Jedro

Tožeči stranki je uspelo izkazati, da je bila velika večina ob predajah stanovanj ugotovljenih in grajanih stvarnih napak odpravljena. Kupec se sicer sam odloča, ali bo uveljavljal ugovor neizpolnitve ali bo uveljavljal zahtevke iz naslova jamčevanja za napake. A ima v prvem primeru pravico svojo izpolnitev zadržati le, dokler ne izpolni nasprotna stranka. Tožeča stranka kot prodajalka je toženi že prepustila posest kupljenih nepremičnin in prenesla nanjo lastninsko pravico, tožena stranka je izpolnitev sprejela in s tem je bila glavna zaveza tožeče stranke po Pogodbi izpolnjena. Glede na to višje sodišče ocenjuje, da s strani tožene stranke očitanih pomanjkljivosti izpolnitve v tej zadevi ni mogoče obravnavati kot ugovora nepravilne izpolnitve prodajne pogodbe.

V situaciji, ko je izpolnitev sprejela, mora torej tožena stranka ob dospelosti svojo izpolnitev opraviti, ima pa pravico do zadržanja dela kupnine v višini svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova odgovornosti prodajalca za stvarne napake.

Odprava teh kršitev ni terjala pritožbene obravnave. Pritožba in odgovor nanjo pri višjem sodišču nista zbudila dvoma v pravilnost dokazne ocene. Glede na predloženo procesno gradivo višjemu sodišču ni bilo treba izvajati dokazov, ki so bili predlagani in ki jih sodišče prve stopnje ne bi izvedlo, saj je ob preizkusu pritožbe višje sodišče ugotovilo, da ne bo izvajalo dokazov, v zvezi s katerimi stranka v postopku ni podala zadostnih trditev o pravno odločilnih dejstvih in je zato mogoče kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP odpraviti brez oprave procesnih dejanj pred višjim sodiščem.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni: v I. točki izreka tako, da je tožena stranka dolžna v 15 dneh plačati tožeči stranki: - 481.873,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2006 dalje do plačila, - 84.669,13 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 12. 2006 dalje do plačila in - 83.082,49 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 5. 2007 dalje do plačila in - znesek kapitaliziranih zamudnih obresti v višini 29.389,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2006 dalje do plačila, v III. točki izreka pa tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti njene stroške pravdnega postopka po sodni odmeri.

V preostalem se pritožba zavrne in izpodbijana sodba v tem delu potrdi.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v 15 dneh povrniti 3.888,75 EUR stroškov pravdnega postopka, po preteku izpolnitvenega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v 15 dneh povrniti 5.028,20 EUR stroškov pritožbenega postopka, po preteku izpolnitvenega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne zamude dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati tožeči stranki 1.228.236,96 EUR (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneskov: 1.018.591,29 EUR od 23. 6. 2006 dalje do plačila, 84.669,13 EUR od 4. 12. 2006 dalje do plačila in 83.082,49 EUR od 10. 5. 2007 dalje do plačila) in znesek kapitaliziranih zamudnih obresti v višini 41.894,05 EUR od 23. 2. 2006 dalje do plačila (I. točka izreka izpodbijane sodbe). V II. točki izreka je zavrnilo tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi za plačilo 42.219,63 EUR (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 6. 2009 dalje do plačila). Sklenilo je še, da pravdni stranki nosita vsaka svoje stroške tega postopka (III. točka izreka).

2. Zoper sodbo sta se pritožili obe pravdni stranki. Višje sodišče je o obeh pritožbah odločilo s sodbo in sklepom I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022. Pritožbi tožeče stranke je delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka glede zadnjega dela kupnine (559.036,67 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 6. 2009 dalje do plačila), zneska kapitaliziranih zamudnih obresti v višini 41.894,05 EUR od 23. 2. 2006 dalje do plačila, zahtevkov na vračilo zneskov unovčenih bančnih garancij (84.669,13 EUR in 83.082,49 EUR s pripadki) in v III. točki izreka razveljavilo ter zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V preostalem (glede 449.611,90 EUR s pripadki za razlike v izmerah in 9.942,72 EUR s pripadki za telefonsko centralo), je višje sodišče pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo v tem delu potrdilo (I. točka izreka), pritožbo tožene stranke zoper II. točko izreka izpodbijane sodbe pa je zavrnilo in izpodbijano sodbo v tej točki potrdilo (II. točka izreka). V III. točki je odločilo, da se odločitev o stroških pritožbenega postopka tožeče stranke pridrži za končno odločbo, v IV. točki pa, da tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

3. Zoper razveljavitveni del zgornje odločitve se je pritožila tožeča stranka.1 Vrhovno sodišče je s sklepom Cp 25/2022 z dne 16. 11. 2022 pritožbi tožeče stranke ugodilo in sklep višjega sodišča razveljavilo ter mu zadevo vrnilo v novo odločanje, odločitev o stroških pritožbenega postopka pa pridržalo za končno odločbo.

4. Tožeča stranka je zoper zgornjo sodbo in sklep višjega sodišča vložila tudi predlog za izdajo popravnega sklepa, in sicer glede zapisa datuma teka zakonskih zamudnih obresti od zneska 559.036,67 EUR v I. točki izreka (2009 namesto 2006). Ker je bila odločitev višjega sodišča v tem delu razveljavljena s sklepom vrhovnega sodišča, višje sodišče o predlogu tožeče stranke za izdajo popravnega sklepa ni odločalo.

5. Skladno s sklepom vrhovnega sodišča je višje sodišče v novem odločanju pritožbo tožeče stranke preizkusilo v delu, ki se nanaša na zahtevke iz razveljavljene I. točke izreka in glede stroškovne odločitve iz IV. točke izreka sodbe in sklepa I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022. 6. Tožeča stranka v pritožbi zoper I. in III. točko izreka izpodbijane sodbe uveljavlja vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP). Višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke v celoti ugodi ter v celoti prizna priglašene stroške tožeče stranke v dosedanjem postopku.

7. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga zavrnitev pritožbe.

8. Pritožba je delno utemeljena.

**Dosedanji potek postopka:**

9. Pravdni stranki sta 27. 12. 2002 sklenili prodajno pogodbo2 (v nadaljevanju: Pogodba), s katero se je tožeča stranka zavezala prodati v last in posest toženi stranki 134 stanovanjskih enot (9.226 m²) s shrambami (670 m²) in atriji (1.400 m²), 80 garaž, 94 zunanjih parkirišč in 16 vrstnih hiš v podaljšani tretji fazi (2.140 m²), vse v skupni neto prodajni izmeri (t. i. soseska ... ). Nepremičninam pripada sorazmeren del skupnih delov, prostorov in naprav celotne stavbe in funkcionalnega zemljišča. Tožena stranka kot kupka se je zavezala plačati enotno ceno za kvadratni meter vsake od enot, skupna pogodbena cena pa je bila določena na 14.229.350,00 EUR.

10. K Pogodbi sta pravdni stranki sklenili 5 dodatkov (v nadaljevanju: Dodatek): 19. 6. 2003 Dodatek 1, 8. 8. 2003 Dodatek 2, 9. 10. 2003 Dodatek 3, 6. 11. 2003 Dodatek 4 in 6. 1. 2005 Dodatek 5.3 Dne 20. 4. 2005 sta sklenili tudi Dogovor o pobotu zahtev in prevzemih v soseski ... (v nadaljevanju: Dogovor4). Dne 12. 3. 2014 pa so tožeča stranka, tožena stranka in A. d. o. o., ki je bil izvajalec tožeče stranke, sklenili Dogovor o načinu izvajanja sprememb na željo končnih kupcev, po katerem sta prodajalka (tožeča stranka) in izvajalec (A. d. o. o.) pripravljena upoštevati in izvajati spremembe na željo kupcev stanovanj (če ne vplivajo na rok izročitve kupki - toženi stranki).

11. Tožeča stranka je 22. 2. 2006 vložila predlog za izvršbo na podlagi overjenega izpiska odprtih postavk.5 Po ugovoru tožene stranke se je postopek prevesil v pravdni. Zahtevki tožeče stranke v tem sporu so bili: 559.036,67 EUR za zadnji del kupnine, ki izhaja iz Pogodbe in Dodatka 5, 449.611,90 EUR za razliko v izmerah po Pogodbi in Dodatku 4 in 9.942,72 EUR na podlagi opravljenega in izročenega dela za stroške telefonske centrale ... . Od vsote teh zneskov je tožeča stranka odštela 77.163,39 EUR za priznane penale. Nadalje je tožeča stranka zahtevala 208.702,38 EUR za višjo kakovost del (na podlagi Dogovora in protokolov tožene stranke o pogajanjih z dne 15., 16. in 20. 4. 2005), 5.737,35 EUR po Pogodbi in plačanih računih za plačilo priklopa elektrike in 20.452,83 EUR po delovršni pogodbi z dne 21. 3. 2005 za izdelavo etažnega načrta. Tekom postopka je tožeča stranka razširila tožbeni zahtevek za dne 4. 12. 2006 unovčeno bančno garancijo v znesku 84.669,13 EUR in za dne 10. 5. 2007 unovčeno bančno garancijo v znesku 83.082,49 EUR.

12. Tožena stranka je 22. 9. 2009 vložila nasprotno tožbo in zahtevala povračilo vse škode, ki jo je utrpela zaradi nepravilne in nekvalitetne izvedbe del tožeče stranke. Iz naslova sodno priznanih napak in plačil sodno priznanih manjvrednosti stanovanj je zahtevala 42.619,63 EUR, iz naslova drugih stroškov pa 666.613,24 EUR (svoj nasprotni tožbeni zahtevek pa je zmanjšala za 167.751,62 EUR, za kolikor je unovčila bančno garancijo za odpravo napak). Zahtevek tožene stranke po nasprotni tožbi je bil v celoti pravnomočno zavrnjen s sodbo in sklepom višjega sodišča I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022. 13. Nad tožečo stranko je bil 25. 11. 2014 začet stečajni postopek (St 5709/2014) in je bil pravdni postopek prekinjen (4. točka prvega odstavka 205. člena ZPP). Nadaljeval se je 9. 1. 2015, ko je stečajni upravitelj prejel poziv sodišča, naj prevzame postopek (sklep z dne 8. 1. 2016, red. št. 109, list. št. 360 spisa; prvi odstavek 208. člena ZPP).

