Jedro

V primeru, če delodajalec prijavo v obvezna socialna zavarovanja opusti, ko gre za zaposlitev dveh ali več tujcev z ustreznim dovoljenjem za delo ali tujcev, ki dovoljenja za delo sploh ne potrebujejo, izpolni prvo, in ne drugo izvršitveno obliko po prvem odstavku 199. člena KZ-1.

Izrek

I. Pritožba zagovornika obdolžene A. A. se zavrne kot neutemeljena in pod točko I izreka potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženka je dolžna plačati sodno takso v višini 315,00 EUR.

Obrazložitev

1. Okrajno sodišče v Mariboru je s sodbo III K 49085/2017 z dne 16. 9. 2021 pod točko I izreka obdolženo A. A. spoznalo za krivo storitve kaznivega dejanja zaposlovanja na črno po prvem odstavku 199. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Na podlagi istega zakonskega določila in 47. člena KZ-1 ji je izreklo denarno kazen v višini petdeset dnevnih zneskov po 200,00 EUR, kar skupaj znaša 10.000,00 EUR. Navedeni znesek je obdolženka dolžna plačati v roku dvajsetih mesecev od pravnomočnosti sodbe, in sicer v dvajsetih mesečnih obrokih po 500,00 EUR. Če se denarna kazen ne bo dala prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsaka dva začeta dnevna zneska denarne kazni določilo en dan zapora, pri čemer zapor ne sme biti daljši od šestih mesecev. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je še odločilo, da je obdolženka dolžna plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom, in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe. Pod točko II izreka sodbe je iz razloga po 1. točki 357. člena ZKP zavrnilo obtožbo zoper obdolženo pravno osebo B. B. d.o.o. zaradi kaznivega dejanja zaposlovanja na črno po prvem odstavku 199. člena v zvezi 42. členom KZ-1 in 1. točko 4. člena v zvezi s 7. točko 25. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja ter odločilo o stroških tega dela postopka.

2. Zoper obsodilni del sodbe pod točko I se je pritožil obdolženkin zagovornik zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev kazenskega zakona, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter odločbe o kazenski sankciji. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko oprosti obtožbe, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

3. Na pritožbo zagovornika je odgovorila okrajna državna tožilka in pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Zagovornik obdolženke je v pritožbi predlagal, da se ju z obdolženko povabi na sejo senata. Seja pritožbenega senata se v zadevah iz pristojnosti okrajnega sodišča oziroma v skrajšanem postopku izvede praviloma brez navzočnosti strank in se o njej stranke obvesti le, če pritožbeno sodišče spozna, da bi bila njihova navzočnost koristna za razjasnitev stvari (445. člen ZKP). Predlog, da se obdolženko in zagovornika povabi na sejo senata, v pritožbi ni obrazložen, pritožbeno sodišče pa tudi ni ugotovilo, da bi se v obravnavani zadevi obravnavala vprašanja, o katerih ne bi bilo mogoče primerno odločiti na podlagi stanja spisa, oziroma da bi bila navzočnost strank koristna za razjasnitev stvari.1 Pritožbeno sodišče zato strank o seji pritožbenega senata ni obvestilo.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Zagovornik sodišču prve stopnje očita kršitev pravice do obrambe in pravice do izvajanja razbremenilnih dokazov iz 29. člena Ustave Republike Slovenije, s tem pa bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi neutemeljeno zavrnilo dokazna predloga obrambe po zaslišanju prič C. C. in D. D. Njuni izpovedbi bi naj potrdili zagovor obdolženke, da so imele posamezne izvajalke z družbo B. d.o.o. sklenjene najemne pogodbe in med njimi nikoli ni bilo govora o sklenitvi delovnega razmerja, prav tako pa bi lahko pojasnili, da ni bilo podanih zakonskih pogojev za obstoj delovnega razmerja.

