Jedro

Že z jezikovno razlago prvega odstavka 199. člena KZ-1 je mogoče prepoznati, da za razumevanje izraza „tujec“ ne zadošča zgolj razlikovanje med slovenskimi državljani in osebami brez slovenskega državljanstva. Pravi pomen se razkrije šele, če ga povežemo s preostalim relevantnim delom inkriminacije. Ta nam sporoča, da je kaznivo zaposlovanje na črno tujcev „brez ustreznih dovoljenj za delo.“ Zaposlovanja na črno v tej obliki prav gotovo ni mogoče izvršiti z zaposlitvijo katere koli osebe brez slovenskega državljanstva, ampak le z zaposlitvijo tistih, za katere se zahteva ustrezno dovoljenje za delo.

Ni mogoče slediti vložnikovi tezi, da bi bilo obsojenki glede zaposlovanja na črno treh državljank držav članic EU mogoče očitati le drugo izvršitveno obliko dejanja iz prvega odstavka 199. člena KZ-1. Zanje je, kot rečeno, izključeno pogojevanje zaposlitve z izdajo dovoljenj. Pravilno je stališče obeh sodišč, da jih je treba – v kontekstu prvega odstavka 199. člena KZ-1 - obravnavati enako kot slovenske državljane.

Za presojo, ali gre za obremenilni ali razbremenilni dokaz, ni pomembno zatrjevanje stranke, ampak pomen, ki ga izjavi pripiše sodišče.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenka je dolžna plačati 500,00 EUR sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 49085/2017 dne 16. 9. 2021 v točki I izreka spoznalo obsojeno A. A. za krivo kaznivega dejanja zaposlovanja na črno po prvem odstavku 199. člena Kazenskega zakonika (Uradni list Republike Slovenije št. št. 55/08, 66/08 – popr., 39/09, 91/11, 54/15, 38/16; KZ-1). Izteklo ji je denarno kazen v skupni višini 10.000,00 EUR, odločilo o zapadlosti plačila in načinu izvršitve ter o stroških kazenskega postopka. V točki II navedene sodbe je zavrnilo obtožbo zoper obdolženo pravno osebo A., d.o.o.. Višje sodišče v Mariboru je dne 19. 5. 2022 s sodbo IV Kp 49085/2017 zavrnilo pritožbo obsojenkinega zagovornika in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti vložil obsojenkin zagovornik zaradi kršitev kazenskega zakona, kršitve določb kazenskega postopka, graja pa tudi "napačno oceno prvostopnega sodišča glede dejanskih okoliščin, ugotovljenih v dokaznem postopku." Predlaga, naj Vrhovno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenko oprosti očitanega kaznivega dejanja, podredno pa, naj sodbo razveljavi in vrne v ponovno sojenje pred drugega sodnika.

3. Na vloženo zahtevo je odgovorila vrhovna državna tožilca spec. Mateja Jadrič Zajec, ki predlaga, naj Vrhovno sodišče zahtevo zavrne kot neutemeljeno.

4. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojenki in njenemu zagovorniku, ki nanjo nista odgovorila.

B.

5. Obsojenka je bila spoznana za krivo zaposlovanja na črno po prvem odstavku 199. člena KZ-1 zato, ker je kot direktorica družbe A. v juniju 2016 v nasprotju s predpisi zaposlila štiri delavke, državljanke Slovenije, Madžarske, Italije in Francije, ki so za družbo opravljale delo erotičnih masaž. Z njimi ni sklenila pogodb o zaposlitvi in jih ni prijavila v obvezno pokojninsko, invalidsko in zdravstveno zavarovanje, zavarovanje za primer brezposelnosti in za starševsko varstvo.

_Vsebina zahteve in obseg presoje_

6. Vložnik v zahtevi uveljavlja: (i) kršitev kazenskega zakona iz 1. točke prvega odstavka 420. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) v zvezi s 1. točko 372. člena ZKP, ker naj bi sodišči napačno razlagali določbo prvega odstavka 199. člena KZ-1 in zmotno izenačilo delavke s tujim državljanstvom z delavko slovenskega državljanstva; in (ii) kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 420. člena ZKP, ki naj bi bila podana s kršitvijo pravic obrambe zato, ker sodišče ni zaslišalo B. B. in C. C., državljank Italije in Francije, katerih zaposlitev na črno se očita obsojenki.

