Jedro

V materialnem pravu ni podlage, da bi lahko država članica od upravičenca avtomatično v smislu regresa zahtevala vračilo zneska finančnega popravka, ki ga je državi članici naložila EK.

Uveljavljanje pravnega sredstva pred DKom, torej ni procesna predpostavka za dopustnost izreka finančnega popravka tožeče stranke proti toženi stranki.

Tožeča stranka je z izdajo soglasij k posameznim ravnanjem tožene stranke v postopku javnega naročila, potrdila njegovo ustreznost in skladnost s pravili evropskega in nacionalnega prava.

Stopnja finančnih popravkov se tako v skladu s smernicami EU kot v skladu z navodili uporablja le, kadar ni mogoče natančno kvantificirati finančnih posledic zadevnega naročila, kar pa pomeni, da finančne posledice vendarle morajo obstajati, le da jih ni mogoče ugotoviti.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožeča stranka sama nosi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je toženi stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v višini 2.779,77 EUR in stroške odgovora na revizijo v znesku 3.334,26 EUR, oboje v petnajstih dneh.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala, da ji tožena stranka plača 2.030.097,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od naslednjega dne od poteka osemdnevnega roka za plačilo (1). Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala, da ji tožena stranka plača 2.030.097,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 8. 2013 do plačila (2). Tožeči stranki je še naložilo, da mora toženi stranki povrniti 9.084,27 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zamude dalje do plačila (3).

2. Sodišče druge stopnje o pritožbi odloča drugič. Prvič je s sklepom sodbo sodišča prve stopnje v 1. točki izreka razveljavilo in tožbo v tem delu zahtevka zavrglo (1. točka izreka). S sodbo je tožničino pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo v 2. in 3. točki izreka potrdilo (2. točka izreka), tožnici pa je še naložilo, da mora toženki povrniti stroške odgovora na pritožbo s pripadajočimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka).

3. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je reviziji tožeče stranke ugodilo in sodbo sodišča druge stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje. V ponovljenem postopku pred sodiščem druge stopnje sta pravdni stranki vložili nekaj vlog, ki jih pritožbeno sodišče ni upoštevalo, saj ni šlo za situacijo iz drugega odstavka 351. člena ZPP, pa tudi sicer sta se stranki v teh vlogah v glavnem sklicevali na že zatrjevana dejstva in opozarjali na pravilno uporabo materialnega prava.

4. Tožeča stranka zahteva plačilo „finančnega popravka“ v višini 10 % sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj in državnih razvojnih sredstev (v nad. kohezijska sredstva), ki jih je tožena stranka prejela na podlagi pogodbe o sofinanciranju, sklenjene s tožečo stranko dne 13. 7.2009 (A1) za izvedbo projekta „Novogradnja ...“. Po zaključku projekta je Evropska komisija (EK) izvedla revizijo postopka javnega naročila za izbiro izvajalca in po ugotovitvi nepravilnosti v tem postopku tožeči stranki dne 23. 12. 2013 naložila plačilo finančnega popravka v višini 1.725.583,00 EUR, ki ga je tožeča stranka dne 28. 12. 2015 tudi plačala. Tožeča stranka je k temu prištela še ustrezni delež udeležbe Republike Slovenije v sofinanciranju projekta. Zahtevek je uveljavljala na pogodbeni in na odškodninski podlagi. Sodišče prve stopnje je zahtevek po obeh podlagah zavrnilo. Višje sodišče je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo, z nosilnim razlogom, da ne obstaja pravna podlaga za uveljavljanje zneska finančnega popravka od tožene stranke. Vrhovno sodišče RS je v revizijski odločbi zavzelo drugačno stališče. Presodilo je, da se zakonska podlaga za to, da država članica prejemniku kohezijskih sredstev naloži plačilo in vračilo finančnih popravkov v primeru ugotovljenih nepravilnosti, nahaja v 98. členu Uredbe ES št.1083/2006, ki se neposredno uporablja v vseh državah članicah. Na podlagi te Uredbe pa je pristojno ministrstvo RS sprejelo ustrezne podzakonske akte: Navodila organa upravljanja za pripravo, prijavo in potrjevanje inštrumentov za izvajanje kohezijske politike v programskem obdobju 2007/2013 in Navodila organa upravljanja za izvajanje kontrol po 13. členu Uredbe 1828/2006 (v nadaljevanju: Navodila), ki po vzoru Smernic EK določajo finančne popravke v primeru ugotovljenih nepravilnosti. Na navedene predpise se sklicuje tudi pogodba med pravnima strankama (A1) in so zato postali tudi del pogodbenega prava.