7. Očitana kršitev ni podana. V skladu z načelom proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče samo odloča, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost, pri tem pa ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. Po ustaljeni sodni praksi2 sme sodišče zavrniti dokazni predlog, če je: a) nadaljevanje dokazovanja zaradi jasnosti zadeve odveč; b) dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano; c) dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, brez pomena za zadevo; d) dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo in e) dokazni predlog dan z namenom zavlačevanja postopka. V luči navedenega je sodišče prve stopnje v točki 3 obrazložitve izpodbijane sodbe utemeljeno pojasnilo, da navedenih prič ni moglo zaslišati, saj kljub večkratnim poizvedbam ni uspelo ugotoviti naslovov, kjer bi bili dosegljivi. Takšnim razlogom pritožbeno sodišče pritrjuje, saj je ugotovilo, da je v obravnavanem primeru sodišče prve stopnje ravnalo s potrebno skrbnostjo in storilo vse, da bi omogočilo zaslišanje prič, vendar se je izkazalo, da zaslišanj ni mogoče izvesti, zato je ravnalo pravilno, ko je dokazna predloga zavrnilo. Toliko bolj, ker je nadalje pravilno pojasnilo, da priči tudi sicer z ničemer ne bi doprinesli k drugačni ugotovitvi dejanskega stanja in zaradi drugih izvedenih dokazov nista materialnopravno relevantni. Sodišče prve stopnje je namreč že na podlagi najemnih pogodb (priloga B3 spisa) ugotovilo, da so le-te formalno bile sklenjene, medtem ko se je o dejanskem obstoju delovnega razmerja vseh štirih delavk prepričalo zlasti na podlagi objektivnih ugotovitev izvedenega inšpekcijskega nadzora Finančne uprave Republike Slovenije (v nadaljevanju FURS) in na podlagi dokazov, ki bodo predstavljeni v nadaljevanju.

8. Zagovornik uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP z očitkom sodišču prve stopnje, da je prekršilo kazenski zakon v vprašanju, ali je dejanje, zaradi katerega se obdolženec preganja, kaznivo dejanje, saj zakonski znaki v izreku izpodbijane sodbe niso v celoti konkretizirani. Navaja, da je kaznivo dejanje zaposlovanja na črno po prvem odstavku 199. člena KZ-1, ki je veljal do novele KZ-1E, mogoče storiti na dva izvršitvena načina, in sicer je po prvem izvršitvenem ravnanju nezakonita zaposlitev dveh ali več slovenskih državljanov, po drugem izvršitvenem načinu pa mora biti nezakonitih zaposlitev tujcev ali oseb brez državljanstva več. Sodišče prve stopnje je v konkretnem primeru neutemeljeno izenačilo slovensko državljanko in tuje državljanke, pri čemer pa iz opisa kaznivega dejanja ne izhaja, na kakšni podlagi so državljanski statusi posameznih delavk izenačeni oziroma ne izhaja, da bi bil zaradi zaposlitve tujk kršen Zakon o zaposlovanju, samozaposlovanju in delu tujcev. Nelegalno zaposlitev tujcev je namreč takrat veljavni KZ-1 določal kot samostojno izvršitveno obliko. Konkretni opis dejanja po prepričanju pritožbe ne omogoča pravnega vrednotenja oziroma sklepanja o (ne)obstoju kaznivega dejanja, saj je sodišče prve stopnje navedlo, da je obdolženka izvršila kaznivo dejanje po prvem izvršitvenem načinu. Tako je le E. E. državljanka Republike Slovenije, medtem ko so preostale tri navedene tuje državljanke, zato bi lahko obdolženka izvršila očitano kaznivo dejanje na način, da bi zaposlila bodisi dva ali več slovenska državljana bodisi tri ali več tujcev.