7. V preostalem delu zahteve vložnik graja dejanske ugotovitve sodišč o obstoju prvin delovnega razmerja, kot jih določa 4. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1). Iz vsebine zahteve ni mogoče razbrati, da bi vložnik nasprotoval pravnim stališčem, na katera se opira ugotovitev sodišč o obstoju elementov delovnega razmerja med družbo A. in štirimi delavkami. Ker z zahtevo za varstvo zakonitosti pravnomočne sodbe ni mogoče izpodbijati zaradi zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), Vrhovno sodišče teh navedb ni presojalo.

_Glede kršitve kazenskega zakona_

8. Vložnik pravilno navaja, da je vsebovala določba prvega odstavka 199. člena KZ-1, veljavna v času očitanega ravnanja, dve izvršitveni obliki. Kaznivo dejanje je storil tisti, ki je v nasprotju s predpisi: (i) zaposlil dva ali več delavcev in jih ne prijavi za ustrezno zavarovanje; ali (ii) zaposlil več tujcev ali oseb brez državljanstva brez ustreznih dovoljenj za delo (tako že sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 25137/2014-21 z dne 23. 6. 2016).

Obsojenki se očita prva izvršitvena oblika, tj. zaposlovanje na črno dveh ali več delavcev brez vključitve v ustrezna zavarovanja.

9. Kot je vsebinsko enake pritožbene očitke že povzelo višje sodišče (8. in 9. točka obrazložitve sodbe), vložnik zatrjuje, da je mogoče izpolniti znake prve izvršitvene oblike le, če gre za zaposlovanje na črno slovenskih državljanov (ne pa (hkrati) tudi tujcev), in da je prvostopenjsko sodišče neutemeljeno izenačilo slovensko državljanko s preostalimi tujimi državljankami. Po mnenju vložnika zato zakonski znaki dejanja iz prvega odstavka 199. člena KZ-1 niso izpolnjeni.

10. Višje sodišče je te očitke zavrnilo. Po mnenju višjega sodišča s takšnim stališčem vložnik v besedilo prve izvršitvene oblike vnaša zakonski znak, ki ga zakon ne pozna. Hkrati je sprejelo tudi stališče, da tri tujke, državljanke držav članic EU, za katere velja prost dostop do (slovenskega) trga dela, niso potrebovale dovoljenj za delo.

11. Vrhovno sodišče je s sodbo I Ips 30459/2012 z dne 15. 2. 2018 spremenilo pravnomočno sodbo tako, da je obdolženca oprostilo kaznivega dejanja iz prvega odstavka 199. člena KZ-1, ki naj bi ga storil tako, da je v nasprotju s predpisi o zaposlovanju v juniju in juliju 2011 zaposlil dva delavca, državljana Republike Srbije, ki ju ni prijavil za ustrezno zavarovanje ter ju je brez sklenjene pogodbe o zaposlitvi in prijave za zavarovanje, vključil v organiziran delovni proces gospodarske družbe. V 5. točki obrazložitve navedene sodbe je glede razlage prvega odstavka 199. člena KZ-1 sprejelo stališče, da je "... že na podlagi jezikovne razlage mogoče ugotoviti, da uporabljena prva izvršitvena oblika ne pride v poštev v primeru nelegalne zaposlitve tujcev. Za nelegalno zaposlitev tujcev je namreč zakonodajalec v določbi prvega ostavka 199. člena KZ-1 predvidel samostojno izvršitveno obliko in jo vezal na ustrezna dovoljenja za delo ter na zaposlitev več (najmanj treh) tujcev ali oseb brez državljanstva."