5. Pritožbeno sodišče je ob upoštevanju napotkov Vrhovnega sodišča RS v revizijski odločbi, ki jih bo povzelo v nadaljevanju, ponovno odločilo, da pritožba ni utemeljena.

6. Tožeča stranka v pritožbi obširno in podrobno pojasnjuje pravni položaj in medsebojna razmerja vseh deležnikov (EK, država članica, upravičenci do sredstev) na področju dodeljevanja in nadzora nad porabo kohezijskih sredstev iz strukturnih skladov Evropske unije. S številnimi pritožbenimi stališči se pritožbeno sodišče tudi strinja. Tako ima prav pritožba, da tožeča stranka (ki je država članica EU) pri uresničevanju ciljev, opredeljenih v Uredbi 1083/2006, ki ureja način, postopke razdeljevanja in nadzor nad porabo kohezijskih sredstev, položaj zastopnika javnega interesa, pri čemer nastopa v svoji oblastveni funkciji (ex iure imperii). Takšna je njena vloga tako v razmerju do EK kot v razmerju do upravičenca do teh sredstev. Država je dolžna delovati tako, da dosega cilje EU in prispeva k njihovemu uresničevanju, in je v razmerju do EK odgovorna za zakonito izvajanje evropske kohezijske politike. Tudi v postopku, ki ga vodi EK proti državi članici zaradi neupravičene porabe sredstev, država nastopa kot nosilka sistemske skrbi in odgovornosti za pravilno in zakonito rabo sredstev evropskega proračuna in ne kot zastopnica interesa upravičenca do sredstev. Upravičenec, izvajalec projekta, tako nima intervencijskega interesa v postopku EK proti državi in tudi ne upravičenja do „ugovora slabega pravdanja“, ker je država članica primarno pristojna in odgovorna za preiskovanje nepravilnosti v skladu z 99. in 100. členom Uredbe 1083/2006 in na podlagi Navodil tudi za izrekanje finančnih popravkov in ne za zaščito interesov upravičenca do sredstev. Zaradi tega je napačen zaključek v izpodbijani sodbi, da je tožeča stranka v postopku pred EK slabo zastopala interese tožene stranke, saj tožeča stranka interesov tožene stranke v tem postopku ne zastopa. Ker je država nosilka izvajanja nadzora in ugotavljanja odgovornosti v zvezi z morebitno nepravilno porabo kohezijskih sredstev in tudi zavezanka za plačilo finančnih popravkov, se zgolj v tej luči lahko njen morebitni interes, da v postopku pred EK dokaže, (če tako meni), da dodatni finančni popravki niso potrebni oziroma, da nepravilnost ni bila storjena, pokriva z interesom upravičenca do sredstev. Država nadalje tudi ne odgovarja in ne nosi posledic zaradi nezakonitih ali nepravilnih ravnanj, ki jih v zvezi s pripravo in izvedbo projekta stori upravičenec do javnih sredstev. Morebitna soglasja in potrditve posameznih korakov v postopku dodeljevanja sredstev s strani državnih organov imajo sicer lahko vpliv na oceno resnosti in težo kršitve (kot bo pojasnjeno v nadaljevanju), vendar upravičenca ne razbremenjujejo odgovornosti zanje. Nadalje je tudi zmotno stališče prvostopnega sodišča, po katerem bi morala tožeča stranka ugotovljene kršitve najprej uveljavljati pred Državno revizijsko komisijo (DKOM) v skladu z določili Zakona o pravnem varstvu v postopku javnega naročanja (ZPVPJN). ZPVPJN se v obravnavanem razmerju ne uporablja. Pravila, postopek dodeljevanja kohezijskih sredstev in nadzor nad njimi imajo samostojno in od pravil ZPVPJN neodvisno pravno podlago (Uredbo, Navodila, Pogodbo), kot je to pojasnilo Vrhovno sodišče v revizijski odločbi. Okoliščina, da bi bilo mogoče enake ali istovrstne kršitve v postopku javnega naročanja uveljavljati tudi po pravilih ZPVPJN, na aplikacijo pravil Uredbe in na njeni podlagi sprejetih predpisov, nima relevantnega vpliva. Uveljavljanje pravnega sredstva pred DKOM torej ne predstavlja procesne predpostavke za dopustnost naložitve finančnega popravka toženi stranki.