14. Sodišče prve stopnje je v svoji prvi odločitvi tožbenemu zahtevku tožeče stranke v celoti ugodilo, tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi6 pa v celoti zavrnilo. Na pritožbo tožene stranke je višje sodišče s sodbo in sklepom I Cpg 1327/2016 z dne 16. 5. 2017 izpodbijano sodbo delno razveljavilo in vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, in sicer glede zahtevkov tožeče stranke za plačilo 449.611,90 EUR, 559.036,67 EUR in 9.942,72 EUR s pripadki ter glede zahtevka tožene stranke po nasprotni tožbi za plačilo 42.619,63 EUR s pripadki. Z dopolnilnim sklepom je višje sodišče predlogu tožene stranke delno ugodilo in izpodbijano sodbo razveljavilo tudi za znesek 41.894,05 EUR kapitaliziranih zamudnih obresti od vsake od navedenih glavnic od naslednjega dne po zapadlosti do 22. 2. 2006 (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2006 do plačila) in za oba zneska unovčenih bančnih garancij, to je 84.669,13 EUR in 83.082,49 EUR s pripadki.

15. V novem sojenju je sodišče prve stopnje vse še preostale zahtevke tožeče stranke zavrnilo, prav tako tudi del zahtevka po nasprotni tožbi. Na pritožbo tožeče stranke je višje sodišče s sodbo in sklepom I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022 drugo sodbo sodišča prve stopnje delno razveljavilo glede 559.036,67 EUR s pripadki, 41.894,05 EUR s pripadki ter zneskov 84.669,13 in 83.082,49 EUR s pripadki. Pritožbo tožene stranke proti odločitvi o zahtevku po nasprotni tožbi je višje sodišče zavrnilo.

16. Na pritožbo tožeče stranke je vrhovno sodišče s sklepom Cp 25/2022 z dne 16. 11. 2022 sklep višjega sodišča razveljavilo in vrnilo višjemu sodišču v novo odločanje.

17. V dosedanjem postopku je bilo tako že pravnomočno ugodeno zahtevku tožeče stranke za plačilo iz naslova višje kakovosti del (208.702,38 EUR s pripadki), za plačilo priklopa elektrike (5.737,35 EUR s pripadki) in za izdelavo etažnega načrta (20.452,83 EUR s pripadki).7 Zahtevek tožeče stranke je pravnomočno zavrnjen za razlike v izmerah (449.611,90 EUR s pripadki) in za stroške telefonske centrale ... (9.942,72 EUR s pripadki).

**Že razjasnjena vprašanja**

18. Višje sodišče je v svoji prvi odločitvi potrdilo materialnopravno stališče sodišča prve stopnje, da Pogodba po vsebini predstavlja prodajno, ne pa gradbene pogodbe, in da se nanaša na prodajo posameznih stanovanjskih enot in ne na stanovanjsko sosesko kot celoto. Višje sodišče je potrdilo tudi, da se je z Dogovorom tožeča stranka odpovedala le zahtevkom, ki se nanašajo na višjo kakovost del nad 50 mio SIT (208.702,38 EUR), ne pa drugim zahtevkom (in s tem tudi plačilu še spornega zadnjega dela kupnine po Pogodbi). Med strankama sporno določilo drugega odstavka 3. člena Dodatka 5 k Pogodbi, ki ureja plačilo zadnjega dela kupnine, pa je treba razlagati tako, da se "odprava vseh napak in pomanjkljivosti" nanaša samo na očitne napake, ugotovljene ob prevzemih in je z vidika pogoja odprave napak tožeča stranka pridobila pravico zahtevati zadnji del plačila po odpravi napak, ugotovljenih ob prevzemu (in ne šele po odpravi vseh napak in pomanjkljivosti, torej tudi tistih, ugotovljenih v garancijski dobi).8 Višje sodišče je ugotovilo tudi, da je drugi pogoj za zapadlost zadnjega obroka kupnine, obstoj dejstva vložitve zemljiškoknjižnega predloga za vpis etažne lastnine, šteti za uresničen na podlagi pravne fikcije iz četrtega odstavka 59. člena Obligacijskega zakonika – OZ.9

19. V zvezi s še spornimi postavkami zahtevka pa gre povzeti potek dosedanjega postopka v naslednje: tožena stranka priznava, da zadnjega obroka kupnine ni plačala, ker je vezan na pogoje iz Dodatka 5, ki po njenih trditvah niso izpolnjeni. Edini pogoj, ki je v postopku še sporen, je odprava stvarnih napak.

20. Sodišče prve stopnje je v prvem sojenju ugotovilo, da je tožeča stranka ob prevzemih ugotovljene običajne napake odpravila po svojem izvajalcu A. d. o. o. v tistih stanovanjih, kjer je bilo s strani končnih kupcev to omogočeno, sodelovanje tožene stranke pa ni bilo zadostno in skrbno: morala bi sodelovati pri odpravi napak in protokoliranju njihove odprave, saj je sama sklepala pogodbe s kupci stanovanj. Vsa stanovanja so bila prevzeta, nobena od napak pa ni bila taka, da prevzem ne bi bil mogoč.

21. Vendar je višje sodišče ob svojem prvem odločanju ugotovilo, da v obrazložitvi izpodbijane sodbe niso ugotovljeni vsi pogoji, ki morajo biti izpolnjeni za zapadlost zadnjega obroka kupnine. Tožena stranka je namreč trdila, da številne evidentirane napake niso bile odpravljene in v zvezi s tem podala konkretne trditve glede odprave napak iz primopredajnih zapisnikov pri točno določenih kupcih ter za to predlagala tudi dokaze. Sodišče prve stopnje se do tega (kot tudi do vprašanj izvedencu) ni opredelilo. Ker trditvena podlaga pravdnih strank ni bila enakovredno obravnavana in so umanjkali razlogi o odločilnih dejstvih glede zapadlosti zadnjega dela kupnine, je višje sodišče pritožbi tožene stranke v tem delu ugodilo.10

22. V zvezi z zatrjevanim neupravičenim unovčenjem bančne garancije je višje sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje utemeljenost zahtevkov presojalo le z vidika izpolnjenosti formalnih pogojev za unovčenje, medtem ko se z okoliščinami temeljnega posla, na podlagi katerega je imela tožena stranka pravico do izplačanega zneska, ni ukvarjalo; povezane pa so s konkretnimi ugotovitvami o napakah in pomanjkljivostih ter ugotovitvami o njihovi odpravi, česar sodba sodišča prve stopnje ni vsebovala.11

23. V novem sojenju je sodišče prve stopnje zavrnilo tako še vtoževane zahtevke tožeče stranke kot preostali del zahtevka tožene stranke po nasprotni tožbi. Izvedensko mnenje novo postavljene izvedenke B. B. (v nadaljevanju: B.12) je ocenilo za ustrezno in na njegovi podlagi ugotovilo, da velika večina napak iz zapisnika z dne 6. 6. 200513 ni bila odpravljena. Ker ključne konstrukcijske napake niso bile odpravljene, tudi na skupnih delih ne, je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek za plačilo zadnjega obroka kupnine, posledično pa tudi zahtevka iz unovčene bančne garancije.

24. Višje sodišče je na pritožbo obeh strank s sodbo in sklepom I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022 pritožbi tožeče stranke delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje ponovno razveljavilo glede zadnjega dela kupnine in zahtevkov na vračilo zneskov unovčenih bančnih garancij (posledično pa tudi zneska kapitaliziranih zamudnih obresti v višini 41.894,05 EUR z obrestmi od 23. 2. 2006 dalje do plačila). Sodišče prve stopnje namreč ni ravnalo skladno z navodili višjega sodišča, da naj preveri trditveno podlago obeh pravdnih strank glede jamčevalnih zahtevkov in (ob omejitvi na tiste ugovorne trditve tožene stranke, ki se konkretizirano nanašajo na napake, ugotovljene ob prevzemih stanovanj in tudi skupnih delov), ugotovi, ali je tožena stranka zatrjevala vsa potrebna pomembna dejstva (šele v primeru, da bo ocenilo, da je trditvena podlaga tožene stranke zadostno sklepčna, pa glede na kompleksnost zadeve morebiti ponovno pridobi pomoč sodnega izvedenca). Sodišče prve stopnje te bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v škodo tožene stranke v novem sojenju ni odpravilo.

25. Tudi zavrnitev zahtevka na vračilo zneskov unovčene bančne garancije je bila zgolj posledica zavrnitve zahtevka za plačilo zadnjega obroka kupnine, izpodbijana sodba v tem delu pa brez obrazložitve.

**K predhodni odločitvi višjega sodišča o tej pritožbi:**

26. Višje sodišče je že zavzelo stališče o pravilnosti odločitve sodišča prve stopnje, da je v novem sojenju imenovalo novo izvedenko B. Ta je analizirala tudi s strani tožene stranke predložena strokovna mnenja o stvarnih napakah, na katere se je tožena stranka sklicevala.14

27. V zvezi s še odprtimi vtoževanimi postavkami je višje sodišče kot neutemeljen že zavrnilo pritožbeni očitek tožeče stranke, da zapisnik z dne 6. 6. 2005 (na podlagi katerega je sodišče prve stopnje ugotovilo, da v njem navedene napake niso odpravljene) ni zapisnik primopredaje med pravdnima strankama in da ne more biti bistven za presojo, ali so bile napake odpravljene. Gre namreč za zapisnik primopredaje skupnih prostorov med prvotnim upravnikom A. d. o. o. (pogodbo z njim je 28. 2. 2005 kot zastopnik etažnih lastnikov sklenila tožeča stranka) in novim upravnikom C. d. o. o., pri kateri sta bila prisotna predstavnika obeh pravdnih strank.

