Jedro

V javnem razpisu (sicer v drugi fazi razpisa) je bila uporabljena takšna metodologija točkovanja, da je bilo vsem cenam, ponujenim pod predvideno ceno, dodeljeno enako število točk. Taka metodologija popolnoma nevtralizira učinek cene in zato ni mogoče oceniti »ekonomsko najugodnejše ponudbe«, saj ponudniki, ki ponudijo ugodnejšo ceno, prejmejo enako število točk kot ponudniki, ki ponudijo višjo ceno. Uporabljena metoda točkovanja ne zagotavlja enake obravnave ponudnikov, kršeno je lahko načelo gospodarnosti in dobrega finančnega poslovodenja. Zato takšna metoda točkovanja predstavlja resno kršitev veljavnih pravil Unije na področju javnih naročil. Metoda točkovanja kot takšna res ni imela neposrednega finančnega vpliva, saj je bila na koncu postopka veljavna le ena ponudba. Vendar pa bi ta metoda točkovanja lahko imela posredni finančni vpliv zaradi svojega odvračilnega značaja, vpliva pa lahko tudi na ponudbene cene različnih ponudnikov, vključno z zmagovalnim.

Na opredelitev resnosti kršitve v smislu popolne izključitve odgovornosti upravičenke glede na okoliščine zadeve tudi ne vpliva dejstvo, da nobeden od nadzornih organov tožnice, niti tisti, ki neposredno nadzorujejo porabo evropskih sredstev, niti tisti, ki so odločali o vloženih revizijah po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, niso zaznali navedene kršitve.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišča prve in druge stopnje se spremenita tako, da se ugotovi, da je tožbeni zahtevek po temelju utemeljen.

II. Zaradi odločitve o višini tožbenega zahtevka se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nadaljnje sojenje.

III. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločanje.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Sodišče prve stopnje je v delu, relevantnem za presojo revizije, zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožnica od toženke zahtevala plačilo 2.030.097,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 8. 2013 do plačila (II. točka izreka). Tožnici je naložilo, da mora toženki povrniti pravdne stroške (III. točka izreka).

2. Sodišče druge stopnje je v ponovljenem postopku (potem, ko je Vrhovno sodišče s sklepom III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019 ugodilo tožničini reviziji in zadevo vrnilo sodišču druge stopnje v ponovno sojenje) ponovno zavrnilo tožničino pritožbo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (I. točka izreka). Odločilo je, da tožnica sama nosi svoje stroške postopka, dolžna pa je toženki povrniti stroške odgovora na pritožbo in odgovora na revizijo (II. točka izreka).

3. Tožnica je zoper sodbo sodišča druge stopnje vložila revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava (370. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). Predlaga, da revizijsko sodišče reviziji ugodi, sodbi sodišč nižjih stopenj razveljavi in spremeni sodbo sodišča druge stopnje tako, da tožbenemu zahtevku tožnice ugodi oziroma podrejeno, da razveljavi sodbo sodišča druge stopnje in vrne zadevo temu sodišču v novo sojenje, toženki pa naloži plačilo stroškov revizijskega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4. Toženka je na revizijo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

**Uporaba ZPP(-E)**

5. Odločba, s katero se je končal postopek pred sodiščem prve stopnje, je bila izdana 28. 10. 2016, kar je pred 14. 9. 2017, ko se je začel uporabljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 10/2017; v nadaljevanju ZPP-E). Zato se je postopek pred Vrhovnim sodiščem (na podlagi 125. člena ZPP-E) izpeljal po določbah ZPP, ki so se uporabljale do začetka uporabe ZPP-E. **Okvir spora in dejansko stanje zadeve**

6. V revizijskem postopku so pravnorelevantna naslednja dejstva, ki sta jih ugotovili sodišče prve in druge stopnje, na katera je Vrhovno sodišče vezano (tretji odstavek 370. člena ZPP): - Tožnica zahteva plačilo »finančnega popravka« v višini 10 % sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj in državnih razvojnih sredstev (v nadaljevanju kohezijska sredstva), ki jih je toženka prejela na podlagi pogodbe o sofinanciranju, sklenjene s tožnico dne 13. 7. 2009 za izvedbo projekta »Novogradnja medicinske fakultete v A.«.

