Jedro

Tožena stranka je kršila materialno pravo s tem, ko tožnikovih razlogov za preganjanje ni upoštevala v okviru pripadnosti posebni družbeni skupini oziroma s tem, ko ni napravila pravilne povezave med preganjanjem in razlogi za preganjanje, to pa je bistveno vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe.

Dejstvo, da bo otrok slej, ko prej, odrasel in postal starejši, je v danem trenutku nerelevantno za identifikacijo posebne družbene skupine, saj je pomemben obstoj dejstev v času obravnavanja prošnje za mednarodno zaščito. Biti otrok je neposredno pomembno za identiteto osebe tako v očeh družbe kot z vidika posameznega otroka. Slednje je po mnenju sodišča treba ugotoviti za mladost na splošno, kar velja tudi za mlajše polnoletnike. Sodišče namreč posebej poudarja, ker bo tožnik kmalu postal polnoleten, da pripadnost posebni družbeni skupini, ki temelji na mladosti, nujno ne preneha zgolj zato, ker se mladoletnost oziroma otroštvo konča. To zgolj pomeni, da tožena stranka ni več dolžna uporabiti načela največje koristi otroka (15. člen ZMZ-1, drugi odstavek 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah), mlajši polnoletniki pa imajo zaradi svoje mladosti in neizkušenosti, preteklih dejanj preganjanja ter njihovih posledic in podobnih z mladostjo povezanih osebnih okoliščin, še vedno lahko utemeljen strah pred bodočim preganjanjem na podlagi istih ali bistveno podobnih razlogov kot mladoletniki. Neživljenjsko in pravno nevzdržno bi bilo utemeljevati, da je oseba tik pred dopolnitvijo 18. leta ravno zaradi svoje starosti oziroma mladosti lahko tarča dejanj preganjanja, tik po dopolnitvi 18. leta starosti pa ji takšno preganjanje zgolj in samo zaradi pravnega dejstva nastopa polnoletnosti, ne bi več grozilo. Subjekti preganjanja namreč žrtev ne izbirajo v odvisnosti od tega, ali se uporablja načelo največjih otrokovih koristi ali ne ter, niti večinoma ne vedo za točno starost mladostnika niti jih ta ne zanima.

Tožena stranka je v obrazložitvi odločbe ugotavljala tudi izpolnjevanje pogojev za priznanje statusa begunca, vendar je pri tem prišlo do izostanka ugotavljanja dejstev, potrebnih za odločitev, ali so izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca, saj je zaradi napačne uporabe materialnega prava prezrla, da je tožnik lahko tudi pripadnik posebne družbene skupine (tj. oseba, ki je v danem trenutku mladoletnik, ki je v Afganistanu brez stika s starši). Tožena stranka je sicer v drugem delu obrazložitve ugotavljala tudi relevantna dejstva v zvezi z nevarnostjo, ki grozi mladoletnikom v Afganistanu, vendar le v povezavi s pravnim standardom resne škode iz 28. člena ZMZ-1, ne pa tudi v povezavi z okoliščinami pripadnosti posebni družbeni skupini ter lastnostmi dejanj preganjanja.