28. Nadalje je višje sodišče ugotovilo tudi, da je sodišče prve stopnje obrazložilo le izseke iz izvedenskega mnenja, ki povzemajo in ponavljajo trditveno podlago tožeče stranke, do ugovorov tožene stranke in ugotovitev izvedenke in s temi povezanimi vprašanji tožene stranke pa se ponovno ni opredelilo, zato je za utemeljene sprejelo pritožbene trditve tožeče stranke, da je bila naloga sodišča prve stopnje v novem sojenju opredeliti se do konkretnih ugovorov tožene stranke. Vendar je višje sodišče pri tem opozorilo, da so bile trditve o odpravi napak ob prevzemih, ki jih je tožeča stranka utemeljevala s podpisanimi izjavami kupcev o odpravi pomanjkljivosti po primopredajnih zapisnikih, zapisnikih o odpravi napak za posamezno enoto in podrobnim poročilom izvajalca tožeče stranke z dne 5. 9. 2005, del dejanskih ugotovitev prve sodbe sodišča prve stopnje, ki je bila razveljavljena. In ker ne obstaja več, se pritožnica ne more sklicevati na to, da je to dejansko stanje višje sodišče presodilo in potrdilo že v svojem prvem pritožbenem odločanju v tem postopku.

29. Glede ugotovitev sodišča prve stopnje, da v stanovanjih niso bile odpravljene ključne konstrukcijske napake, na skupnih delih pa ni bila odpravljena večina v zapisniku z dne 6. 6. 2005 grajanih napak, je višje sodišče nadalje pojasnilo, da nasprotovanje plačilu (zadnjega dela) kupnine s trditvami, da ima prodana stvar napako, pomeni uveljavljanje zahtevka za znižanje plačila oziroma kupnine. Ugovor znižanja kupnine pa je materialnopravni ugovor, ki ga sodišče presoja v mejah navedb in dokazov stranke, pri čemer je trditveno in dokazno breme o izpolnjenosti predpostavk na toženi stranki, ki ga uveljavlja.

**K odločitvi o pritožbi v tem odločanju:**

30. Skladno s sklepom vrhovnega sodišča je višje sodišče v novem odločanju pritožbo tožeče stranke preizkusilo še v delu, ki se nanaša na sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka glede zadnjega dela kupnine 559.036,67 EUR (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 6. 2009 dalje do plačila), zneska kapitaliziranih zamudnih obresti v višini 41.894,05 EUR (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2006 dalje do plačila) in zahtevkov na vračilo zneskov unovčene bančne garancije, 84.669,13 EUR (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 12. 2006 dalje do plačila) ter 83.082,49 EUR (z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 5. 2007 dalje do plačila).

_Glede zadnjega dela kupnine:_

31. Iz točke f) drugega odstavka 3. člena Dodatka 5 k Pogodbi izhaja, da je zadnji obrok kupnine dolžna tožena stranka plačati v roku 8 dni po odpravi vseh napak in pomanjkljivosti in po dokončnem obračunu kupnine skladno z določili te pogodbe in izpolnitvi vseh drugih obveznosti, prevzetih s to pogodbo, vključno s tem, da bo vložen zemljiškoknjižni predlog za vpis objekta in etažne lastnine v zemljiško knjigo ter s strani prodajalca izstavljeno ustrezno zemljiškoknjižno dovolilo za vpis lastninske pravice v korist kupca, plomba za vpis lastninske pravice v korist kupca pa bo v zemljiško knjigo vpisana na prvem mestu ter predložena bančna garancija za odpravo napak in pomanjkljivosti v garancijski dobi. Kot je že bilo pojasnjeno, je pogoj glede zemljiškoknjižnega predloga uresničen, odprava vseh napak in pomanjkljivosti pa se nanaša na očitne napake, ugotovljene ob prevzemih. Bančna garancija je bila nesporno predložena.

32. Stanovanjska soseska je bila zgrajena že v letu 2005. Tožeča stranka je trdila, da je ob primopredaji odpravila vse napake, kjer ji to ni bilo onemogočeno, kar je potrdil zaslišani D. D.,15 ki je na strani tožene stranke odobraval izvedbo posameznih del. Njegova izpovedba je potrdila tudi trditve tožeče stranke, da so se posamezni kupci vselili pred primopredajo (enako je izpovedal tudi E. E., zakoniti zastopnik izvajalca A. d. o. o.), ali pa so onemogočali odpravo napak (za kar je vedela tudi tožena stranka - prim. zapisnik sestanka z dne 5. 9. 200516). Oba sta potrdila tudi, da so nekateri kupci onemogočali izvajalcu vstop v stanovanja ali zapisnikov o odpravi napak niso hoteli podpisati,17 brez soglasja tožeče stranke pa so pri izvajalcu A. d. o. o. naročali dodatna dela.18 Tožeča stranka se sklicuje na 95 izjav kupcev stanovanj in ene hiše,19 da so vse pomanjkljivosti iz prevzemnih zapisnikov odpravljene in na 45 zapisnikov o odpravi napak ob prevzemih, podpisanih s strani tožeče stranke, nadzora in izvajalcev ter na zapisnik o odpravi napak na skupnih delih in prostorih po primopredajnem zapisniku z dne 6. 6. 2005. Da nekateri kupci niso hoteli odprave nobenih običajnih napak, podpisati zapisnika o njihovi odpravi ali spustiti izvajalčevega nadzora v stanovanje, je potrdil tudi gradbeni nadzornik na strani tožeče stranke, F. F. 33. Višje sodišče nadalje ugotavlja, da se je odnos med pravdnima strankama precej poslabšal tudi zaradi njune odločitve, da v stanovanjih omogočita izvedbo sprememb po željah končnih kupcev stanovanj20 (gre za že omenjeni Dogovor z dne 12. 3. 2004), kar je podaljšalo rok izvedbe in otežilo tako primopredajo stanovanj kot odpravo napak, ugotovljenih ob prevzemih. Posledica tega je tudi 20. 4. 2005 sprejeti Dogovor21 o aktivnostih za izvedbo prevzemov stanovanj, v katerem se je tožeča stranka v 2. členu zavezala dokončati stanovanja in pripadajoče posamezne dele, pred prevzemom pa odpraviti opozorjene pomanjkljivosti v posameznih stanovanjih. Višje sodišče ugotavlja, da tudi iz 5. člena Dogovora izhaja, da se je tožeča stranka do predaje stanovanjskih enot zavezala odpraviti vse ugotovljene pomanjkljivosti v stanovanjih (in torej ne tudi na morebitnih skupnih delih ali napravah), po prevzemu pa odgovarja za garancijo po določilih osnovne Pogodbe in Dodatkov.

34. Višje sodišče se strinja z zadnjim izdelanim mnenjem v postopku, izvedenskim mnenjem B., da bi bilo ugotavljanje nepravilnosti in poškodovanosti vgrajenih materialov v posameznih stanovanjih, torej na terenu, na podlagi kasnejših ogledov (tudi mnenje B. je bilo izdelano že v letu 2019), brezpredmetno. Mnenje o odpravi napak in o tem, ali je bila ta tožeči stranki sploh omogočena, sta podala tako prvi imenovani izvedenec v tem postopku, G. G.,22 kot B. Višje sodišče sprejema ugotovitve B. v mnenju na list. št. 653, da so nekatere napake ob zaključku gradnje vsekakor obstajale. Glede na to, da so izpovedbe D. D., E. E. in F. F.23 potrdile trditve tožeče stranke, da nekateri kupci odprave napak niso dovolili, niso hoteli podpisati zapisnikov o odpravi napak ali pa so se vseljevali predčasno, višje sodišče zaključuje, da je bila večina napak zaključnih obrtniških del v stanovanjih vendarle odpravljena, ne pa tudi ključne konstrukcijske napake na objektih (hidroizolacija kletnih prostorov, toplotni mostovi in podobno).24

35. Določba 3. člena Dodatka 5 k prodajni pogodbi kaže tudi, da sta pravdni stranki odstopili od pravila o sočasni izpolnitvi obveznosti iz 101. člena OZ. V skladu s 101. členom OZ v dvostranskih pogodbah ni nobena stranka dolžna izpolniti svoje obveznosti, če druga stranka ne izpolni ali ni pripravljena sočasno izpolniti svoje obveznosti, razen če je dogovorjeno ali z zakonom določeno kaj drugega ali če kaj drugega izhaja iz narave posla. Gre za materialnopravni ugovor, ki vpliva na utemeljenost tožbenega zahtevka.25 Če na sodišču ena stranka ugovarja, da ni dolžna izpolniti svoje obveznosti, dokler tudi druga stranka ne izpolni svoje, ji sodišče naloži, da mora izpolniti svojo obveznost takrat, ko jo izpolni tudi druga stranka. S tem, ko sodišče ugovoru tožene stranke ugodi (na način, da v izreku sodbe izreče pogoj, da je toženec dolžan izpolniti le, če obenem tudi tožnik izpolni svojo obveznost), deloma zavrne tožbeni zahtevek. Tožeči stranki torej prisodi nekaj manj, kot je zahtevala.26 Trditveno in dokazno breme o okoliščinah, ki utemeljujejo uporabo instituta sočasne izpolnitve, je na toženi stranki.

36. Tožeča stranka se je v tej zadevi po Pogodbi (in njenih Dodatkih) zavezala na svojih zemljiščih zgraditi stanovanja in hiše27 in jih prodati toženi stranki, ta pa je skladno z 10. členom Pogodbe postala lastnica predmeta pogodbe že po plačilu prvih dveh in delno tretjega dela kupnine. Ni sporno, da je tožena stranka poravnala vso kupnino, razen zadnjega dela iz zgoraj povzetega 3. člena Dodatka 5. Višje sodišče ugotavlja, da je tožeči stranki uspelo izkazati, da je bila velika večina ob predajah stanovanj ugotovljenih in grajanih stvarnih napak odpravljena. Kupec se sicer sam odloča, ali bo uveljavljal ugovor neizpolnitve ali bo uveljavljal zahtevke iz naslova jamčevanja za napake. A ima v prvem primeru pravico svojo izpolnitev zadržati le, dokler ne izpolni nasprotna stranka. Tožeča stranka kot prodajalka je toženi že prepustila posest kupljenih nepremičnin in prenesla nanjo lastninsko pravico, tožena stranka je izpolnitev sprejela in s tem je bila glavna zaveza tožeče stranke po Pogodbi izpolnjena (prim. 435. člen OZ). Glede na to višje sodišče ocenjuje, da s strani tožene stranke očitanih pomanjkljivosti izpolnitve v tej zadevi ni mogoče obravnavati kot ugovora nepravilne izpolnitve prodajne pogodbe. Tožena stranka v postopku ni trdila, da bi bila popolna izpolnitev bistven element dogovora med strankama (to iz Pogodbe niti ne izhaja), prav tako ni podala nobenih trditev o pravno odločilnih okoliščinah, ki bi v zvezi z zahtevkom tožeče stranke za plačilo zadnjega obroka kupnine utemeljevale uporabo določila o sočasni izpolnitvi. V svojih ugovorih niti ni trdila, da bi bila pripravljena svoj del obveznosti izpolniti po izpolnitvi tožeče stranke in je že pred pričetkom tega postopka zahtevala odpravo tudi v tem postopku uveljavljanih stvarnih napak.