- Po zaključku projekta je Evropska komisija (v nadaljevanju EK) izvedla revizijo postopka javnega naročanja za izbiro izvajalca in po ugotovitvi nepravilnosti v tem postopku tožnici naložila plačilo finančnega popravka v višini 1.725.583,00 EUR, ki ga je tožnica dne 28. 12. 2015 tudi plačala.

- Merila za določitev finančnih popravkov so določena v Navodilih organa upravljanja za pripravo, prijavo in potrjevanje inštrumentov za izvajanje kohezijske politike v programskem obdobju 2007/2013 in Navodilih organa upravljanja za izvajanje kontrol po 13. členu Uredbe 1828/2006 (v nadaljevanju Navodila), na katere se Pogodba o sofinanciranju sklicuje in so tako postala pogodbeno pravo ter s tem v Smernicah COCOF.1 - Evropska komisija je v Poročilu o reviziji (A6, A26) ugotovila, da je bila v javnem razpisu uporabljena takšna tehnologija točkovanja, da je bilo vsem cenam, ponujenim pod predvideno ceno, dodeljeno enako število točk. Metodologija je tako popolnoma nevtralizirala učinek cene in ni bilo mogoče oceniti »ekonomsko najugodnejše ponudbe«, saj so ponudniki, ki so ponudili ugodnejšo ceno, prejeli enako število točk kot ponudniki, ki so ponudili višjo ceno. Uporabljena metoda točkovanja ni zagotavljala enake obravnave ponudnikov, kršeno pa je bilo tudi načelo gospodarnosti in dobrega finančnega poslovodenja.

- Javno naročilo je bilo sestavljeno iz dveh faz, in sicer se je najprej vodil postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, šele v drugi fazi postopka javnega razpisa pa so bila opredeljena merila za ocenjevanje ponudb (list. št. 26).

- V prvi fazi prijavitelji niso bili seznanjeni s spornim merilom, prijavilo se je 9 ponudnikov.

- V drugo fazo je bilo povabljenih 6 ponudnikov, ki so ponudili cene v razponu med 21.000.000,00 in 33.000.000,00 EUR. Izbran je bil ponudnik s cenejšo in (po neizpodbitih trditvah toženke) edino popolno ponudbo.

- Tožnica je razpisni postopek ves čas nadzirala. K posameznim fazam postopka je tožnica oziroma pristojno ministrstvo dajala soglasja (tudi 22. 3. 2010 za 2. fazo postopka). Projekt je bil uspešno zaključen.

**Glede utemeljenosti revizije**

7. Revizija je utemeljena.

8. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo, ker je (med drugim) ugotovilo, da škoda zaradi napačno določenega merila v postopku javnega razpisa ni nastala. Takšno odločitev je v prvotnem postopku potrdilo sodišče druge stopnje. Nato je Vrhovno sodišče o reviziji tožnice odločalo prvič in reviziji ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v ponovno odločanje. Sodišču druge stopnje je dalo napotek, da naj, glede na to, da metoda točkovanja v obravnavani zadevi ni imela neposrednega finančnega vpliva2, v okviru pritožbenih navedb presodi, ali uporabljena metoda točkovanja ne glede na to predstavlja resno kršitev veljavnih pravil Skupnosti na področju javnih naročil oziroma ali bi lahko imela ugotovljena nepravilnost posredni finančni vpliv na proračun EU. Tudi v tem primeru je namreč naložitev finančnega popravka upravičencu glede na predpise Evropske unije, Smernice COCOF, Navodila in sodno prakso Sodišča EU, utemeljena. Sodišče druge stopnje je v ponovljenem postopku tožničino pritožbo ponovno zavrnilo. Ugotovilo je, da nepravilnost ni imela odvračilnega učinka oziroma posrednega finančnega vpliva na proračun EU in da je nadzorni organi tožnice niso zaznali, kar oboje vpliva na oceno resnosti kršitve.

9. O pravni naravi finančnih popravkov se je Vrhovno sodišče v prejšnjem sklepu že izreklo. Finančni popravek pomeni vračilo koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz ureditve Unije niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena.3 O tem vračilu koristi, ki je predvideno (skupaj z pogoji in merili za vračilo) že v citirani evropski zakonodaji, sodni praksi Sodišča EU ter nacionalnih podzakonskih aktih, ki so postali (tudi) del pogodbenega prava, je v skladu z napotki Vrhovnega sodišča odločalo sodišče druge stopnje in ni utemeljena revizijska navedba, da je (nepravilno) odločalo o (ne)poslovni odškodninski odgovornosti oziroma neupravičeni obogatitvi. S tem odpade tudi potreba po uporabi 239. in 241. člena Obligacijskega zakonika o posledicah neizpolnitve pogodbe in pogodbeni razširitvi odškodninske odgovornosti, navaja revizija.