Izrek

I. Postopek, prekinjen s sklepom tega sodišča opr. št. I U 1285/2016-11 z dne 20. 12. 2017, se nadaljuje.

II. Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. 2142-634/2016/31 (1312-14) z dne 5. 8. 2016 odpravi ter se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo v prvi točki izreka odločila, da se prošnji za priznanje mednarodne zaščite tožnika ugodi in se mu prizna status subsidiarne zaščite do 15. 3. 2019. V drugi točki izreka je navedla, da ta odločba z dnevom vročitve velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji do 15. 3. 2019. 2. V obrazložitvi odločbe tožena stranka najprej navaja, kaj je tožnik povedal pri podaji prošnje, ki jo je vložil dne 26. 2. 2016, in kaj pri osebnem razgovoru. Tožnik je afganistanske narodnosti in Hazar, po veroizpovedi pa musliman šiit. Tožena stranka je sprejela istovetnost tožnika in njegov datum rojstva kot ... 2001. Pri treh letih je odšel iz Afganistana v Iran, od koder je odšel en mesec pred vložitvijo prošnje za mednarodno zaščito. Končal je osem razredov osnovne šole, v Afganistanu nima bližnjih sorodnikov, le sorodnike po očetovi strani, s katerimi nima stikov, v Iranu pa živijo njegov oče in mati ter dve sestri. V Iranu so živeli ilegalno, ves čas ga je bilo strah deportacije, njegova družina ni izobražena in so živeli zelo težko. Hodil je v šolo in pomagal očetu pri njegovem delu kot čevljar. Afganistan so zapustili zaradi ogroženosti s strani Talibanov, če bi se vrnili bi bili žrtve vojne in diskriminacije. V Iranu je izobraževanje zelo drago in si ga njegovi straši niso mogli več privoščiti, pa tudi, če se izobražuješ, ne dobiš temu primerne službe. V Afganistanu kot mladoletnik ne more živeti, države niti ne pozna, strah ga je tudi ugrabitve s strani Talibanov. Tožena stranka ugotavlja, da tožnik sicer ni predložil nobenih dokazov, da pa se je kar najbolj potrudil za utemeljevanje svoje prošnje, saj je treba upoštevati njegovo starost in dejstvo, da je Afganistan zapustil pri treh letih. Tožnik ni zaprosil za zaščito v najkrajšem možnem času, vendar je tožena stranka kljub temu ugotovila, da je podana tožnikova splošna verodostojnost, saj kakšnih posebnih nekonsistentnosti v zvezi z razlogi za preganjanje oziroma resno škodo ni zasledila. Glede tožnikove hazarske narodnosti in šiitske veroizpovedi tožena stranka navede, da tožnik nima lastnih izkušenj s preganjanjem, zato je preverila, kakšna je situacija za Hazare v Kabulu ali Heratu, kamor bi bil tožnik vrnjen oziroma kamor bi lahko varno potoval. Na podlagi preučenih poročil je tožena stranka zaključila, da je na območjih mesta Kabul in Herat hazarska manjšina prisotna v velikem številu, da je sutuacija za Hazare sedaj boljša kot v preteklosti in da se ugrabitve in umori Hazarov na cesti sicer povečujejo, vendar se iz obravnavanih provinc ne poroča o takšnih ugrabitvah. V Afganistanu je nekaj milijonov Hazarov in glede na število ubitih Hazarov v incidentih ni mogoče govoriti o njihovi vsesplošni ogroženosti oziroma preganjanju, še posebej ne v mestih, kjer so močno zastopani. Tožnik je navedel tudi strah pred rekrutacijo in napadi s strani Talibanov zaradi njegovega pripisanega političnega prepričanja, tj., da z njimi ne želi sodelovati. Na podlagi preučenih poročil je tožena stranka zaključila, da je prisilno novačenje otrok s strani Talibanov precej omejen pojav, in sicer predvsem na območjih pod dejanskim nadzorom protivladnih oboroženih skupin, zato tožnik, ki bi bil vrnjen in bi najverjetneje prebival v večjih mestih, ki niso pod njihovim nadzorom, ne bi imel utemeljenega strahu pred prisilnim novačenjem. Glede na vse navedeno je tožena stranka zaključila, da tožnik ne izpolnjuje pogojev za priznanje statusa begunca, in je v nadaljevanju presojala izpolnjevanje pogojev za status subsidiarne oblike zaščite. Tožnik ni uveljavljal, da bi mu ob vrnitvi v izvorno državo grozila usmrtitev ali smrtna kazen, kar se tiče dejanj mučenja, nečloveškega ali poniževalnega ravnanja zaradi njegove hazarske narodnosti, pa se je tožna stranka do tega opredelila že pri presoji izpolnjevanja pogojev za status begunca. Tožnik je uveljavljal tudi, da kot mladoletnik brez spremstva ne ve, kako bi živel v Afganistanu. Iz preučenih informacij o izvorni državi je tožena stranka zaključila, da bi imel tožnik ob vrnitvi v Afganistan kot mladoletnik in brez podpore družine težave pri zagotavljanju najosnovnejših življenjskih potreb, da bi bil zlahka tarča dejanj, kot so spolne zlorabe, trgovine z ljudmi, fizičnega nasilja, dela v nehumanih razmerah in podobno, in da ga država pred temi dejanji ne bi bila sposobna zaščiti. Tožena stranka je zato ugotovila, da obstaja utemeljeno tveganje, da bi bil tožnik ob vrnitvi v Afganistan soočen z resno škodo v smislu nečloveškega ali poniževalnega ravnanja, zato je na podlagi 2. alineje prvega odstavka 49. člena ZMZ-1 tožnikovi prošnji ugodila in mu priznala status subsidiarne zaščite ter določila čas trajanja dovoljenja za začasno prebivanje do tožnikove polnoletnosti, upoštevajoč dejstvo, da je tožnik mladoleten in brez družine v Afganistanu, kar je oboje odločilno vplivalo na priznanje statusa subsidiarne zaščite. Ker je tožena stranka odločila v korist tožnika, ga ni soočala z informacijami o izvorni državi, ki jih je uporabila v odločbi.