37. Tako dejansko stanje po stališču višjega sodišča zadošča za zaključek o izpolnitvi pogodbenega dogovora s strani tožeče stranke in posledično zapadlosti zadnjega dela kupnine iz Dodatka 5 k Pogodbi. V situaciji, ko je izpolnitev sprejela, mora torej tožena stranka ob dospelosti svojo izpolnitev opraviti, ima pa pravico do zadržanja dela kupnine v višini svoje terjatve do tožeče stranke iz naslova odgovornosti prodajalca za stvarne napake (prim. prvi odstavek 468. člena OZ). Glede na okoliščine primera je višje sodišče zato ugovore tožene stranke, da izpolnitev tožeče stranke ni bila pravilna, obravnavalo kot uveljavljanje jamčevalnih oziroma odškodninskih zahtevkov.28

38. Na tem mestu gre spomniti na ugotovitve iz prve odločitve višjega sodišča, da so ugovori tožene stranke glede stvarnih napak, ki so bili dovolj konkretni, in z njimi povezani dokazi, terjali opredelitev sodišča najprej sploh zato, ker trditvena in dokazna podlaga pravdnih strank v dosedanjem postopku ni bila enakovredno obravnavana. Ob drugem odločanju29 kršitev ni bila odpravljena, ker je sodišče prve stopnje ob ugotovitvi, da v stanovanjih niso bile odpravljene ključne konstrukcijske napake, na skupnih delih pa ne večina v zapisniku z dne 6. 6. 2005 grajanih napak, ta del tožbenega zahtevka zavrnilo brez obravnave ugovorov tožene stranke.

39. Višje sodišče je zato v tem postopku samo odpravilo ugotovljeno bistveno kršitev določb pravdnega postopka in postopek dopolnilo z ugotavljanjem in obravnavo tistih prezrtih trditev tožene stranke, ki so (v luči materialnopravnih določb o odgovornosti za stvarne napake) za odločitev pravno pomembne. S tem je višje sodišče zagotovilo enakopravni položaj strank v postopku, ki je najpomembnejši izraz ustavne pravice do enakega varstva pred sodiščem (22. člen Ustave RS)30. Pri tem je ugotovilo (tudi z ozirom na razloge iz 14. točke obrazložitve sklepa vrhovnega sodišča), da odprava teh kršitev ni terjala pritožbene obravnave. Pritožba in odgovor nanjo pri višjem sodišču nista zbudila dvoma v pravilnost dokazne ocene. Glede na predloženo procesno gradivo višjemu sodišču ni bilo treba izvajati dokazov, ki so bili predlagani in ki jih sodišče prve stopnje ne bi izvedlo, saj je ob preizkusu pritožbe višje sodišče ugotovilo, da ne bo izvajalo dokazov, v zvezi s katerimi stranka v postopku ni podala zadostnih trditev o pravno odločilnih dejstvih in je zato mogoče kršitev 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP odpraviti brez oprave procesnih dejanj pred višjim sodiščem. V zvezi z zmotno uporabo materialnega prava je višje sodišče ugotovilo, da sta imeli pravdni stranki že v postopku pred sodiščem prve stopnje možnost izjaviti se o sprejeti pravni kvalifikaciji spora, kar vse bo pojasnjeno v nadaljevanju.

40. Ugovorne trditve tožene stranke se nanašajo na to, da je stvarne napake, ki jih tožeča stranka ni odpravila, odpravljala sama, na svoje stroške, in pa na to, da je utrpela škodo iz naslova plačil kupcem sodno priznanih manjvrednosti stanovanj. Pri prodajni pogodbi OZ pravice kupca odpraviti napako na stroške prodajalca, torej pravice kupca, da sam zagotovi odpravo napake in od prodajalca zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi s tem, izrecno ne ureja. Kupec nima možnosti (pravice) za izročitev druge stvari brez napake (prim. 1. točko prvega odstavka 468. člena OZ), če je predmet prodajalčevega izpolnitvenega ravnanja individualno določena stvar in v tem primeru kupec svoj interes za pravilno izpolnitev lahko uresniči samo z zahtevkom za odpravo napake. Če tožeča stranka kot prodajalka napak ni odpravila, lahko tožena stranka glede na dejansko stanje v tej zadevi svoj interes učinkovito uveljavi samo, če se ji prizna pravica, da je sama zagotovila odpravo napak na stroške prodajalke.31 Znižanje kupnine tako praviloma ustreza stroškom, ki so bili potrebni za odpravo napak.32 Skladno s 478. členom OZ zato lahko višje sodišče v tem postopku zadnji del kupnine zniža za skupek stroškov, ki so bili za odpravo napak potrebni.

41. Stroški, povezani s plačili kupcem zaradi zmanjšane vrednosti kupljenih stanovanj, pa v tem primeru predstavljajo škodo zaradi zaupanja. Zaradi tesne povezanosti škode in kupljene stvari se tudi odgovornost za tovrstno škodo presoja po posebnih predpostavkah prodajalčeve odgovornosti za stvarne napake (dr. Nina Plavšak in drugi, Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 545 in 546).

42. Pač pa ugovora znižanja plačila tožena stranka ne more uspešno uveljavljati proti zahtevku tožeče stranke za vračilo zneska zaradi neutemeljeno unovčene bančne garancije. Zahtevek namreč ne predstavlja zahtevka za pogodbeno dogovorjeno plačilo, pač pa gre za samostojni zahtevek na podlagi veljavnih predpisov (tretji odstavek 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih - ZOR), ki ga naročnik bančne garancije lahko uveljavlja proti upravičencu iz bančne garancije, če je slednji bančno garancijo neutemeljeno unovčil, torej če ob njenem unovčenju niso obstajali dogovorjeni razlogi za unovčenje, s čimer se bo višje sodišče ukvarjalo v nadaljevanju.

43. Trditveno in dokazno breme izpolnjenosti predpostavk prodajalkine (tožničine) odgovornosti za stvarne napake je na toženi stranki. Ker so predmet presoje v zvezi z jamčevalnim zahtevkom lahko le napake, grajane ob prevzemih, višje sodišče predpostavke pravočasnega obvestila o napaki niti ni presojalo.33 Drugače je pri garanciji, kjer notifikacija ni vezana na določen čas (čeprav je prav tako potrebna) po odkritju napake, saj je z garancijo podaljšan jamčevalni rok, torej čas, v katerem stranka lahko uveljavlja zahtevek iz naslova garancije. Zato na tem mestu višje sodišče pritožbene trditve tožeče stranke, da tožena stranka niti ni trdila, da bi napake na skupnih delih ob prevzemu grajala, zavrača kot neutemeljene.

44. V ugovoru zoper sklep o izvršbi je tožena stranka navedla, da številne ugotovljene napake in pomanjkljivosti v stanovanjih (in objektih) še zdaleč niso odpravljene in da je zato sklenila posebno pogodbo z družbo A. d. o. o., ki da bo odpravila napake in pomanjkljivosti iz primopredajnih zapisnikov ter ostale reklamacije kupcev stanovanj. V svoji prvi pripravljalni vlogi34 je nadalje navedla, da ker A. d. o. o. ni izstavil pogodbeno dogovorjenih listin, je 13. 4. 2006 sklenila pogodbo s H. d. o. o., ki da odpravlja tako napake iz primopredajnih zapisnikov kot napake v garancijski dobi. Pri tem se je sklicevala na tabelo H. d. o. o. s popisom neodpravljenih napak v stanovanjih35 in ob tem navedla, da je večino napak odpravila na lastne stroške, projekte sanacije in evidenco dosedanjih plačil pa da bo priložila naknadno.

45. V zvezi z odpravo napak s strani H. d. o. o. višje sodišče sicer ugotavlja, da iz popisa družbe H. d. o. o. res izhajajo neodpravljene napake po prevzetih stanovanjih. Tožena stranka je predložila tudi pogodbo o izvajanju odprave napak iz naslova reklamacij, ki jo je sklenila s tem podjetjem.36 Vendar pa tekom postopka ni podala ne konkretnih trditev ne dokazov, da bi podjetju H. d. o. o. iz naslova odprave napak karkoli plačala, čeprav se je v svoji prvi pripravljalni vlogi sklicevala na evidenco dotedanjih plačil. Tožena stranka torej s tem povezanih stroškov, potrebnih za odpravo napak, ni dokazala.