10. Finančni popravki nimajo kaznovalne narave in so glede na prakso Sodišča Evropske unije upravičeni zgolj, če ima kršitev vsaj posredni vpliv na finančna sredstva EU. Potreba po finančnem popravku na podlagi 98. člena Uredbe št. 1083/2006 je upravičena, če ni mogoče izključiti možnosti, da bo to neupoštevanje vplivalo na proračun zadevnega sklada. Sodišče Evropske unije je v zadevi C-406/144 zapisalo, da kršitev prava Unije pomeni nepravilnost le, če zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi lahko škodovala splošnemu proračunu Unije. S tem je neutemeljena revizijska navedba, da zgolj ugotovljena kršitev zadostuje za naložitev finančnega popravka.

11. Sodišče druge stopnje je ocenilo, da je kršitev pravil javnega naročanja glede na okoliščine zadeve manj resna in ni imela odvračilnega učinka. Ker naj bi grožnja finančnim interesom Unije ostala na hipotetični ravni, je ocenilo, da naložitev finančnega popravka upravičenki ni utemeljena. Za to je sodišče druge stopnje podalo naslednje razloge: Sporna merila za ocenjevanje ponudb so bila opredeljena šele v drugi fazi razpisa. V prvi fazi postopka torej ponudniki z merili niso bili seznanjeni in merilo ni vplivalo na njihovo odločitev. K drugi fazi pa so se prijavili le ponudniki, ki so uspešno opravili prvo fazo postopka. Sodišče druge stopnje je obrazložilo še, da so ponudili cene v širokem razponu med 21.000.000,00 EUR in 33.000.000,00 EUR in se torej naj ne bi ozirali na okoliščino, da bodo dobili enako število točk, če se s ponujeno ceno čimbolj približajo ocenjeni vrednosti. Poleg tega naj bi bilo javno naročilo po neizpodbitih trditvah toženke oddano cenejšemu in edinemu popolnemu ponudniku. Odvračilni učinek na potencialne ponudnike bi torej po presoji sodišča druge stopnje lahko obstajal zgolj na hipotetični ravni, kar glede na to, da finančni popravki nimajo kaznovalne narave, ni dovolj.

12. Vrhovno sodišče se ne strinja s presojo sodišča druge stopnje, da kršitev pri javnem razpisu ni bila resna in da je mogoče izključiti možnost posrednega finančnega vpliva na proračun Unije. V obravnavani zadevi je bila v javnem razpisu (sicer v drugi fazi razpisa) uporabljena takšna metodologija točkovanja, da je bilo vsem cenam, ponujenim pod predvideno ceno, dodeljeno enako število točk. Taka metodologija popolnoma nevtralizira učinek cene in ni mogoče oceniti »ekonomsko najugodnejše ponudbe«, saj ponudniki, ki ponudijo ugodnejšo ceno, prejmejo enako število točk kot ponudniki, ki ponudijo višjo ceno. Uporabljena metoda točkovanja ne zagotavlja enake obravnave ponudnikov, kršeno je lahko načelo gospodarnosti in dobrega finančnega poslovodenja. Zato takšna metoda točkovanja predstavlja resno kršitev veljavnih pravil Unije na področju javnih naročil. Res metoda točkovanja kot takšna ni imela neposrednega finančnega vpliva, saj je bila na koncu postopka veljavna le ena ponudba. Vendar pa bi ta metoda točkovanja lahko imela posredni finančni vpliv zaradi svojega odvračilnega značaja, vpliva pa lahko tudi na ponudbene cene različnih ponudnikov, vključno z zmagovalnim.5