7. Vendar pa v prejšnji točki pojasnjeno razmerje med EK, državo članico in upravičencem do kohezijskih sredstev napotuje tudi na zaključek, ki ga je sprejelo Vrhovno sodišče v revizijski odločbi; da zgolj zato, ker je EK naložila finančni popravek tožeči stranki, (ki ga je tožeča stranka tudi plačala), tožeča stranka nima regresnega zahtevka za vračilo do tožene stranke. V materialnem pravu ni našlo podlage, da bi lahko država članica od upravičenca avtomatično v smislu regresa zahtevala vračilo zneska finančnega popravka, ki ga je državi članici naložila EK. Materialnopravne podlage za takšno regresiranje ni najti niti v 9. čl. pogodbe o sofinanciranju (A1), na katerega se je sklicevala tožeča stranka. Določilo petega odstavka 9. člena pogodbe, ki določa obveznost upravičenca, „da ukrepa skladno s priporočili iz končnih poročil revizij“ vseh organov nadzora, se po dobesedni in tudi smiselni razlagi razume tako, kot ga je razumelo sodišče prve stopnje. Beseda „priporočilo“ pomeni nasvete ali naloge glede bodočih ravnanj oziroma vsaj glede takih, glede katerih je še mogoče kaj storiti ali kaj spremeniti. Pritožbena trditev, da EK finančni popravek izreka v obliki „priporočila“, daje navedenemu določilu pogodbe povsem drug pomen, ki ga po pravilu iz prvega odstavka 82. člena Obligacijskega zakonika iz samega besednega zapisa ni mogoče izluščiti. Stališče tožeče stranke, ki ga zastopa v pritožbi, da se je tožena stranka s petim odstavkom 9. člena pogodbe zavezala, da bo tožeči stranki plačala zneske vseh (tudi tožeči stranki) naloženih finančnih popravkov, je zato napačno.

8. Kljub ločenosti in zato relativni samostojnosti postopkov v razmerju EK- država članica in država članica-upravičenec, pa to ne pomeni, da mora država v primeru, ko je nepravilnosti ugotovila že EK, ponovno izvesti revizijski postopek ali na novo ugotavljati naravo in resnost (že ugotovljenih) nepravilnosti. Tožeča stranka se torej sme v dejanski podlagi svojega zahtevka do tožene stranke v celoti opreti ne samo na dejanske ugotovitve EK v že opravljeni reviziji, pač pa sme sprejeti njeno oceno narave in resnosti ugotovljenih nepravilnosti, kot je to tožeča stranka v obravnavanem primeru tudi storila.