12. Vrhovno sodišče se v navedeni sodbi ni opredeljevalo do vprašanja, kako razumeti izraz „tujec“, ki je (tudi v obravnavani zadevi) odločilen za razlikovanje med izvršitvenima oblikama dejanja iz prvega odstavka 199. člena KZ-1. Očitno je le, da državljana Republike Srbije nista (bila) državljana države članice EU. Za celovito razlago pojma „tujec“ pa sta odločilni tako jezikovna razlaga zakonskega besedila kot sistemska razlaga, ki mora upoštevati, da je določilo prvega odstavka 199. člena KZ-1 ti. blanketna določba. Dopolnilno pravilo je treba iskati v predpisih, ki urejajo prepoved zaposlovanja tujcev na črno.

13. Že z jezikovno razlago prvega odstavka 199. člena KZ-1 je mogoče prepoznati, da za razumevanje izraza „tujec“ ne zadošča zgolj razlikovanje med slovenskimi državljani in osebami brez slovenskega državljanstva (kot bi izhajalo iz 1. točke 2. člena Zakona o tujcih; ZTuj-2). Pravi pomen se razkrije šele, če ga povežemo s preostalim relevantnim delom inkriminacije. Ta nam sporoča, da je kaznivo zaposlovanje na črno tujcev „brez ustreznih dovoljenj za delo.“ Zaposlovanja na črno v tej obliki prav gotovo ni mogoče izvršiti z zaposlitvijo katere koli osebe brez slovenskega državljanstva, ampak le z zaposlitvijo tistih, za katere se zahteva ustrezno dovoljenje za delo.

14. Odgovor, katere tujce je mogoče zaposliti le z ustreznim dovoljenjem za delo, je treba iskati v področni zakonodaji. Zakon o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno (ZPDZC-1) je v besedilu, veljavnem v času storitve kaznivega dejanja (Uradni list Republike Slovenije št. 32/14, 47/15 – ZZSDT), v peti alineji 5. člena kot zaposlovanje na črno prepovedoval nezakonito zaposlitev državljana tretje države. Skladno s 3. točko prvega odstavka 2. člena ZPDZC-1 je „državljan tretje države“ državljan države, ki ni država članica Evropske unije, Evropskega gospodarskega prostora ali Švicarske konfederacije (razen če je ta oseba družinski član državljana države članice Evropske unije, Evropskega gospodarskega prostora ali Švicarske konfederacije).

Na drugi strani je tudi Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev, veljaven v času kaznivega dejanja (Uradni list RS, št. 47/15; ZZSDT), pojem „tujec“ opredeljeval kot osebo, ki nima državljanstva Republike Slovenije (10. točka 4. člena ZZSDT). Hkrati pa je ZZSDT izključeval uporabnost svojih določb za tujce, ki na podlagi mednarodnih pogodb, ki zavezujejo Republiko Slovenijo, ali prava EU uživajo pravico do prostega pretoka delavcev (18. točka drugega odstavka 5. člena ZZSDT). Tudi ta določba je blanketne narave; dopolnjuje jo, med drugim, 45. člen Pogodbe o delovanju EU, ki zagotavlja prosto gibanje delavcev in s tem odpravlja vsakršno diskriminacijo na podlagi državljanstva delavcev držav članic v zvezi z zaposlitvijo, plačilom in drugimi delovnimi in zaposlitvenimi pogoji.1

15. Učinki obeh področnih zakonov se torej dopolnjujejo. Z določbami ZZSDT je za državljane držav članic EU, med drugimi, izključeno pogojevanje dostopa na trg dela, zato se za njihovo zaposlitev – drugače kot za državljane tretjih držav (v pomenu ZPDZC-1) – ne zahteva izdaja dovoljenj za delo.

Zato ni mogoče slediti vložnikovi tezi, da bi bilo obsojenki glede zaposlovanja na črno treh državljank držav članic EU mogoče očitati le drugo izvršitveno obliko dejanja iz prvega odstavka 199. člena KZ-1. Zanje je, kot rečeno, izključeno pogojevanje zaposlitve z izdajo dovoljenj. Pravilno je stališče obeh sodišč, da jih je treba – v kontekstu prvega odstavka 199. člena KZ-1 - obravnavati enako kot slovenske državljane.