13. V slednjem je po presoji Vrhovnega sodišča bistvo zadeve. Vrhovno sodišče je že zapisalo, da je glavni namen postopkov oddaje javnih naročil gospodarna nabava blaga, storitev in gradenj, kar v prvi vrsti pomeni dosego (naj)nižje cene. Takšen cilj se zasleduje po pravilih Unije o javnih naročilih.6 Prav tako je Splošno sodišče EU v zadevi T-402/06 in T-2/07 poudarilo, da se javno naročilo odda ponudniku, ki je ponudil najnižjo ceno, če so vsa druga ustrezna merila za oddajo javnega naročila enaka. Merilo cene je torej izjemno pomembno. Po presoji Vrhovnega sodišča je v okoliščinah obravnavane zadeve bistveno, da tudi, če je res bil v končni fazi popoln ponudnik le en, ni izključeno, da bi tudi ta ponudnik ponudil nižjo ceno, če bi računal na to, da bo na podlagi kriterija cene pridobil več točk. Cenovni razpon, v katerem niso bile dodeljene dodatne točke za ugodnejšo ceno, je bil zelo širok, in sicer med 21 in 33 milijoni EUR. Možnosti posrednega finančnega vpliva na proračun Evropske unije torej glede na okoliščine obravnavne zadeve ni mogoče izključiti. Kršitev je resne narave in to utemeljuje naložitev finančnega popravka, vračilo neupravičeno prejetih koristi, upravičenki. Kot je ugotovilo že sodišče druge stopnje, je bilo s tem kršeno pravilo št. 6 Navodil organa upravljanja za izvajanje kontrol po 13. členu Uredbe 1828/2006 ES7, in sicer Uporaba nezakonitih pravil ponudnika.8

14. Na opredelitev resnosti kršitve v smislu popolne izključitve odgovornosti upravičenke (kot je zaključilo sodišče druge stopnje) pa glede na okoliščine zadeve po presoji Vrhovnega sodišča tudi ne vpliva dejstvo, da nobeden od nadzornih organov tožnice, niti tisti, ki neposredno nadzorujejo porabo evropskih sredstev, niti tisti, ki so odločali o vloženih revizijah po Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, niso zaznali navedene kršitve. Sodišče druge stopnje je pravilno obrazložilo, da je država dolžna delovati tako, da dosega cilje EU in prispeva k njihovemu uresničevanju, in je v razmerju do EK odgovorna za zakonito izvajanje evropske kohezijske politike. Država nastopa predvsem kot nosilka sistemske skrbi in odgovornosti za pravilno in zakonito rabo sredstev evropskega proračuna.9 Države članice so v okviru deljenega upravljanja tako odgovorne za odkrivanje, popravljanje in preprečevanje napak, tako da se iz proračuna EU povrnejo le pravilni odhodki. Države članice imajo tudi obvezo, da od upravičencev izterjajo (iz proračuna EU) neupravičeno izplačane zneske.10 Breme popravka pa nosi država članica na primer, če je do izgube prišlo zaradi njene napake in malomarnosti (70. člen Uredbe Sveta (ES) št. 1083/200611).

15. V obravnavani zadevi pa (vsaj v tej fazi) ni zaznati okoliščin, da bi šlo za tak primer. Sodišči nista ugotovili, da bi država dajala napačna navodila pri kritični točki javnega razpisa, ki bi jim bila upravičenka dolžna slediti. Tožnica je že v tožbi (na navedbe v kateri se v ožji obrazložitvi sklicuje sodišče prve stopnje) navajala, da je postopek javnega naročila pripravila in vodila toženka sama, k čemu se je tudi pogodbeno zavezala. Iz 2. člena Pogodbe o financiranju je razvidno, da je bila toženka odgovorna za izvedbo nalog skladno s predpisi RS in EU za izvajanje postopkov pri porabi sredstev. Zavezala se je, da bo pripravila in izvedla postopek za izbiro izvajalcev in sklenila pogodbo z izvajalci v skladu s slovensko in evropsko zakonodajo o javnih naročanjih. Dolžnost tožnice pa je, da izvaja priporočila, če se naknadno ugotovi, da so bila sredstva izplačana neupravičeno zaradi ugotovljenih nepravilnosti, pa mora zahtevati izvedbo finančnih popravkov.

16. Sodišči nižjih stopenj se nista ukvarjali z višino nastale škode, tožena stranka pa je v odgovoru na tožbo (predvsem na 24. in nadaljnjih straneh) konkretizirano ugovarjala višini nastale škode. Izpostavila je tudi, da je Evropska Komisija zahtevala finančni popravek v višini 1.725.583,00 EUR in ne 2.030.097,64 EUR, kar vtožuje tožnica. Do vsega navedenega se bo moralo opredeliti sodišče prve stopnje v ponovnem sojenju.