9. Z navedenimi pritožbenimi izvajanji ni mogoče soglašati. Dejanje, opisano v izreku izpodbijane sodbe, ima vse zakonske znake kaznivega dejanja zaposlovanja na črno po prvem odstavku 199. člena KZ-1, zato o očitani kršitvi ni mogoče govoriti. Sodišče prve stopnje je obdolženko utemeljeno spoznalo za krivo očitanega kaznivega dejanja v prvi izvršitveni obliki, katera pomeni ravnanje storilca, ki (v nasprotju s predpisi) zaposli dva ali več delavcev in jih ne prijavi v ustrezno zavarovanje. Iz tako oblikovane inkriminacije pa ne izhaja zahteva, da bi zaposleni delavci morali biti izključno slovenski državljani. Zato ni mogoče sprejeti razlage pritožbe, ki svoja izvajanja gradi na zmotni razlagi izvršitvenih načinov inkriminiranega ravnanja. Z drugimi besedami, pritožba izpolnitev prve izvršitvene oblike neutemeljeno pogojuje z zaposlitvijo slovenskih državljanov in na ta način v nasprotju z načelom zakonitosti v inkriminacijo vnaša dodaten zakonski znak, ki ga KZ-1 ne določa. Torej tudi v primeru, če delodajalec prijavo v obvezna socialna zavarovanja opusti, ko gre za zaposlitev dveh ali več tujcev z ustreznim dovoljenjem za delo ali tujcev, ki dovoljenja za delo sploh ne potrebujejo, izpolni prvo, in ne drugo izvršitveno obliko po prvem odstavku 199. člena KZ-1.3 Opis kaznivega dejanja je tako v delu, ki ga problematizira pritožba, ustrezno konkretiziran z navedbo, da je obdolženka zaposlila štiri delavke, in sicer 1. E. E., državljanko Republike Slovenije, 2. F. F., državljanko Madžarske, 3. C. C., državljanko Republike Italije in 4. D. D., državljanko Francije. Iz navedenega torej dovolj jasno izhaja, da je obdolženka v obravnavanem primeru zaposlila eno slovensko državljanko in tri državljanke drugih držav članic Evropske unije, kar pomeni, da slednje za zaposlitev niso potrebovale dovoljenj za delo (in jih niti niso mogle pridobiti). Upoštevaje pravico do prostega dostopa na trg dela pa je splošno znano, da so državljani drugih držav članic Evropske unije pri zaposlovanju v Republiki Sloveniji izenačeni z državljani Republike Slovenije, kar pomeni da za zaposlitev ne potrebujejo dovoljenja za delo. Očitana kršitev zato ni podana.

10. Prav tako neutemeljeno pritožba graja pravilnost in popolnost na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je namreč razjasnilo vsa odločilna dejstva, zagovor obdolženke in izvedene dokaze je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa zanesljivo in utemeljeno zaključilo, da je obdolženki storitev očitanega kaznivega dejanja v celoti dokazana. Svoje dejanske ugotovitve in pravne zaključke je v izpodbijani sodbi natančno in prepričljivo obrazložilo, zato pritožbeno sodišče z njimi v celoti soglaša in jih kot pravilne povzema.

11. Bistvo pritožbe je v graji dokazne ocene glede obstoja delovnega razmerja in zatrjevanju, da noben izmed pogojev, kot jih določa 4. člen Zakona o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1), v obravnavani zadevi ni bil izpolnjen, saj nobena izmed posameznih izvajalk storitev ni bila prostovoljno vključena v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravljala delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.

12. Pritožbeno sodišče se s pritožbo ne strinja. Zagovor obdolženke, ki je zanikala storitev obravnavanega kaznivega dejanja, je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo in v razlogih izpodbijane sodbe tehtno pojasnilo, na katere dokaze je oprlo svojo odločitev (točke 7-15 obrazložitve izpodbijane sodbe). Da je obdolženka storila očitano ji kaznivo dejanje, je sodišče prve stopnje imelo utemeljeno podlago v izpovedbah prič G. G., E .E. in F. F. ter podatkih iz uradnih evidenc, najemnih pogodbah, kopijah spletne strani i-j.si in priloženem spisu FURS DT 0614-4464/2016. Zmotno je prepričanje pritožbe, da že narava sklenjenih najemnih pogodb med družbo B. d.o.o. in posameznimi izvajalkami izključuje dejstvo, da je v obravnavani zadevi šlo za organiziran delovni proces delodajalca. Ker je v 18. členu ZDR-1 vzpostavljena zakonska domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja, je namreč bistveno, kakšna je dejanska vsebina pravnega razmerja med strankama, in ne, kakšen formalni, pisni izraz/obliko (če sploh) sta stranki njunemu razmerju dali. Tako tudi ni bistveno, kakšno dejavnost je imela družba B. d.o.o. registrirano, temveč je odločilno, da je navedena družba storitve v svojih prostorih dejansko ponujala in na spletni strani oglaševala vrste erotičnih masaž in ženske, ki so le-to izvajale, prav tako pa so bile pod rubriko „naša hiša“ objavljene fotografije prostorov in delovni čas, navodila v zvezi z zasedenostjo ter pojasnilo, da se o ceni stranka dogovori z maserko. Slednje pa izhaja tudi iz neposrednih ugotovitev pooblaščenih oseb FURS, ki so dne 16. 6. 2016 na lokaciji masažnega salona opravile nadzor na podlagi določb Zakona o preprečevanju dela in zaposlovanja na črno, zato pritožbeno sodišče v takšne dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje ne dvomi. Nenazadnje pa ne gre prezreti, da so bile vse najemne pogodbe, katerih predmet bi naj bil poslovni najem, sklenjene med pravno osebo B. d.o.o. in posameznimi izvajalkami kot fizičnimi osebami, saj nobena od njih ni imela registrirane dejavnosti oziroma druge oblike poslovne aktivnosti, kot je to sicer izhajalo iz najemnih pogodb.

