciji in koristi, ki ji je pri tem sledil. Obe dejstvi sta bili po sodišču prve stopnje pravilno ugotovljeni. Prostovoljnost odločitve za prostituiranje ter avtonomnost ravnanj oškodovank niti v tem primeru nista odločilni, oblike sodelovanja pri prostituciji pa niso nujno tipične oziroma takšne, da bi že pojavno o odstopale od oblik sodelovanja pri katerikoli drugi dejavnosti. Bistveno je, da je bilo opisano obdolženčevo sodelovanje v zvezi s prostituiranjem oškodovank in da je imel od tega korist (sodba VS I Ips 6021/2010 z dne 5. 3. 2015). Slednja je v obravnavanem primeru po pridobljenih 19.200,00 EUR nedvomna, medtem ko višina koristi ter čezmernost v primerjavi s prejemki oškodovank, za ugotavljanje samega kaznivega dejanja znova nista odločilni. Pomembni sta le pri odmeri kazni, ki pa ji pritožnica na tako obrazložen način ne nasprotuje.

14. Glede pritožbenih zatrjevanj v smeri dejanske in pravne zmote je opozoriti, da obdolženi zmotnih dejanskih prepričanj v zvezi s prostitucijo in dovoljenostjo erotičnih masaž s spolnimi vrhunci, v zaslišanju pred preiskovalnim sodnikom ni navajal, virov, ki so ga vodili v takšno prepričanje, pa v pisnem zagovoru ni konkretiziral. Razen tega se je strinjati z izhodišči v dokazni oceni sodišča prve stopnje, kot so obdolženčeva starost ter življenjske in poslovne izkušnje, ki so mu omogočale zanesljivo razlikovanje med masažami brez in masažami s spolnimi vrhunci, po katerih so to po njihovem bistvu spolna dejanja, ne glede na to, na katerega od načinov (z roko, usti ali s penetracijo) so bila storjena. Kakršnakoli zmotna dejstvena prepričanja obdolženca iz drugega odstavka 31. člena KZ-1 so zato tudi po presoji pritožbenega sodišča izključena, zmotna prepričanja glede protipravnosti dejanja pa sploh. Obdolženi v zagovoru komunikacijske in druge "odrezanosti" od pravnih pravil, zlasti tistih, ki določajo kaznivost ravnanj ob, sicer splošno dovoljenih dejanjih drugega, ni zatrjeval, kot ni navedel niti enega posebnega pravila, po katerem bi bilo mogoče razumeti, da je kaznivost takšnih ravnanj izključena.

15. Pritožnica se je neobrazloženo pritožila še zoper odločbo o kazenski sankciji, odvzemu premoženjske koristi in o stroških kazenskega postopka. Prvo odločbo je pritožbeno sodišče preizkusilo po reševanju pritožbe okrožne državne tožilke ter nato še po zapovedi iz 386. člena ZKP. Pri tem je ugotovilo, da ni drugih ali novih okoliščin, zaradi katerih bi bilo treba obdolžencu določeno kazen znotraj izrečene pogojne obsodbe nižje odmeriti. Podobno velja za odločbo o odvzemu premoženjske koristi, ki je bila po več dokazih pravilno ugotovljena. Drugače je pri odločbi o stroških kazenskega postopka, ki je lahko preizkušena le tedaj, ko je tudi pritožba ustrezno obrazložena.

16. Po zgornjem, in ker pritožbeno sodišče ni zasledilo drugih kršitev, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (383. člen ZKP), je o pritožbi okrožne državne tožilke in pritožbi zagovornice obdolženega I.M. odločilo tako kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

17. Pritožbeno sodišče je obdolženca glede na premoženjske razmere in glede na istovrstno odločbo sodišča prve stopnje, plačila sodne takse oprostilo, za nagrado in potrebne izdatke postavljene zagovornice pa sklenilo, da se izplačajo iz proračunskih sredstev (prvi odstavek 98. člena, četrti odstavek 95. člena in prvi odstavek 97. člena ZKP).