17. Na podlagi navedenega je Vrhovno sodišče reviziji ugodilo. Ker sta sodišči nižjih stopenj materialnopravno zmotno presodili, da naložitev finančnih popravkov upravičencu ni utemeljena, Vrhovno sodišče pa je presodilo drugače, so izpolnjeni pogoji za izdajo sodbe o temelju tožbenega zahtevka. Vrhovno sodišče je zato reviziji ugodilo, sodbi sodišča prve in druge stopnje spremenilo tako, da je ugotovilo, da je tožbeni zahtevek po temelju utemeljen (točka I. izreka). Zaradi odločitve o višini tožbenega zahtevka je zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nadaljnje sojenje, da skladno z navedenimi izhodišči odloči o višini tožbenega zahtevka (II. točka izreka). Tako je odločilo v skladu s prvim in drugim odstavkom 380. člena ZPP v zvezi s 315. člena ZPP.

**Glede stroškov revizijskega postopka**

18. Ker bo končen uspeh strank znan šele ob koncu postopka, se odločitev o stroških revizijskega postopka pridrži za končno odločbo (četrti odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 164. členom ZPP).

1 Navodila za določanje finančnih korekcij za strukturne sklade in kohezijski sklad v primeru kršitev zakonodaje o javnem naročanju, dokument COCOF 07/0037/02-EN z dne 21. 11. 2007 (v nadaljevanju Smernice COCOF). 2 V napotku v sklepu III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019 je Vrhovno sodišče napisalo, da „škoda ni nastala“, pravilneje je govoriti o tem, da kršitev ni imela neposrednega finančnega vpliva. 3 Sodišče EU v združeni zadevi Județul Neamț in Județul Bacău proti Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, C-260/14 in C-261/14, točka 50. 4 Wrocław – Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju, zadeva C-406/14, 44. točka. 5 Enaka stališča je sprejela Evropska Komisija v Poročilu o reviziji. 6 Takrat veljavne Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev. 7 To pravilo določa: Pogodba je bila sklenjena ob uporabi nezakonitih meril za oddajo naročila (na primer: uporaba merila za izbor za oddajo naročila, neupoštevanje meril, ki jih je določil naročnik v obvestilu o razpisu naročila ali v tehničnih specifikacijah ali nepravilna in/ali diskriminacijska uporaba meril za oddajo naročila). Priporočen popravek je 25 % zneska pogodbe. Ta znesek se odvisno od teže nepravilnosti lahko zniža na 10 % ali 5 %. 8 S tem je neutemeljena tudi revizijska navedba, da se je sodišče druge stopnje pri uporabi meril sklicevalo na napačne COCOF Smernice (na katere se Navodila na strani 19 sklicujejo). 9 V prvem in drugem odstavku 98. člena Uredbe 1083/2006 je določeno, da imajo države članice prvostopenjsko odgovornost za preiskovanje nepravilnosti na podlagi dokazov o večji spremembi, ki vpliva na naravo okoliščin izvajanja ali nadzora projektov ali operativnih programov in povzroči izvajanje potrebnih finančnih popravkov. Država članica izvede potrebne finančne popravke v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov. Popravki države članice obsegajo preklic celote ali dela javnega prispevka iz operativnega programa. Država upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. 10 Uredba Sveta (ES) št. 1083/2006 v 70. členu določa: 1. Države članice so pristojne za upravljanje in nadzor operativnih programov ... 2. Če ni mogoče povrniti neupravičeno izplačanih sredstev upravičencu, je država članica odgovorna za povračilo izgubljenega zneska v splošni proračun Evropske unije, če se ugotovi, da je do izgube prišlo zaradi njene napake ali malomarnosti. 11 Tudi v sedanjem proračunskem zakonu, v četrtem odstavku 17. člena Zakona o izvajanju proračuna 18/19, je določeno: „Če je neupravičeno porabo sredstev povzročilo pomanjkljivo delovanje sistema pri organu upravljanja, posredniškem organu ali izvajalskem organu ali če gre za primer iz drugega odstavka tega člena mora vračilo sredstev na način, kot je določeno v 40. členu tega zakona, zagotoviti organ, pri katerem je bila ugotovljena neupravičena poraba sredstev kohezijske politike.“