13. Prav tako je pritrditi ugotovitvam sodišča prve stopnje glede dogovorjenega plačila za delo. Upoštevaje enotno oglaševanje in že omenjeno objavo na spletni strani, da se o cenah storitev stranke dogovorijo z maserkami, je sodišče prve stopnje utemeljeno verjelo izpovedbama prič E. E. in F. F., da sta od obdolženke oziroma H. H. dobili cenik storitev, kakor tudi da sta bili na podlagi njunih zagotovil prepričani, da imata urejeno zaposlitev oziroma s.p. ter da s plačilom „najemnine“ pravzaprav pokrivata plačilo davkov in obveznih zavarovanj za zaposlitev. Povsem prepričljivo je sodišče prve stopnje tudi pojasnilo, kako je obdolženka izkoristila nevednost in ranljivost (tujih) žensk, glede na specifiko nudenih storitev in izplačila plače pri drugih delodajalcih, ki ga je opisala priča E. E., pa zaključilo, da je obravnavan režim plačevanja storitev in najemnin dejansko ustrezal terminu plače, kot je opredeljen v ZDR-1. Četudi so stranke plačale neposredno izvajalkam-delavkam, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da se je obdolženka na ta način hotela zgolj izogniti odgovornosti kot delodajalka, saj so bile delavke nedvomno plačane za delo, opravljeno v organiziranem delovnem procesu, izključno v ta namen pa so se oddajale tudi sobe za opravljanje erotične masaže. Pritožba zato ne more uspeti z navedbami, da je bila med družbo B. d.o.o. in posameznimi izvajalkami dogovorjena zgolj najemnina, ter da so bile slednje tiste, ki so storitve zaračunavale končnemu uporabniku in ne družba B. d.o.o. Prav tako neuspešno si pritožba v tej zvezi prizadeva omajati izpovedbo priče E. E., katero je sodišče prve stopnje v točki 10 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno ocenilo, pri tem pa je upoštevalo tudi v pritožbi izpostavljen zapisnik o nadzoru dela na črno DT 0614-4464/2016 z dne 16. 6. 2016 (priloga A5 spisa), kateremu zagovornik daje prevelik pomen.

14. Pritožba še skuša prepričati, da so posamezne izvajalke delo opravljale zgolj določen čas in samostojno, brez kakršnegakoli nadzora in navodil s strani družbe B. d.o.o. Vendar neutemeljeno, saj takšna svoja stališča pritožba podaja brez navedbe konkretnih okoliščin, ki bi lahko prepričale v nasprotno. Na drugi strani pa je sodišče prve stopnje obširno obrazložilo, da so delavke delo opravljale osebno in po navodilih delodajalca, kar je razvidno iz objavljene spletne strani, najemnih pogodb, izpovedb prič E. E. in F. F., nenazadnje pa tudi zagovora obdolženke. Prav tako so delo nepretrgoma opravljale v prostorih delodajalca, z njegovimi osnovnimi sredstvi (brisačami, posteljnino ipd.) in pod njegovim nadzorom. Še več, priča H. H. je opravljal delo receptorja ter nadzoroval prihode in odhode delavk in strank ter pomagal pri razreševanju morebitnih težav, pri čemer so v ta namen bile v sobah nameščene tipke za klic na pomoč. Nadalje so bile vse delavke vezane tudi na delovni čas, kot je bil določen in objavljen s strani družbe B. d.o.o. Zgolj dejstvo, da so imele delavke določeno stopnjo avtonomije pri organizaciji delovnega časa, kot je o tem izpovedala priča F. F., pa ne spremeni dejstva, da so delo morale opravljati v razponu objavljenega delovnega časa med 10:00 in 24:00 uro. S sklicevanjem na takšno izpovedbo priče F. F. pa pritožba ne more vzbuditi dvoma v pravilne zaključke sodišča prve stopnje. V zvezi z v pritožbi izpostavljenim dejstvom, da so delavke opravljale delo zgolj določen čas (nekje dva tedna), pa je pojasniti, da že iz najemnih pogodb izhaja, da so bile te primarno sklenjene za nedoločen čas, medtem ko je bilo prenehanje opravljanja dela posledica izvedenega nadzora in izdanih odločb FURS o prepovedi opravljanja dela. Pritožba zato neutemeljeno polemizira o njihovem „pavziranju“ ter odsotnosti dogovorov v smeri dopusta in počitka, s čimer skuša neuspešno prepričati, da eden izmed elementov delovnega razmerja (osebno in nepretrgano opravljanje dela) v obravnavani zadevi ni bil podan.