46. V svoji drugi pripravljalni vlogi se je tožena stranka pri posameznih kupcih oziroma stanovanjskih enotah sklicevala na neodpravljene napake iz primopredajnih zapisnikov, katerih odpravo so kupci zahtevali v sodnih postopkih, in sicer: I. I. (II P 2017/2006, zahteva odpravo napak iz primopredajnega zapisnika z dne 30. 6. 2005 (B26), utemeljenost teh napak da je ugotovil sodni izvedenec J. J. v poročilu 14. 6. 2008 (B27)), stanovanji K. K. (II P 1882/2006 (B30), odprava napak iz primopredajnega zapisnika z dne 4. 7. 2006 (B29), utemeljenost da je ugotovil izvedenec L. L. v mnenju z dne 27. 10. 2006 (B31) in dopolnitvi 24. 5. 2007 (B32)), M. M. (II P 1765/2006 (B34), zahteva odpravo napak iz primopredajnega zapisnika z dne 6. 6. 2005, izvedenec J. J. v poročilu z dne 12. 6. 2008 (B33)). Dodatno je tožena stranka navedla imena kupcev, ki da so podpisali izjavo o odpravi pomanjkljivosti, a ob tem navajali neodpravljene napake in tožili na njihovo odpravo, in sicer N. N. (IV P 1638/2006, plačilo manjvrednosti stanovanja, izvedenec J. J. v poročilu z dne 10. 11. 2006 (B35, B36)), v zvezi s katerim višje sodišče ugotavlja, da ne držijo trditve tožeče stranke, da naj bi podpisal zapisnik o odpravi pomanjkljivosti 25. 8. 2005. Iz zapisnika (priloga A314) to ne izhaja, na njem pa so tudi navedene napake, ki še vedno niso odpravljene. Tožena stranka je sicer naslednji pripravljalni vlogi priložila dopis kupca N. N. glede kleti (priloga B131), a v zvezi s tem dokazom (in tudi sicer) ni podala nobenih trditev. Kupca, ki naj bi podpisala izjavo o odpravi pomanjkljivosti, a ob tem navajala neodpravljene napake in tožila na odpravo teh napak, naj bi bila tudi O. O. (II P 2630/2005, izvedenec J. J. v poročilu z dne 9. 2. 2006 (B38- B40)) in P. P. (II P 1501/2006 (B41, B42)). Tožeča stranka je s tema v zvezi trdila,37 da kupec I. I. ni hotel podpisati zapisnika o odpravi napak in so ga zato izvajalci sami kljub temu, da so bile vse utemeljeno uveljavljane napake po primopredajnem zapisniku odpravljene, medtem ko stanovanji K. K. ob prevzemu še nista bili predani kupcema in je stanovanje prevzela toženka oziroma izvedenec R. R. 47. Višje sodišče ugotavlja, da je tožena stranka ob zatrjevanju stvarnih napak (in sklicevanju na izvedenska mnenja iz pravdnih postopkov, v katerih so kupci zahtevali njihovo odpravo), v nadaljevanju svoje druge pripravljalne vloge navedla tudi, da bo vse stroške iz naslova odprave sodno priznanih napak in iz naslova plačil sodno priznanih manjvrednosti, ki da predstavljajo njeno škodo, zahtevala z nasprotno tožbo. Zato gre kot pojasnilo dodati, da je z nasprotno tožbo iz naslova manjvrednosti posameznih stanovanj, izplačanih na podlagi do tedaj sklenjenih sodnih poravnav, tožena stranka res zahtevala 42.619,63 EUR, iz naslova stroškov odprave napak pa 412.024,55 EUR, vendar višje sodišče procesnega gradiva iz že pravnomočno končanega postopka po nasprotni tožbi v tem postopku ne more upoštevati. Vsaka tožba je namreč samostojno procesno dejanje in v njem mora vsaka stranka podati vse tožbene trditve oziroma ugovore.

48. V skladu z določilom 285. člena ZPP mora sodišče postavljati vprašanja in skrbeti na drug primeren način, da se pred obravnavo ali med njo navedejo vsa odločilna dejstva, da se dopolni nepopolne navedbe strank o pomembnih dejstvih, da se ponudijo ali dopolnijo dokazila, ki se nanašajo na navedbe strank in sploh da se dajo vsa potrebna pojasnila, da se ugotovita sporno dejansko stanje in pravno razmerje, pomembni za odločbo. Materialno procesno vodstvo pa ni neomejeno in tudi ni potrebno, kadar že procesna dejanja nasprotne stranke opravijo enako vlogo.38 Torej je potrebno le, če pravdna stranka ne navede odločilnih dejstev ali poda nepopolne navedbe o pomembnih dejstvih in je nasprotna stranka na pomanjkljivosti ni opozorila. Nadalje pravicam strank v pravdnem postopku ustreza tudi njihova dolžnost s svojim ravnanjem pripomoči k njihovi uresničitvi, s tem pa tudi h kvaliteti sodnega varstva. V postopku so dolžne ravnati skrbno, zato poučevanje pravdnih strank, ki jih zastopa kvalificirani pooblaščenec, o manjkajočih pravno odločilnih dejstvih za uporabo posameznega instituta ni potrebno.39 Višje sodišče glede konkretiziranosti ugovorov tožene stranke o neodpravljenih stvarnih napakah v stanovanjih ugotavlja, da je tožeča stranka že v prvem sojenju (in torej že pred izdajo prve sodbe v tem postopku) toženo stranko opozorila na to, da se tožena stranka v postopku ne more sklicevati na neizpolnitev pogodbe, pač pa ima zgolj jamčevalne zahtevke.40 V drugem sojenju41 je tožeča stranka (ponovno) opozorila toženo na nekonkretiziranost trditev o stvarnih napakah, a tožena stranka tudi v novem sojenju očitanih stvarnih napak po višini ni substancirala. Če je tožena stranka zatrjevala, da je stroške odprave napak plačala sama oziroma da je utrpela škodo iz naslova plačil kupcem sodno priznanih manjvrednosti stanovanj, je mogla (ne glede na dejstvo, da je take trditve podala tudi v postopku po nasprotni tožbi), v skladu s svojo procesno skrbnostjo in zavedanjem o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, že sama vedeti tudi, da je o tem dolžna predložiti dokaze.

49. Na pravno kvalifikacijo je torej opozorila že tožeča stranka in je mogla tožena stranka računati na to, da bo sodišče sprejelo argumente nasprotne stranke, pri čemer je bila opozorjena tudi na nepopolne navedbe o pravno odločilnih dejstvih. Zato višje sodišče v tem pritožbenem postopku ni pozivalo pravdnih strank k izjavam po drugem odstavku 351. člena ZPP. Kar se pravne kvalifikacije ugovora tožene stranke tiče, pa višje sodišče odgovarja še na pravno naziranje tožene stranke (s katerim je odgovorila na opozorilo tožeče na jamčevalne zahtevke), da gre pri zadnjem obroku kupnine za pogojno obveznost tožene stranke, ki bi zapadla v plačilo šele in zgolj v primeru, da bi tožeča stranka odpravila vse ugotovljene napake v stanovanjih.42 To je zmotno. Že v osnovni Pogodbi je bila določena cena prodajnih enot fiksna (3. člen Pogodbe), le dinamika plačil (in s tem zapadlost obrokov) je bila odvisna od faz projekta (4. člen Pogodbe). Z Dodatkom 4, v katerem sta pravdni stranki dogovorili nove enotne cene za posamezne prodajne površine, se določilo o fiksnosti cene po enoti ni spremenilo (prim. 4. člen Dodatka 5), pač pa le dinamika zapadlosti posameznega obroka (5. člen Dodatka 4); ta je bila v Dodatku 5 ponovno spremenjena zaradi realizacije prvih treh obrokov iz Dodatka 4. 50. Stroški, povezani z odpravo napak, v tem primeru prestavljajo škodo, ki jo je tožena stranka imela zaradi napak tožeče stranke pri izvedbi njenih del. Prevzemi stanovanj so se vršili po predstavnikih obeh pravdnih strank, sestavljeni so bili prevzemni zapisniki, na njih so bile popisane neodpravljene napake, prav tako je družba H. d. o. o. popisala neodpravljene napake po prevzetih stanovanjih. Konkretnejših trditev o tem, kateri izvajalec, ki je odpravljal napake, je toženi stranki izdal račune, kdaj in v kakšni višini, tožena stranka ni podala. Ker je škoda (v skladu s 132. členom OZ jo predstavlja tudi zmanjšanje premoženja) nastala šele, ko se je njeno premoženje zmanjšalo, torej, ko je iz svojih sredstev izvajalcem, ki so odpravljali napake, poravnala terjatve iz naslova opravljenih del, bi morala tožena stranka konkretno trditi in dokazovati, kdaj in v kakšni višini jih je poravnala. Vendar tožena stranka ni podala sploh nobenih trditev o višini stroškov odprave napak po drugem izvajalcu. Ne glede na to torej, da se je v novem sojenju kot na svojo trditveno podlago ponovno sklicevala na izvedenska mnenja izvedencev L. L., S. S., T. T., U. U., V. V., in Z. Z. (tudi sicer le v smeri dokazovanja zmotnosti ugotovitev izvedenca G. G.), so ugovori o napakah iz primopredajnih zapisnikov, ki naj bi jih odpravila sama po svojih izvajalcih, ostali nesklepčni po višini.