9. Glede same odmere finančnih popravkov je Vrhovno sodišče RS sodišču druge stopnje naložilo, naj v okviru pritožbenih navedb presodi, ali očitana kršitev predstavlja resno kršitev veljavnih pravil skupnosti na področju javnih naročil oziroma ali bi lahko imela ugotovljena nepravilnost posredni finančni vpliv na proračun EU, pri čemer so za to presojo pomembni kriteriji, ki jih navajajo Navodila oziroma smernice EK, na katera se Navodila sklicujejo.

10. Tožena stranka v postopku na prvi stopnji ni nasprotovala ugotovitvam EK v poročilu o reviziji (A6, A26), da je bila v javnem razpisu uporabljena takšna metodologija točkovanja, da je bilo vsem cenam, ponujenim pod predvideno ceno, dodeljeno enako število točk, kar je pomenilo, da je vsaka ponujena cena, nižja od ocenjene vrednosti, dobila enako število točk. Pritožbeno sodišče se pridružuje oceni EK in oceni tožeče stranke, da je uporabljena metodologija točkovanja popolnoma nevtralizirala učinek cene, da zato ne bi bilo mogoče oceniti „ekonomsko najugodnejše ponudbe“, saj so ponudniki, ki so ponudili ugodnejšo oceno, prejeli enako število točk kot ponudniki, ki so ponudili višjo ceno. Uporabljena metoda točkovanja ni zagotavljala enake obravnave ponudnikov, kršeno pa je bilo tudi načelo gospodarnosti in dobrega finančnega poslovodenja. Kot je Vrhovno sodišče poudarilo v zadevi III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017, je glavni namen postopka oddaje javnih naročil, gospodarna nabava blaga, storitev in gradenj, kar v prvi vrsti pomeni dosego najnižje cene, oziroma najboljšega razmerja med ceno in kakovostjo ponudbe, uporabljena metoda točkovanja ponudb pa tega ni omogočala, zato predstavlja kršitev veljavnih pravil EU in nacionalnega prava na področju javnih naročil. Na prvi pogled (in abstracto) se zdi navedena kršitev tudi hujše narave, vendar ji pritožbeno sodišče takšne ocene ob upoštevanju konkretnih okoliščin primera, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ni dalo.

11. V prvi vrsti je opozoriti, da pravo EU in tudi sodna praksa sodišča EU, resnost in težo kršitve ocenjuje v odvisnosti od škodnih posledic, ki so jo ali bi jo lahko povzročile. 98. člen Uredbe 1083/2006 določa, da država članica pri izvedbi potrebnih finančnih popravkov v povezavi s posameznimi ali sistemskimi nepravilnostmi, ki so odkrite v delovanju projektov ali operativnih programov, upošteva naravo in resnost nepravilnosti ter finančno izgubo sklada. Potreba po uporabi finančnega popravka na podlagi 98. člena, je upravičena, če ni mogoče izključiti možnosti, da bo to neupoštevanje vplivalo na proračun zadevnega sklada. Kot je zapisalo sodišče EU v zadevi C-406/14 v 44. točki obrazložitve, kršitev prava Unije pomeni nepravilnost le, če zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi lahko škodovala splošnemu proračunu Unije. Smernice EU določajo, da je dober pokazatelj, da je nepravilnost resna, kadar ima zadevno neupoštevanje odvračilen učinek na potencialne ponudnike ali, ko neupoštevanje privede do oddaje naročila za drugo ponudbo in ne tisto, ki bi ga morala dobiti (priloga B12, stran 7). V obravnavani zadevi ni bilo sporno, da zaradi uporabljene metodologije točkovanja neposredna škoda ni nastala, saj je bilo javno naročilo oddano podjetju, ki je oddalo cenejšo (in potrditvah tožene stranke tudi edino popolno) ponudbo. Vendar pa je tožeča stranka trdila, da bi lahko vplivala na proračunska sredstva oz. sredstva skladov EU, „ker naj bi imela odvračilen učinek na potencialne ponudnike oziroma bi lahko vplivala na ponudbene cene različnih ponudnikov“. S tem je utemeljevala posredni vpliv na proračunska sredstva, saj sodna praksa sodišča EU šteje kršitev za nepravilnost tudi, če lahko kot taka vpliva na proračun. V 47. točki obrazložitve sodbe sodišča EU v zadevi C-465/10 je zavzeto stališče, da lahko tudi nepravilnosti, ki nimajo natančno opredeljenih finančnih posledic, resno ogrozijo finančne interese Unije. Vendar pa mora biti po mnenju pritožbenega sodišča ta grožnja konkretna in ne zgolj abstraktna. Stopnje finančnih popravkov se tako v skladu s smernicami EU kot v skladu z Navodili uporabljajo le, kadar ni mogoče natančno kvantificirati finančnih posledic zadevnega naročila, kar pa pomeni, da finančne posledice vendarle morajo obstajati, t.j. obstajati mora nek razumno predvidljiv (negativni) finančni učinek te konkretne kršitve v primerjavi s hipotetičnim scenarijem brez kršitve.