15. V luči navedenega so zato neutemeljene pritožbene navedbe, da iz inšpekcijskega postopka DT 0614-4464/2016, ki ga je izvajal FURS, ne izhaja, da je med družbo B. d.o.o. in posameznicami obstajalo delovno razmerje, ter da inšpektorji niso ugotavljali elementov obstoja delovnega razmerja. Ugotovitve izvedenega nadzora s strani FURS namreč temeljijo na podlagi povsem konkretnih okoliščin, ki omogočajo sklepanje o obstoju delovnega razmerja med vsemi navedenimi, in na podlagi katerih je nenazadnje bilo vsaki od delavk tudi prepovedano nadaljnje opravljanje dela ravno iz razloga, ker so bile zaposlene na črno. Ne glede na to, pa se kot bistveno izkaže dejstvo, da je po skrbni oceni vseh dokazov do enakih zaključkov kot FURS prišlo tudi sodišče prve stopnje.

16. Pravilnih zaključkov sodišča prve stopnje ne more omajati niti sklicevanje pritožbe na odločbo o prekršku Tržnega inšpektorata RS, št. 7100-2672/2016-3-31020 z dne 11. 10. 2016, o kateri je s sodbo ZSV 777/2016 z dne 31. 5. 2018 odločilo Okrajno sodišče v Mariboru in potrdilo očitek, da sta družba B. d.o.o. in odgovorna oseba pravne osebe H. H. odgovorna za prekršek po 7. točki prvega odstavka 19. člena Zakona o davčnem potrjevanju računov. Sodišče prve stopnje je v točki 4 obrazložitve izpodbijane sodbe pravilno ugotovilo, da navedeno nima vpliva na odločitev v predmetni kazenski zadevi. Ni namreč sporno, da je navedena družba formalnopravno sklepala najemne pogodbe s posameznicami, pri čemer pa bistvo izpostavljenega prekrškovnega postopka ni bilo ugotavljanje elementov delovnega razmerja, temveč dejstvo, da navedena družba ni izdajala računov za prejeto gotovino za formalno opravljeno storitev najema poslovnih prostorov.

17. Zoper odločbo o kazenski sankciji se zagovornik pritožuje le uvodoma, pri čemer te kršitve z ničemer ne obrazloži. Pritožbeno sodišče je zato odločbo o kazenski sankciji preizkusilo na podlagi 386. člena ZKP, ker obsega pritožba zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ali kršitve kazenskega zakona, ki se poda v korist obdolženca, tudi pritožbo zaradi odločbe o kazenski sankciji. Preizkus je pokazal, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo in ovrednotilo vse tiste okoliščine, ki vplivajo na vrsto in odmero kazenske sankcije, ter obdolženki zlasti ob upoštevanju njene nekaznovanosti, izreklo primerno kazensko sankcijo, to je denarno kazen, ki tudi v celoti ustreza premoženjskim razmeram obdolženke, v korist slednje pa je določilo tudi obročno plačilo, zato kazenske sankcije nikakor ne gre spreminjati v njeno korist. 18. Po obrazloženem, ko zagovornik glede odločilnih dejstev in okoliščin ne navaja ničesar drugega, kar bi terjalo posebno presojo in odgovor pritožbenega sodišča, in ko slednje tudi pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe v skladu z določbo prvega odstavka 383. člena ZKP ni ugotovilo kršitev, ki jih je dolžno upoštevati po uradni dolžnosti, je njegovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

19. Ker pritožba ni bila uspešna, je obdolženka kot strošek pritožbenega postopka dolžna plačati sodno takso, ki jo je pritožbeno sodišče odmerilo na podlagi tarifnih številk 7113 in 7122 Taksne tarife Zakona o sodnih taksah (prvi odstavek 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP).

1 Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 35105/2013 z dne 21. 1. 2021. 2 Prim. sodbo Vrhovnega sodišča RS I Ips 52541/2017 z dne 19. 9. 2019. 3 Prim. Katja Filipčič in Luka Tičar, Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 2. knjiga, Uradni list RS, 2019, str. 376.