51. Kljub temu, da bi bilo mogoče iz listinskih dokazov s pomočjo izvedenskega mnenja ugotoviti ves obseg stvarnih napak, za kar se je sicer tožena stranka zavzemala, pa je bil v njeni trditveni in v dokazni sferi tudi izkaz stroškov, ki so ji nastali v zvezi s tem. Ker gre za plačila, ki naj bi jih opravila sama tožena stranka, za ta del njene trditvene podlage izvedenska mnenja niti niso bila potrebna niti sama po sebi ne dokazujejo škode tožene stranke – dokazala bi jo namreč le s predložitvijo svojih potrdil (na katera se je sklicevala) o plačilih izvajalcu H. d. o. o. oziroma kupcem po sodnih poravnavah. Povedano drugače, brez trditev o višini škode iz tega naslova ugovoru tožene stranke ni mogoče ugoditi niti v primeru, da bi že izvedenec G. G. v svojem mnenju potrdil obstoj vseh stvarnih napak, na katere se je tožena stranka sklicevala s predložitvijo izvedenskih mnenj o napakah v stanovanjih I. I., K. K., M. M., N. N. in O. O. 52. Na tem mestu višje sodišče dopolnjuje še izostale razloge sodišča prve stopnje o zavrnitvi izvedbe dokazov, ki jih je predlagala tožena stranka. V skladu s 5., prvim odstavkom 7. in 212. členom ZPP (ter ustaljeno sodno prakso) dokazi ne morejo nadomestiti manjkajočih trditev, saj so namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti trditev strank o pravno odločilnih dejstvih, ne pa temu, da stranke z njihovo pomočjo izvedo, kakšne trditve o pravno odločilnih dejstvih naj postavijo (t. i. informativni dokaz). Glede na to sodišče ne sme izvajati dokazov, če stranka ne poda trditev o pravno odločilnih dejstvih. V zvezi z višino stroškov z odpravo napak A. B., takratni zakoniti zastopnik tožene stranke, niti ni bil predlagan, obstoj in obseg stvarnih napak pa se je ugotavljal s pomočjo izvedenca, zato je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo izvedbo tega dokaza kot nepotrebnega.43 Sklicevanje pritožnice na "enakost orožij", ker je sodišče zaslišalo tudi zakonitega zastopnika tožeče stranke, pri tem ni utemeljeno. Enako gre ugotoviti tudi v zvezi z izvedbo zaslišanj ostalih prič.44 Tožena stranka je predlagala njihova zaslišanja v zvezi s postopki primopredaj posamičnih stanovanj, ki v zvezi z ugovorom znižanja kupnine niso pravno odločilni, medtem ko je stanje stvarnih napak, kot povedano, sodišče ugotavljalo s pomočjo izvedenca. Ker pa, kot se je izkazalo, tožena stranka svojih ugovorov po višini niti ni zatrjevala, glede ostalih manjkajočih dejstev, še potrebnih za sklepčnost ugovora, dokaznega postopka ni smiselno voditi. Dokazov z zaslišanji kupcev stanovanj (I. I., K. K., M. M., N. N., O. O. in P. P.) zato sodišče prve stopnje utemeljeno ni izvedlo. Sodišču namreč ni treba izvajati dokazov, ki so nebistveni za odločitev, prav tako tudi ne neprimernih dokazov, takih, ki že na prvi pogled niso sposobni dokazati dokazne teze. Nobena od prič namreč tudi v primeru, da bi jih tožena stranka zatrjevala, ne bi mogla dokazati dejstev glede plačil za odpravo napak po drugem izvajalcu, zato so bili dokazi za ugotavljanje teh dejstev tudi neprimerni.

53. Višje sodišče tako ugotavlja, da toženka z ugovorom znižanja kupnine zaradi stroškov odprave stvarnih napak po posameznih stanovanjih (niti skupnih delih) ni uspela. Kljub vztrajanju, da je v primerih obsežnih stvarnih napak odločilno mnenje izvedenca, ki da prispeva k ugotovitvi dejanskega stanja, višje sodišče ugotavlja, da se pritožbeni očitki tožene stranke, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do vprašanj izvedencu G. G. (in na katera je posledično odgovorilo mnenje B.), ki jih je toženka podala v vlogah 2. 2. 2010, v pretežni meri nanašajo na vprašanja glede drugih delov zahtevka tožeče stranke, o katerih je že bilo pravnomočno odločeno. Na vprašanja tožene stranke glede obstoja stvarnih napak je v novem sojenju odgovorilo mnenje B., a so se v tem pritožbenem postopku izkazala za nerelevantna.

54. Zahtevek tožeče stranke za plačilo zadnjega dela kupnine je torej utemeljen. Ker je od zadnjega dela kupnine treba odšteti 77.163,39 EUR, ki jih je tožeča stranka priznala toženi stranki iz naslova penalov,45 je višje sodišče temu delu zahtevka ugodilo v višini 481.873,28 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23. 2. 2006 dalje do plačila. Na podlagi pete in šeste alineje prvega odstavka 358. člena ZPP je višje sodišče zato pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo v I. točki izreka spremenilo tako, kot izhaja iz prve alineje I. točke izreka te sodbe.

Glede neupravičeno unovčene bančne garancije:

55. Zahtevek na vračilo preveč izplačanega zneska bančne garancije temelji na tretjem odstavku 1087. člena ZOR, po katerem upravičenec iz garancije (tožena stranka) dolguje naročitelju (tožeči stranki) znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Zato je v tem postopku bistveno, ali je bila garancija unovčena za namen, za katerega je bila dana in ali je tožena stranka utemeljeno unovčila bančno garancijo v celotnem znesku.

56. Iz besedila bančne garancije ... z dne 14. 12. 200546 izhaja, da je bila dana za odpravo napak v garancijskem roku in je prodajalec (tožeča stranka) dolžan po primopredaji v garancijskem roku odpraviti vse ugotovljene pomanjkljivosti skladno z določili Pogodbe, Dodatkov 4 in 5 ter garancijske izjave. Banka se je nepreklicno zavezala v 15 dneh po prejemu pisnega zahtevka upravičenca (tožene stranke) in pod pogojem, da bo izvajalcu del omogočena odprava napak v garancijski dobi in da bo kljub temu napaka ostala neodpravljena, plačati v garanciji navedeni znesek. Bančna garancija je veljala do 31. 5. 2007. 57. V 5. členu Dogovora se je tožeča stranka zavezala odpraviti do predaje stanovanjskih enot toženi stranki vse ugotovljene pomanjkljivosti v stanovanjih, po prevzemu pa odgovarja za garancijo tega v okvirih pogodbenih določil osnovne prodajne pogodbe in dodatkov. V Pogodbi in Dodatkih je tožeča stranka dala dveletno garancijo za izvršena obrtniška in instalacijska dela (pod pogojem, da tožena stranka uporablja kupljene nepremičnine po načelih dobrega gospodarja in v skladu s pisnimi navodili prodajalca), za solidnost zgradbe kot celote pa velja deset letni garancijski rok (7. člen Pogodbe). Odprava stvarnih napak se torej pri tem delu zahtevka nanaša na odpravo skritih napak in napak, ki so se pojavile v garancijski dobi.

58. Glede na to, da je v zadevi že bilo odločeno, da se Pogodba nanaša na prodajo posameznih stanovanjskih enot in ne na stanovanjsko sosesko kot celoto, se torej tudi primopredaja nanaša na primopredajo vsake posamezne stanovanjske enote.47 Tožena stranka je imela na podlagi določil bančne garancije pravico do unovčitve celotnega zneska bančne garancije, če je vrednost stroškov, povezanih z odpravo napak (od začetka garancijske dobe do pozivov na njeno izplačilo), dosegla znesek bančne garancije.

59. Tožeča stranka je trdila, da je že ob unovčenju prvega zneska bančne garancije dokazovala, da pogoji za unovčenje niso izpolnjeni,48 medtem ko je tožena stranka v svoji prvi pripravljalni vlogi49 zgolj nasprotovala spremembi tožbe glede unovčene bančne garancije in trdila, da je odločitev v tem delu odvisna od predhodnega ugotavljanja odprave napak v garancijski dobi, ki se obravnavajo v pravdah, na katere se je sklicevala v zvezi s stvarnimi napakami in v katerih posamezni kupci tožijo bodisi toženo bodisi obe pravdni stranki (sodišče prve stopnje postopka sicer ni prekinilo). V drugi pripravljalni vlogi je tožena stranka navedla še, da stroški in škoda, ki so ji nastali zaradi neodprave napak, bistveno presegajo znesek unovčene bančne garancije. V nadaljevanju se je tožena stranka sklicevala še na izpolnjenost zahtev za unovčenje (pismo sodnega izvedenca, izjava izvedenca o izpolnjenosti pogojev za unovčitev50), drugih trditev pa ni podala. Na pavšalnost trditev glede tega dejstvenega sklopa je tožeča stranka opozorila toženo stranko v deveti pripravljalni vlogi.51

60. Kot je že bilo pojasnjeno, je bila tožena stranka v skladu s svojim trditvenim in dokaznim bremenom dolžna navesti minimum tistih dejstev, ki substancirajo njene ugovore. Iz procesnega gradiva izhaja, da se je tožena stranka v dokaz svojih navedb o neodpravi številnih napak sklicevala na strokovna mnenja, ki jih je pridobila izven tega postopka, ki naj bi jih, kot del njenih navedb, potrdil v tem postopku imenovani izvedenec. Vendar višje sodišče ugotavlja, da se je tožena stranka tudi ob podajanju drugih svojih trditev (glede vprašanj, za katera ni potrebna pomoč izvedenca), pavšalno sklicevala na predložene listinske dokaze. Gre za trditve, da je tožečo stranko neštetokrat neuspešno pozivala k odpravi napak, tako tistih iz primopredajnih zapisnikov kot skritih, ki so se pojavile kasneje, o čemer da pričajo priloženi dopisi tožene stranke, na katere da se tožeča stranka ni odzivala. Prav tako ni podala konkretnejših trditev o stroških in škodi, ki so ji nastali zaradi neodprave napak, na katere se je sklicevala, niti ni zanje predlagala nobenih dokazov, višje sodišče pa ugotavlja tudi, da v zvezi s tem tudi ni postavila nobenih vprašanj izvedencu. Višje sodišče sicer sprejema tako zaključke mnenja B. kot ugotovitve izvedencev J. J. (B2852, B3353) in L. L. (B3154, B32)55, na katere se je sklicevala tožena stranka, saj je njuno objektivnost potrdilo tudi mnenje B. Vendar iz slednjega izhaja tudi, da gre pri skritih napakah večinoma za konstrukcijske napake, ki niso bile odpravljene (mnenje B., str. 8).

61. Na strani tožene stranke kot upravičenke iz bančne garancije je bilo, da postavi trditve in predlaga dokaze, da so bili izpolnjeni vsebinski pogoji za unovčenje bančne garancije. Višje sodišče ugotavlja, da tožena stranka v zvezi s tem ni zmogla svojega trditvenega in dokaznega bremena glede stroškov odprave napak, ki jih je pokrila s sredstvi iz unovčene bančne garancije. Trdila je namreč, da je bila zaradi neodzivnosti tožeče stranke primorana sama prevzeti odpravo napak po drugem izvajalcu, a svoje trditvene podlage ni konkretizirala niti v smeri, da bi primernost in utemeljenost njenih stroškov odprave napak morebiti preveril tudi v ponovljenem postopku postavljen drug sodni izvedenec. Prav tako ni trdila, da bi (in katerim) tretjim osebam, s katerimi so ji zaračunali stroške odprave napak, plačala, niti ni navedla zneskov teh računov. Tožena stranka tudi ni podala nobenih trditev ali dokazov o tem, kateri izvajalec je odpravljal katere napake, s katerim računom je toženi stranki zaračunal odpravo napak, katera dela so bila opravljena, kdaj je tožena stranka izvajalcu poravnala račun, kje se nahaja dokazilo o plačilu in podobno. Kakor v zvezi z ugovorom stvarnih napak, tudi tu ni predložila nobenih specifikacij opravljenih del (katera dela so bila opravljena in količina ter vrsta materiala zanje). Iz predloženih dokazov namreč izhajajo zgolj ocene stanja ali načrti sanacij (elaborata s predlogom za izvedbo sanacije teras za niz 1 in 2, prilogi B116 in B117, elaborat s predlogom za izvedbo sanacije balkonov in teras, priloga B118, strokovno mnenje o zamakanju v kleteh za niza 1 in 2, priloga B119, poročili o hidrogeoloških raziskavah in elaborat sanacije toplotne zaščite, priloga B122). Po stališču višjega sodišča zato toženi stranki ni uspelo izkazati, da je bančno garancijo unovčila upravičeno.