16. Za pravilno pravno opredelitev dejanja, ki se očita obsojenki, je zato pomembno le, ali je na črno zaposlila štiri „delavke.“ Tudi tu, v okviru prve izvršitvene oblike, je treba upoštevati, da je določba prvega odstavka 199. člena KZ-1 blanketne narave. Ker gre za inkriminacijo, ki predpisuje pogoje, pod katerimi v kaznivo dejanje preide zaposlovanje na črno v smislu prve alineje 5. člena ZPDZC-1, je za pravilno razumevanje tega izraza odločilna opredelitev v 1. točki prvega odstavka 2. člena ZPDZC-1, po kateri je "delavec" fizična oseba, ki je v delovnem razmerju." Primerjava z opredelitvijo pojma "delavec", kot jo določa prvi odstavek 5. člena ZDR-1, pokaže, da za opredelitev "delavca" v tem kontekstu ni pomembno, ali je v delovnem razmerju na podlagi veljavno sklenjene pogodbe o zaposlitvi. Za prepoznavanje položaja „delavca“ v smislu prvega odstavka 199. člena KZ-1 torej ni pomembno, ali je pogodba o zaposlitvi sploh sklenjena, ali ima napake ali pa se delovno razmerje prikriva z drugimi pravnimi podlagami (npr. pogodbo civilnega prava). Pomembno je, da so podani elementi delovnega razmerja (4. člen ZDR-1) in da je nastala obveznost delodajalca iz drugega odstavka 11. člena ZDR-1. Zato bodo – ob preostalih zakonskih znakih – z opustitvijo vključitve v sistem ustreznih zavarovanj izpolnjeni znaki prve izvršitvene oblike dejanja iz prvega odstavka 199. člena KZ-1. 17. Sodišči sta v izpodbijani sodbi torej pravilno razlagali prvi odstavek 199. člena KZ-1 in kot odločilno dejstvo ugotovili, da so glede vseh štirih oškodovank (slovenske državljanke in treh državljank držav članic EU) podane prvine delovnega razmerja in jih je torej mogoče opredeliti kot delavke v zgoraj razloženem pomenu.

_Glede kršitev določb kazenskega postopka_

18. Vložnik zatrjuje kršitev pravic obrambe iz 29. člena Ustave, ki naj bi bila podana zaradi opustitve zaslišanja dveh delavk, državljank Francije in Italije, ki sta bili oškodovani s kaznivim dejanjem. Navaja, da bi potrdili obsojenkin zagovor o obstoju izključno najemnega razmerja, da o sklenitvi delovnega razmerja ni bilo govora in da prvine delovnega razmerja, kot jih opredeljuje 4. člen ZDR-1, niso bile podane. Četudi sta bila predloga za njuno zaslišanje zavrnjena in obrazložena že na glavni obravnavi 16. 9. 2021, zagovornik graja zgolj razloge, ki jih je prvostopenjsko sodišče navedlo v razlogi sodbe, višje sodišče pa potrdilo.

19. Dokazni predlog je zagovornik podal na naroku glavne obravnave dne 10. 5. 2018. V predlogu je navedel da bodo priče izpovedale, „na kakšen način so vstopile v stik z družbo A., kakšno je bilo njihovo delo, kdo je odrejal delo, kdo je opravljal nadzor na njihovo delo, kakšno plačilo so prejele za delo in od koga, prav tako pa bodo vedele tudi izpovedati, kakšne storitve je družba A. v okviru tedenskega najema opravljala za imenovane.“

20. Prvostopenjsko sodišče je zaslišalo D. D. in E. E. Razloge za zavrnitev predloga za zaslišanje B. B. in C. C. pa je podalo v 3. točki obrazložitev sodbe. Zapisalo je, da je predlog nerelevanten za predmetni postopek, to pa je pojasnilo s tem, da sodišču kljub večkratnim poizvedbam ni uspelo ugotoviti naslovov, kjer bi bili dosegljivi. Dodalo je, da ne glede na nezmožnost njunega zaslišanja priči z ničemer ne bi doprinesli k drugačni ugotovitvi dejanskega stanja in da zaradi drugih dokaznih sredstev, ki jih je sodišče v postopku izvedlo in v nadaljevanju povzelo, nista materialnopravno relevantni. Tudi če bi ju zaslišalo, odločitev sodišča ne bi bila drugačna od sprejete. Višje sodišče je tem razlogom pritrdilo in jih dodatno vpelo v celoto dokazne ocene.