3. S tožbo tožnik izrecno izpodbija le del odločbe, v katerem mu ni bil priznan status begunca. Zatrjuje absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ker mu ni bila dana možnost, da se izjavi o uporabljenih informacijah o izvorni državi, saj je tožena stranka le deloma, ne pa v celoti odločila v njegovo korist. Tožena stranka bi morala glede na njegove trditve, da je Afganistan država, ki je ne pozna, in da ne ve, kako bi tam živel brez družine, tožnika obravnavati kot pripadnika posebne družbene skupine (otroci oziroma otroci brez staršev v Afganistanu) in mu ravno na podlagi ugotovitve, da tožniku kot mladoletniku v Afganistanu grozi resna škoda, podeliti status begunca. Pri tem se tožnik sklicuje na smernice UNHCR za mednarodno zaščito iz leta 2009 o otroških prošnjah za azil, ki navajajo, da so številne otroške skupine lahko podlaga za priznanje statusa begunca in da je biti otrok v bistvu nespremenljiva lastnost v danem trenutki ter da dejstvo, da se bo otrok sčasoma staral, ni pomembno, saj opredelitev določene družbene skupine temelji na dejstvih, ki so predstavljene v prošnji za azil. Glede tega se tožnik sklicuje tudi na sodno prakso Velike Britanije in na sodbo Upravnega sodišča RS I U 42/2012 z dne 14. 2. 2012. Tožena stranka tudi ne pojasni, katerih pogojev za priznanje statusa begunca tožnik ne izpolnjuje. Tožena stranka je nepopolno ugotovila dejansko stanje, saj ne drži, da tožnik nima utemeljenega strahu pred preganjanjem zaradi svoje hazarske narodnosti in s tem povezane šiitske veroizpovedi. Ne drži, da tožnik s tem v zvezi nima lastnih izkušenj, saj njegova celotna ožja družina ravno zaradi Talibanov in zaradi tega, ker večina ne prenaša šiitov, ni mogla živeti v Afganistanu in je bila prisiljena pobegniti v Iran, ko je bil tožnik star tri leta. Tožnika je torej ta osebna izkušnja preganjanja zaznamovala za vse življenje, saj z Afganistanom nima nobene povezave, v Iranu pa ga je bilo ves čas strah deportacije. Ne drži, da v Afganistanu ni mogoče govoriti o sistematičnem preganjanju Hazarov, pri čemer se tožnik sklicuje na odločbo avstralskega sodišča, ki je Hazaru iz Afganistana podelila status begunca na podlagi analize stanja hazarske populacije in ocene prihodnje škode. Omenjena odločba se sklicuje tudi na priročnik UNHCR iz aprila 2016, ki ga je uporabila tudi tožena stranka in prišla do drugačnih zaključkov. Iz omenjene odločbe izhaja, da so Hazari v Afganistanu izpostavljeni večjemu riziku za ugrabitve, da je mogoče zaznati porast nadlegovanj, ustrahovanj, ugrabitev in ubojev Hazarov s strani Talibanov in drugih ekstremističnih skupin in da Hazarom, ki se vrnejo, grozi tudi preganjanje zaradi pripisanega političnega prepričanja, češ da naj bi postali tujci oziroma vohuni. Enaka ocena ogroženosti Hazarov izhaja tudi iz študije oziroma članka prof. A.A. Tožniku grozi tudi preganjanje zaradi njegovega bivanja v tujini, ker bi mu lahko razni ekstremisti pripisali zahodne civilizacijske vrednote in bi ga označili za vohuna oziroma izdajalca. Takšno preganjanje zaradi pripisanega političnega prepričanja je tožena stranka prezrla. Tožena stranka je tudi prezrla načelo največje otrokove koristi, saj je glede na tožnikove okoliščine gotovo v največjo korist, da se mu podeli status begunca. Podelitev subsidiarne zaščite do njegove polnoletnosti je kratkotrajni ukrep, ki škodi tožnikovi čim prejšnji integraciji v novo okolje in šolanju. Tožnik potrebuje brezskrbnost, da ga ni strah, kaj bo po tem, ko bo dopolnil 18 let, še posebej, ker v Afganistanu nima nikogar. Tožnik predlaga lastno zaslišanje in sodišču predlaga, da tožbi ugodi in tožniku prizna status begunca ter podredno, da se izpodbijana odločba delno odpravi ter zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek glede priznanja statusa begunca.