62. Glede na ugotovljeno je utemeljen tožbeni zahtevek tožeče stranke za povračilo zneskov iz unovčene bančne garancije, in sicer 84.669,13 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 4. 12. 2006 dalje do plačila in 83.082,49 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 5. 2007 dalje do plačila. Višje sodišče je zato pritožbi ugodilo tudi v tem delu in na podlagi pete in šeste alineje prvega odstavka 358. člena ZPP izpodbijano sodbo v I. točki izreka spremenilo tako, kot izhaja iz druge in tretje alineje I. točke izreka te sodbe.

Glede zneska kapitaliziranih zamudnih obresti:

63. Tožeča stranka je v svojem zahtevku obračunala zakonske zamudne obresti od naslednjega dne po zapadlosti vsake od glavnic do 22. 2. 2006, ko je v tej zadevi vložila predlog za izvršbo (na podlagi izpisa odprtih postavk, prim. prilogo A2 spisa).56 Zahtevek iz tega naslova je utemeljen za zneske zamudnih obresti od tistih glavnic, za katere je bilo zahtevku tožeče stranke ugodeno. Višje sodišče je zato ugodilo zahtevku za plačilo: - zamudnih obresti od glavnice 5.737,35 EUR (1.374.531,20 SIT), ki so tekle od 7. 5. 2005 do 22. 2. 2006 (glavnica se nanaša na zahtevek iz naslova priklopa elektrike, o katerem je bilo pravnomočno odločeno s prvo sodbo višjega sodišča v tej zadevi), - zamudnih obresti od zneska 208.702,38 EUR (50.000.000,00 SIT), ki so tekle od 23. 8. 2005 do 22. 2. 2006 (glavnica se nanaša na zahtevek iz naslova višje kakovosti, o katerem je bilo pravnomočno odločeno s prvo sodbo višjega sodišča v tej zadevi), - zamudnih obresti od zneska 20.452,83 EUR (4.900.000,00 SIT), ki so tekle od 24. 12. 2005 do 22. 2. 2006 (glavnica se nanaša na zahtevek iz naslova izdelave etažnega načrta, o katerem je bilo pravnomočno odločeno s prvo sodbo višjega sodišča v tej zadevi) in - zamudnih obresti od zneska 559.036,67 EUR (133.931.545,63 SIT), ki so tekle od 24. 12. 2005 do 22. 2. 2006 (glavnica se nanaša na zahtevek iz naslova zadnjega obroka kupnine, o katerem je bilo pravnomočno odločeno s to sodbo). Ker je tožeča stranka toženi penale priznala šele tekom pravdnega postopka, višje sodišče pri obračunu obresti v glavnico ni posegalo.

64. Ker sta bila zahtevka tožeče stranke za plačilo 449.611,90 EUR iz naslova razlike v izmerah in 9.942,72 EUR iz naslova plačila za prostor ... z drugo odločitvijo višjega sodišča v tej zadevi pravnomočno zavrnjena, je višje sodišče v tej sodbi zavrnilo zahtevek za plačilo zneskov kapitaliziranih zamudnih obresti od teh glavnic.

65. S pomočjo računalniškega programa za izračun zakonskih zamudnih obresti57 je višje sodišče ponovno izračunalo zamudne obresti po posameznih glavnicah (v prilogi te sodbe). Obresti od glavnic, za katere je bilo zahtevku tožeče stranke ugodeno, skupaj znašajo 7.040.447,02 SIT oziroma 29.389,28 EUR.58 Zahtevek tožeče stranke iz naslova kapitaliziranih zamudnih obresti je torej utemeljen v tej višini.

66. Pritožbi tožeče stranke v tem delu je zato višje sodišče delno ugodilo in izpodbijano sodbo v I. točki izreka spremenilo tako, kot izhaja iz četrte alineje I. točke izreka te sodbe. V preostalem je pritožbo tožeče stranke zavrnilo.

**K odločitvi o stroških pravdnega postopka:**

67. Po odločitvi višjega sodišča o pritožbi tožeče stranke je višje sodišče, glede na to, da je spremenilo odločbo, odločilo tudi o stroških vsega postopka (drugi odstavek 165. člena ZPP).

68. Če stranka deloma zmaga v pravdi, lahko sodišče glede na dosežen uspeh odloči, da krije vsaka stranka svoje stroške ali pa ob upoštevanju vseh okoliščin primera naloži eni stranki, naj povrne drugi stranki in intervenientu ustrezen del stroškov (drugi odstavek 154. člena ZPP). Odločilno je načelo končnega uspeha, ne pa uspešnost posameznih pravdnih dejanj. S stališča tožeče stranke pomeni uspeh po 154. členu ZPP ugodilna sodba, s stališča tožene stranke pa zavrnilna sodba.

69. Tožba oziroma predlog za izvršbo, na podlagi katerega se je po ugovoru tožene stranke začel pravdni postopek, je bil vložen 22. 2. 2006, ko je glede odvetniških stroškov veljala Odvetniška tarifa iz leta 2003 (Uradni list RS 67/2003, z dne 11. 7. 2003, v nadaljevanju OT 2003). V skladu z 20. členom Odvetniške tarife 2015 (OT 2015) velja, da če se je sodni postopek na prvi stopnji začel pred uveljavitvijo ZOdvT, se odvetniški stroški v tem postopku in v vseh nadaljnjih postopkih s pravnimi sredstvi določajo po do tedaj veljavni Odvetniški tarifi.59 Glede na navedeno je tako glede določitve odvetniških stroškov treba upoštevati določila OT 2003. 70. Tožeča stranka je v tem pravdnem postopku uspela z zahtevkom za plačilo zadnjega dela kupnine (481.873,28 EUR), iz naslova višje kakovosti del (208.702,38 EUR), iz naslova priklopa elektrike (5.737,35 EUR), za plačilo etažnega načrta (20.452,83 EUR) in za vračilo neupravičeno unovčenih zneskov bančne garancije (84.669,13 EUR in 83.082,49 EUR). Zahtevek je bil zavrnjen za plačilo 449.611,90 EUR za razliko v izmerah in 9.942,72 EUR za stroške prostora... . Tožeča stranka je torej uspela za 884.517,46 EUR (od skupno 1.344.072,08 EUR), tožena stranka pa za 459.554,62 EUR. Uspeh tožeče stranke po tožbi v tem postopku je torej 51,95 %, uspeh tožene stranke pa 48,05 %.

71. Upoštevaje uspeh v postopku po tožbi tožeče stranke je višje sodišče odločilo, da pravdni stranki sami nosita vsaka svoje stroške tega pravdnega postopka (drugi odstavek 154. člena ZPP).

72. V postopku po nasprotni tožbi tožene stranke je tožeča stranka v celoti uspela, saj je bil zahtevek tožene stranke iz nasprotne tožbe v celoti zavrnjen. Zato je tožena stranka skladno s prvim odstavkom 154. člena v zvezi s 155. členom ZPP dolžna tožeči stranki povrniti vse stroške tega postopka. Tožeči stranki je višje sodišče po stroškovniku na red. št. 195, list. št. 940 spisa odmerilo stroške pripravljalnih vlog, izključno vezanih na postopek po nasprotni tožbi. Vse ostale odvetniške storitve (sem višje sodišče šteje tudi storitve zastopanja na narokih) so namreč zaradi skupnega obravnavanja že upoštevane v okviru stroškov postopka po tožbi tožeče stranke.

73. Izhajajoč iz specifikacije v stroškovniku je višje sodišče tožeči stranki priznalo strošek odgovora na tožbo z dne 28. 10. 2009 po 1. točki tarifne št. 19 v zvezi s tarifno št. 18 OT v višini 3000 točk in strošek prve pripravljalne vloge z dne 19. 5. 2016 po 2. točki tarifne št. 19 v zvezi s tarifno št. 18 OT v višini 2.250 točk, k čemur je prištelo 2 % materialnih stroškov po tretjem odstavku 13. člena OT (62,5 točk). Nagrada skupno tako znaša 5.312,50 točk, kar preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,6 EUR znaša 3.187,50 EUR, povečano za 22 % DDV pa 3.888,75 EUR.

74. To obveznost je tožena stranka dolžna izpolniti v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

Pritožbeni stroški:

75. O pritožbenih stroških v postopku po nasprotni tožbi je že bilo odločeno s predhodno sodbo višjega sodišča. 76. Višje sodišče je tako odločilo še o stroških pritožbenega postopka po tožbi tožeče stranke. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določilu prvega odstavka 165. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP. Obe pravdni stranki sta s svojima pritožbama delno uspeli. Tožeča stranka je v tem pritožbenem postopku uspela za 649.624,90 EUR zahtevka (od 1.109.179,52 EUR), kar je v 59 %, tožena stranka pa v 41 %.

77. Tožeči stranki je višje sodišče po Odvetniški tarifi iz leta 2003 (OT 2003; tarifna številka 21.1) glede na vrednost spornega predmeta priznalo 3.750 točk za pritožbo in materialne stroške v skladu z določilom tretjega odstavka 13. člena OT 2003 (47,5 točk), kar skupaj znaša 3.797,50 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,6 EUR pa 2.278,50 EUR in povečano za 22 % DDV 2.779,77 EUR, skupaj s 6.525,00 EUR takse za pritožbo pa 9.304,77 EUR.