12. Tožena stranka je v postopku na prvi stopnji argumentirano nasprotovala tudi trditvam tožeče stranke o posrednem vplivu ugotovljene kršitve na proračunska sredstva. Opozarjala, da je bilo predmetno javno naročilo sestavljeno iz dveh faz, in sicer se je najprej vodil postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, šele v drugi fazi postopka javnega razpisa pa so bila opredeljena tudi merila za ocenjevanje ponudb (list. št. 26). Navedeno pomeni, da predmetna kršitev ni mogla imeti odvračilnega učinka na potencialne ponudnike, saj so bili k drugi fazi postopka, prijavi na razpis, v katerem so bila objavljena merila za ocenjevanje, povabljeni le ponudniki, ki so uspešno opravili prvo fazo postopka. Ob prijavi k prvi fazi postopka ponudniki torej niso bili seznanjeni z merili za ocenjevanje, zato ta merila niso mogla vplivati na njihovo odločitev, da se prijavijo na razpis. Nadalje je tožena stranka zatrjevala, da uporabljena metoda točkovanja ni imela nikakršnega vpliva na ponudbe niti k 2. fazi povabljenih ponudnikov, ki so tudi po ugotovitvah EK ponudili cene v razmeroma širokem razponu med 21.000.000,00 in 33.000.000,00 EUR (in se torej niso ozirali na okoliščino, da bodo dobili enako število točk, če ponujeno ceno čim bolj približajo ocenjeni vrednosti 33.000.000,00 EUR). Tožena stranka je trdila še, da se nihče od dejanskih in potencialnih ponudnikov ob navedeno merilo točkovanja ni „spotaknil“, nihče ni v zvezi s to metodo ocenjevanja od nje zahteval kakršnihkoli informacij, nihče je tudi nikoli ni opozoril na spornost uporabljenega merila (še zlasti ne državni organi, ki so razpisni postopek ves čas nadzorovali). Tem trditvam tožeča stranka v postopku na prvi stopnji ni konkretizirano nasprotovala.

13. Opisana kršitev sicer sodi v okvir točke 6. Navodil organa upravljanja za izvajanje kontrol po 13. členu Uredbe 1828/2006 ES (A7), saj je bilo merilo cene za izbor ponudnika diskriminatorno in zato nepravilno. Pritožbeno sodišče navedene kršitve ni uvrstilo v točko 7. Navodil, saj z ozirom na povedano ni šlo za primer, v katerem so bile gospodarske družbe odvrnjene od sodelovanja v javnem naročilu zaradi uporabe nezakonitih meril za izbor in ocenjevanje. Zgolj hipotetična možnost, da bi opisana kršitev na sistemski ravni lahko imela takšne odvračilne učinke, ne zadostuje. V zadevi ni šlo za sistemsko kršitev. Povsem abstraktna analiza posrednih finančnih učinkov posamične kršitve (kot sistemske kršitve) bi pomenila, da imajo finančni popravki naravo kazni. Sodišče EU pa je finančnim popravkom odreklo kaznovalno naravo. Ne glede na to, ali imajo naravo pavšalne odškodnine ali naravo neupravičeno prejete koristi, je po mnenju pritožbenega sodišča z ozirom na stališča, ki jih je sodišče EU že zavzelo v predstavljenih sodbah, treba upoštevati vse dejanske okoliščine posameznega primera in ugotoviti, ali bi lahko imela konkretna kršitev finančni vpliv na proračun EU. Ob predstavitvi hipotetičnega scenarija (kako bi potekal predmetni javni razpis, če kršitve ne bi bilo), pritožbeno sodišče ugotavlja, da bi se prijavilo enako število ponudnikov, ki bi po končanem postopku ugotavljanja sposobnosti vložili enake ponudbe, kot so jih. Nobenih opornih točk ni za domnevo, da bi bil potek dogodkov v tem javnem razpisu v primeru neobstoja kršitve v čemerkoli drugačen.

14. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da uporabljena metoda točkovanja ni imela odvračilnega učinka na potencialne ponudnike in tudi ni privedla do oddaje naročila za drugo ponudbo in ne tisto, ki bi ga morala dobiti. Izključena je torej možnost, da bi ta kršitev lahko vplivala na proračun zadevnega sklada. Poleg tega ni nepomembno, da nobeden od nadzornih organov tožeče stranke (niti tisti, ki neposredno sodelujejo v postopku nadzora nad porabo evropskih sredstev, niti tisti, ki so odločali o vloženih revizijah po ZPVPJN – po neprerekanih navedbah tožene stranke je DKOM obravnavala 11 revizijskih zahtevkov v tem javnem razpisu) niso zaznali navedene kršitve. Četudi sodelovanje tožeče stranke v postopku nadzora nad vsem fazami postopka javnega razpisa, tožene stranke ne more ekskulpirati odgovornosti za kršitve, pa tudi nima prav tožeča stranka, da so soglasja, ki jih bodisi kot organ upravljanja bodisi kot posredniško telo daje k posameznim fazam razpisnega postopka, zgolj informativne narave (o čem naj bi s temi soglasji tožeča stranka informirala toženo stranko, tudi ni pojasnila). Tožeča stranka je z izdajo soglasij k posameznim fazam v postopku javnega naročila, vendarle potrdila njegovo ustreznost in skladnost s pravili evropskega in nacionalnega prava. S takšnim ravnanjem je pustila toženo stranko v prepričanju, da z razpisanimi merili ocenjevanja ni nič narobe, kar po mnenju pritožbenega sodišča tudi vpliva na oceno resnosti kršitve. Iz navedenega razloga in predvsem zato, ker ta kršitev ni imela niti posrednega vpliva na proračunska sredstva, jo pritožbeno sodišče ocenjuje kot manj resno. Pogoji za naložitev finančnih popravkov toženi stranki tako niso izpolnjeni.

15. Ker tudi ni našlo razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče, pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP). Zaradi neuspeha s pritožbo tožeča sama krije svoje stroške pritožbenega in revizijskega postopka, dolžna pa je toženi stranki povrniti njene stroške pritožbenega in revizijskega postopka (165. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Ne glede na dejstvo, da je tožeča stranka z revizijo uspela, se stroški odmerjajo z oziroma na celotni uspeh v postopku. Višje sodišče je na podlagi odvetniške tarife OT toženi stranki priznalo 3.750 točk za odgovor na pritožbo po tar. št. 21 OT in 47,50 točk za izdatke za stranko po 11. členu OT, vse povečano za 22 % DDV, kar znese ob upoštevanju vrednosti odvetniške točke v času odločanja višjega sodišča 2.779,77 EUR. Za odgovor na revizijo pa ji je priznalo 4.500 točk po tar. št. 21, 55 točk izdatkov za stranko po 11. členu OT, vse povečano za 22 % DDV, skupaj torej 3.334,26 EUR.