4. V odgovoru tožena stranka nasprotuje izpodbijanju tožbe zgolj v delu, v katerem tožniku ni bil priznan status begunca, in se pri tem sklicuje na odločbi Vrhovnega sodišča I Up 189/2016 z dne 10. 8. 2016 in I Up 165/2016 z dne 4. 8.2016. Glede samega priznanja statusa begunca pa navaja, da Vrhovno sodišče ni nikoli sprejelo stališča, da mladoletniki brez spremstva in brez staršev v Afganistanu izpolnjujejo pogoje pa priznanje statusa begunca.

5. V pripravljalni vlogi z dne 3. 10. 2016 tožnik navaja, da iz odločb Vrhovnega sodišča, na katere se sklicuje tožena stranka, ne izhaja, da tožbe zoper odločitve tožene stranke, da se tožniku podeli le status subsidiarne zaščite, niso možne. Nepomembno je tudi, ali obstaja sodna praksa Vrhovnega sodišča o pripadnosti mladoletnikov brez spremstva in brez staršev iz Afganistana posebni družbeni skupini. Tuja sodna praksa vsekakor obstaja.

6. V drugi pripravljalni vlogi z dne 7. 11. 2016 se tožnik sklicuje na pravnomočno sodbo Upravnega sodišča I U 971/2016 z dne 14. 9. 2016, da bi morala tožena stranka, v primeru, kot je tožnikov, odločiti v izreku v dveh točkah, in popravlja tožbeni predlog tako, da podredno predlaga, da se tožbi ugodi in naj se odločba tožene stranke odpravi ter se zadeva vrne toženi stranki v ponovni postopek glede priznanja statusa begunca. V pripravljalni vlogi z dne 10. 4. 2017 pa je sodišču tožnik predlagal prekinitev postopka do odločitve Ustavnega sodišča RS v zadevi U-I-38/17. 7. V pripravljalni vlogi z dne 26. 10. 2018 tožnik, sklicujoč se na sodbo Sodišča EU C-662/17, ponovno izpostavlja, da je izrek izpodbijane odločbe nezakonit in v nasprotju z nacionalnim pravom in pravom EU. V pripravljalni vlogi z dne 12. 11. 2018 tožena stranka meni, da je pred nadaljevanjem postopka treba počakati še na odločitev Vrhovnega sodišča v upravnem sporu, v katerem je sodišče EU izdalo sodbo C-662/17, in da iz navedene sodbe ne izhaja, da bi bil izrek izpodbijane odločbe nezakonit, saj se sodišče do tega vprašanja sploh ni opredelilo. Sklicuje se na odločbe Vrhovnega sodišča I Up 148/2016, I Up 165/2018, I Up 189/2016 in I Up 283/2016 in sklep Ustavnega sodišča U I 38/17-12 z dne 1. 2. 2018. 8. V pripravljalni vlogi z dne 28. 11. 2018 se tožnik sklicuje na nedavne sodbe Upravnega sodišča I U 2230/2018 z dne 9. 11. 2018 in I U 2130/2018 z dne 7. 11. 2018, da mora tožena stranka odločiti v dveh ločenih točkah izreka, in sicer najprej o statusu begunca in nato o statusu subsidiarne zaščite, in da so bile vse odločbe Vrhovnega sodišča, na katere se sklicuje tožena stranka v svoji zadnji vlogi, izdane pred sodbo Sodišče EU v zadevi C-662/17. K I. točki izreka:

9. Sodišče je v tem upravnem sporu s sklepom I U 1285/2016-11 z dne 20. 12. 2017 prekinilo postopek in vložilo zahtevo za oceno skladnosti določil 2. in 3. alineje 1. odstavka 49. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju ZMZ-1) s pravicami do enakega varstva pravic (22. člen Ustave), učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave) in učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave) glede uveljavljanja statusa begunca kot pravice iz določila 2. odstavka 20. člena ZMZ-1, določila 18. člena Listine EU o temeljnih pravicah1 in določila 1A člena Konvencije o statusu beguncev in Protokola o statusu beguncev2 v zvezi z 8. členom Ustave, s pravico do statusa subsidiarne zaščite iz 3. odstavka 20. člena ZMZ-1 in zakonskih pravic, ki iz tega statusa izvirajo, vse v povezavi z načelom pravne varnosti (zaupanja v pravo) kot elementom načela pravne države iz 2. člena Ustave ter načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave). V drugi točki izreka je sodišče odločilo, da se prekinjeni postopek nadaljuje po odločitvi Ustavnega sodišča Republike Slovenije o vloženi zahtevi za oceno ustavnosti iz prve točke izreka sklepa.