78. Tožeča stranka je zoper predhodno odločitev višjega sodišča vložila pritožbo na vrhovno sodišče, s katero je uspela. Sorazmerno z uspehom v pritožbenem postopku ji mora zato tožena stranka povrniti tudi te stroške. Višje sodišče je tožeči stranki priznalo 1.500 točk za pritožbo (tarifna številka 21.2 OT) in materialne stroške v skladu z določilom tretjega odstavka 13. člena OZ 2003 (25 točk), torej 915,00 EUR, povečano za 22 % DDV pa 1.163,30 EUR. Priglašeni strošek poročila stranki je višje sodišče zavrnilo, saj je ta storitev že zajeta v vrednosti vloge, zaradi katere je bilo poročilo pripravljeno. Skupaj s 33,00 EUR sodne takse za pritožbo ta strošek tožeče stranke znaša 1.149,30 EUR.

79. Toženi stranki je višje sodišče priznalo 3.750 točk za odgovor na pritožbo in materialne stroške v skladu z določilom tretjega odstavka 13. člena OT 2003 (47,5 točk), kar skupaj znaša 3.797,50 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,6 EUR torej 2.278,50 EUR, povečano za 22 % DDV pa 2.779,77 EUR.

80. Skupaj torej pritožbeni stroški tožeče stranke znašajo 10.454,07 EUR. Tožena stranka mora tožeči stranki vrniti 59 % odstotkov priznanega zneska, torej 6.167,90 EUR. 41 % pritožbenih stroškov tožene stranke znaša 1.139,70 EUR. Po pobotu obeh zahtevkov je tožena stranka od tožeči stranki dolžna povrniti 5.028,20 EUR pritožbenih stroškov, v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

1 Prim. prvi odstavek 357.a člena Zakona o pravdnem postopku. 2 V prilogah A3 in B3 spisa. 3 V prilogi A10 spisa. 4 V prilogi A93 spisa. 5 V prilogi A2 spisa. 6 Da je tožeča stranka dolžna plačati toženi stranki 541.481,25 EUR z obrestmi. 7 Revizija je bila zavrnjena s sodbo vrhovnega sodišča II Ips 312/2017 z dne 28. 6. 2018. 8 Višje sodišče je sodbi in sklepu I Cpg 1327/2016 z dne 16. 5. 2017 zavzelo stališče, da ker so bile vse nepremičnine izročene in prevzete, s prevzemom pa je tožena stranka izgubila pravico do grajanja očitnih napak, ugotovljenih ob prevzemu (prim. 461. in tretji odstavek 633. člena OZ), je z vidika pogoja odprave napak (iz Dodatka 5 k prodajni pogodbi) tožeča stranka pridobila pravico zahtevati zadnji del plačila po odpravi vseh napak, ugotovljenih ob prevzemu. 9 Prim. 39. točko obrazložitve sodbe in sklepa I Cpg 1327/2016 z dne 16. 5. 2017. 10 Prim. 36., 37. in 43. ter 47. točko obrazložitve sodbe in sklepa I Cpg 1327/2016 z dne 16. 5. 2017. 11 Prim. 40. do 42. točke obrazložitve sodbe in sklepa I Cpg 1327/2016 z dne 16. 5. 2017. 12 Mnenje B. z dne 11. 6. 2020 je v spisu pod red. št. 177, list. št. 642 in nasl. 13 Zapisnik primopredaje skupnih prostorov in naprav ... med upravnikom A. d. o. o. in novim upravnikom C. d. o. o. v prilogi B130 spisa. 14 Več o z izvedenci povezanimi pritožbenimi razlogi je v 12. do 16. točki sodbe in sklepa I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022. 15 Narok za glavno obravnavo z dne 2. 12. 2009, red. št. 48, list. št. 168. 16 Priloga A286 spisa. 17 Ibidem, list. 169. 18 Zaslišan potrdil E. E. na istem naroku, red. št. 48, list. št. 175. 19 Priloge A117-A214 spisa. 20 Izhajajoč iz izpovedi zakonitega zastopnika tožeče stranke A. C., list. 157, F. F., list. 165, D. D., list. 168, A. D., list. 171, E. E., list. 175. 21 Dogovor o pobotu zahtev in prevzemih v soseski ... . 22 Mnenje z dne 4. 6. 2012 na red. št. 70, list. št. 239 spisa in dopolnitev z dne 28. 9. 2013 na red. št. 86, list. št. 281 spisa. 23 Prim. tudi dopis toženi stranki z dne 9. 6. 2006, A302. 24 Prim. mnenje B. na str. 653. 25 Glej sklep VSRS II Ips 253/2015 z dne 8. 6. 2017. 26 Primerjaj odločbe VSRS II Ips 266/1993 z dne 27. 1. 1994, II Ips 561/1999 z dne 11. 5. 2000, II Ips 661/2001 z dne 29. 8. 2002 in II Ips 456/2004 z dne 25. 1. 2006, primerjaj tudi A. Galič v L. Ude in ostali, Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, GV Založba in Založba Uradni list, Ljubljana 2005, str. 31. 27 134, z dodatkom 4 povečano na 142 stanovanjskih enot (9.226 m²) s shrambami (670 m²) in atriji (1.400 m²), 80 garaž, 94 zunanjih parkirišč in 16 vrstnih hiš v podaljšani tretji fazi (2.140 m²), vse v skupni neto prodajni izmeri. 28 Kar je že pojasnilo v 29. točki svoje predhodne obrazložitve. 29 Prim. 27. točko obrazložitve sodbe in sklepa VSL I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022. 30 Prim. 38. točko obrazložitve sodbe in sklepa VSL I Cpg 1327/2016 z dne 16. 5. 2017. 31 Glej dr. Plavšak, N. Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 172, VSL sodba in sklep I Cpg 88/2012 z dne 21. 2. 2012: pravna teorija in sodna praksa ob analogni uporabi tretjega odstavka 639. člena OZ (ki ureja podjemno pogodbo) kupcu priznavata pravico odpraviti napako na stroške prodajalca, če ta v primernem roku napake ne odpravi sam. 32 Prim. Sodba III Ips 60/2004 z dne 22. 2. 2005: znižanje cene zaradi stvarne napake praviloma ustreza stroškom, ki so potrebni, da se napaka odpravi. Podobno stališče izhaja iz sodbe VSL II Cp 1249/2011 z dne 25. 5. 2011, ki navaja, da zahtevek na znižanje kupnine iz naslova stvarne napake treba razumeti kot zahtevek, naj se kupnina zniža za toliko, da kupec ni oškodovan z nakupom stvari z napako. 33 Prim. 31. točko obrazložitve odločbe I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022. 34 Red. št. 20, list. št. 49 spisa. 35 Priloga B11 spisa. 36 Priloga B18 spisa. 37 V četrti pripravljalni vlogi (list. št. 95 spisa). 38 Sodba in sklep VSRS III Ips 46/2010 z dne 15. 10. 2013 in VSL Sklep II Cp 1348/2021 z dne 16. 9. 2021. 39 To izhaja iz odločb USRS: Up-2089/06, U-I-106/07, Up-688/05, Up-33/05 in Up-33/05. 40 Glej. 8. pripravljalno vloga tožeče stranke, list. št. 110. 41 V pripravljalni vlogi na list. št. 583 spisa. 42 In poskrbela za vpis etažne lastnine, kar pa v tem pritožbenem postopku ni več aktualno. 43 Prvi odstavek 213. člena ZPP. 44 A. E., A. F. – zaposlena pri toženi stranki, A. G., A. H. in A. I., pogodbeni partner A. J. d. o. o., R. R. ter J. J., gradbeni strokovnjaki, ki so sodelovali pri ugotavljanju napak, A. K. (H. d. o. o.) i n A. L. (A. M. d. o. o.), ki so po pritožbenih trditvah sodelovali pri odpravi napak in izdelavi etažnega načrta. 45 Prim. drugo prip. vlogo tožeče stranke na red. št. 13, list. št. 29 in peto prip. vlogo iste stranke na red. št. 21, list. št. 51. 46 Priloga A104 spisa. 47 Že v sodbi in sklepu I Cpg 706/2021 z dne 10. 5. 2022 pa je bilo ugotovljeno, da primopredaja skupnih prostorov izhaja iz zapisnika z dne 6. 6. 2005. 48 Natančneje glej 2. pripr. vlogo tožeče stranke na list. št. 30 spisa. 49 Na red. št. 20, list. št. 50 spisa. 50 Prim. četrto pripr. vlogo na list. št 134 spisa. 51 Prim. list. 119 spisa. 52 Stanovanje I. I., ogled 12. 6. 2008, ocena manjvrednosti zaradi pomanjkljivosti in napak je 4.192,02 EUR. 53 Stanovanje M. M., ogled 6. 6. 2008, ocena manjvrednosti zaradi pomanjkljivosti in napak je 2.396,11 EUR. 54 Stanovanje K. K., izvedensko mnenje je bilo izdelano v zadevi P 1882/2006 proti toženki, ogled 27. 9 2006, manjvrednost ocenjena na 14.405,00 EUR (3.452,000,00 SIT) 55 Mnenj izvedenca U. U. (B193), na katero se mnenje B. tudi sklicuje in je bilo izdelano v zadevi P 1765/2006 proti toženki (Stanovanje M. M.) in izvedenca R. R. (B230 za isto stanovanje) višje sodišče ni upoštevalo, ker sta bili v spis vloženi prepozno. 56 Zakonske zamudne obresti od glavnic unovčene bančne garancije v obračun zamudnih obresti niso vključene. 57 Zaradi iste zapadlosti je višje sodišče skupaj obrestovalo vsoto zadnjih dveh zneskov, 4.900.000,00 SIT in 133.931.545,63 SIT (torej 138.831.545,63 SIT). 58 Po programu za preračun valut Vrhovnega sodišča RS (menjalno razmerje: 239,5583 SIT/1 EUR, datum tečaja: 22. 2. 2006). 59 Če pa se je sodni postopek na prvi stopnji začel pred uveljavitvijo te tarife in po uveljavitvi ZOdvT, se odvetniški stroški v tem postopku in v vseh nadaljnjih postopkih s pravnimi sredstvi določajo po ZOdvT.

PRILOGA