21. Predlog obrambe je v obravnavanem primeru treba presojati kot predlog za zaslišanje obremenilnih prič. Sodišče je pri ugotavljanju narave razmerja med obsojenko in štirimi delavkami prebralo najemne pogodbe, ki so jih sklenile, in – tudi na tej podlagi – smiselno ugotovilo, da pogodba prikriva dejansko delovno razmerje (zlasti 12. in 13. str. prvostopenjske sodbe). Sodišče je s prebiranjem teh pogodb – ki so (tudi) izjave vseh štirih delavk – v dokaznem postopku ugotavljalo za obsojenko obremenilno dejstvo. O njihovih izjavah v postopku nadzora nad zaposlovanjem na črno je izpovedoval tudi F. F. (7. str. obrazložitve prvostopenjske sodbe). Opustitev zaslišanja navedenih prič torej pomeni opustitev zaslišanja avtoric za obsojenko obremenilne izjave.

22. Vložnik sicer zatrjuje kršitev pravice do zaslišanja razbremenilnih prič v smislu 3. alineje 29. člena Ustave. Vendar pa za presojo, ali gre za obremenilni ali razbremenilni dokaz, ni pomembno zatrjevanje stranke, ampak pomen, ki ga izjavi pripiše sodišče. Ker obrambi pri predlogih za zaslišanje obremenilnih prič ni mogoče pripisati bremena prepričati sodišče, naj se dokaz izvede (prim. Up-518/03 z dne 19. 1. 2006, 15. točka obrazložitve), je takšen pristop obrambi v korist. 23. Sodišči sta se torej pri zavrnitvi predloga za zaslišanje očitno sklicevali na napačna merila. Obe sodbi, najočitneje sodba višjega sodišča (7. točka obrazložitve), se opirata na merila za odločanje o predlogih za izvedbo razbremenilnih dokazov (3. alineja 29. člena Ustave). Zato je očitno napačno stališče, da zaslišanje obeh prič ni materialnopravno relevantno. Prvostopenjsko sodišče je namreč v istem postopku – prav zaradi ugotavljanja dejstev, ki jih je navedel zagovornik – zaslišalo preostali obremenilni prič ter izvedlo druge dokaze o dejanski naravi razmerja med obsojenkino družbo in delavkami.

24. Merila za presojo opustitve zaslišanja obremenilnih prič so torej drugačna in jih je Vrhovno sodišče, opirajoč se na presojo Evropskega sodišča za človekove pravice, že razložilo (npr. sodba I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022). Kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, morajo sodišča celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe. Vrhovno sodišče je v nadaljevanju presojalo, ali so sodišča v izpodbijani sodbi – kljub sklicevanju na napačna merila - vendarle presojala vprašanja, pomembna zaradi opustitve zaslišanja obremenilnih prič.

25. Sodišči sta kot razlog za zavrnitev predloga za zaslišanje obeh obremenilnih prič navedli tudi, da sta nedosegljivi in da njunih naslovov ni bilo mogoče ugotoviti. Nedosegljivost obremenilne priče je po ustaljeni praksi takšna okoliščina, ki lahko vodi v opustitev zaslišanja (_impossibilium nulla obligatio est_; npr. odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije Up-849/05 z dne 18. 10. 2007). Do teh razlogov ali do skrbnosti ravnanja sodišč se vložnik ne opredeljuje. Zato je mogoče ugotoviti le, da sta sodišči pravilno prepoznali, da je nedosegljivost avtorja obremenilne izjave opravičljiv razlog za opustitev njegovega neposrednega zaslišanja.

26. Sodišči sta prav tako navedli, da temeljijo ugotovitve o naravi razmerja, v katerega so bila vpete delavke, na drugih dokazih. To pomeni, da sta presodili, ali sta izjavi obeh prič edini ali odločilen dokaz, na katerega se v tem delu opira sodba. Tudi takšna presoja je skladna z merili pravice do zaslišanja obremenilnih prič. Vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti sicer obsežno ponuja drugačno oceno dokazov, na katere se opirata sodišči, vendar to ne spremeni okoliščine, da sta se sodišči – poleg vsebine najemnih pogodb – oprli tudi na izpovedbi preostalih dveh delavk (12. točka obrazložitve prvostopenjske sodbe), izpovedbo F. F., predstavnika FURS (7. str. prvostopenjske sodbe), podatkov na spletnih straneh ter podatkov iz spisa FURS (14. točka obrazložitev prvostopenjske sodbe; 3. točka obrazložitve sodbe višjega sodišča) idr. Svojo dokazno oceno in dokaze, na katere se opira, je prvostopenjsko sodišče podalo v 14. točki obrazložitve. Ne da bi se Vrhovno sodišče spuščalo v njeno presojo, to zadošča za sklep, da izjavi oškodovank, ki ju ni zaslišalo, prav gotovo nista dokaza, na katera bi se odločilno opirala sodba.

27. In končno, prav obsežna in podrobna dokazna ocena je v obravnavanem primeru tisti dejavnik, ki je uravnotežil prikrajšanje obrambe zaradi opustitev zaslišanja obeh prič. Vložnik sicer obsežno graja to dokazno oceno (in zatrjuje zmotno ugotovljeno dejansko stanje), vendar za presojo zatrjevane kršitev to ni pomembno. Pomembno je, prvič, da je sodišče neposredno zaslišalo obe dosegljivi obremenilni priči, ki sta bili vpeti v enako razmerje in opravljali enako delo pod enakimi pogoji, ter o tem tudi izpovedovali. Drugič, sodišče je skrbno ocenilo – in zavrnilo - izpovedbi G. G. in H. H., ki sta izpovedovala, da naj bi delavke imele status samostojnih podjetnic in na ta način urejeno socialno zavarovanje. In končno, kot že navedeno, prvostopenjsko sodišče je v 14. točki obrazložitve podalo obsežne razloge, iz katerih je razvidno, da se je skrbno odzvalo na obrambno tezo, da elementi delovnega razmerja niso podani.

28. Kljub napačnim izhodiščem, s katerimi sta se sodišči odzvali na obrambni predlog, sta obe vendarle opravili ustrezno presojo ključnih vprašanj, ki jih narekuje pravica do neposrednega zaslišanja obremenilnih prič. Vrhovno sodišče zato stališču v zahtevi za varstvo zakonitosti, da je zaradi opustitve zaslišanja dveh delavk podana kršitev pravic obrambe, ne more slediti.

C.

29. Vrhovno sodišče ugotavlja, da tiste kršitve, na katere se vložnik sme sklicevati, niso podane, in je zato zahtevo na podlagi prvega odstavka 425. člena ZKP zavrnilo.

30. Izrek o stroških kazenskega postopka temelji na določilu 98.a člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP. Vložnik z zahtevo za varstvo zakonitosti ni uspel, zato je obsojenka dolžna plačati sodno takso v višini 500,00 EUR (tar. št. 7113 in 7152 Zakona o sodnih taksah - ZST-1), ki jo je Vrhovno sodišče odmerilo ob upoštevanju razpoložljivih podatkov o obsojenkinem premoženjskem stanju in zapletenosti postopka.

31. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Izjemoma bo delovno dovoljenje lahko obvezno tudi za zaposlitev državljana države članice EU, če to omogoča mednarodna pogodba in če Državni zbor na predlog Vlade RS sprejme tak ukrep (2. člen ZZSDT; prim. tretjo alinejo prvega odstavka 120. člena ZTuj-2).