10. Ustavno sodišče RS je s sklepom U-I-12/18-5 z dne 15. 3. 2018 zahtevo za oceno ustavnosti zavrglo, zato je sodišče z odločitvijo iz 1. točke izreka te sodbe postopek nadaljevalo.

K II. točki izreka:

11. Tožba je utemeljena.

12. Najprej sodišče glede pravnega interesa tožnika za vložitev tožbe v konkretnem upravnem sporu ugotavlja, da glede na odločitev Sodišča EU (v nadaljevanju SEU) v zadevi C-662/17, E.G. proti Sloveniji z dne 18. 10. 2018 ter glede na kasneje izdana sklepa Vrhovnega sodišča I Up 224/2017 z dne 28. 11. 2018 ter I Up 234/2017 z dne 9. 1. 2018 ni več dvoma, da je treba prosilcem za mednarodno zaščito, ki jim je bila priznana subsidiarna oblika zaščite, ne pa tudi status begunca, priznati pravni interes za izpodbijanje odločbe, v kateri je tožena stranka le v obrazložitvi, ne pa tudi v izreku zavrnila priznanje statusa begunca, priznala pa status subsidiarne oblike zaščite, kar je izpodbijani akt v konkretnem primeru.

13. Glede vsebinskih očitkov tožbe sodišče ugotavlja, da je utemeljen očitek tožnika, da bi tožena stranka morala pri presojanju izpolnjevanja pogojev za priznanje statusa begunca upoštevati že ustaljeno sodno prakso, po kateri je mladoletnik, brez stika s starši v Afganistanu, lahko pripadnik posebne družbene skupine.

14. Skladno s petim odstavkom 27. člena ZMZ-1 se šteje kot posebna družbena skupina zlasti skupina, katere članom je skupna prirojena lastnost ali skupno poreklo, ki je nespremenljivo, ali značilnost ali prepričanje, ki je tako temeljnega pomena za identiteto ali zavedanje, da se oseba ne sme prisiliti, naj se mu odreče in, ki ima v ustrezni državi različno identiteto, ker jo družba, ki jo obkroža, dojema kot različno. Upravno sodišče je že v sodbi I U 42/2012 z dne 15. 2. 2012 (odstavek 63), ki je postala pravnomočna s sodbo vrhovnega sodišča I Up 171/2012 z dne 18. 4. 2012, zavzelo stališče, da "/.../ je otrok v Afganistanu lahko pripadnik določene družbene skupine. Biti mladoletnik v Afganistanu in brez stika s starši, je namreč značilnost, ki je tako temeljnega pomena za identiteto, da se take osebe ne samo ne sme prisiliti, da se tej identiteti odreče, ampak se tej identiteti v celoti niti ni mogoče odreči, poleg tega pa ima nedvomno omenjena skupina v Afganistanu posebno identiteto, saj jo kot tako za vojaško-politične namene dojemajo Talibani, ali jo kot tako za druge prepovedane namene, kot je trgovina z ljudmi, spolno nasilje, trgovina z drogami ali drug kriminal, dojemajo kriminalne skupine. /../". Vrhovno sodišče je v tej zadevi tudi odločilo, da ni breme na tožniku, da uveljavlja zvezo med dejanji preganjanja in eno ali več podlag Ženevske konvencije, ker "je dolžnost tožene stranke, da vzpostavi materialnopravno pravilno povezavo med preganjanjem in razlogi za preganjanje", pri čemer od tožnika tudi ni pričakovati, da bo vedel za takšen obstoj povezave.3 Glede na navedeno stališče Vrhovnega sodišča je tožena stranka kršila materialno pravo s tem, ko tožnikovih razlogov za preganjanje ni upoštevala v okviru pripadnosti posebni družbeni skupini oziroma s tem, ko ni napravila pravilne povezave med preganjanjem in razlogi za preganjanje (kršitev 4. alineje prvega odstavka 27. člena ZMZ-1 v zvezi z 26. členom ZMZ-1), to pa je bistveno vplivalo na pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe.

15. Iz izpodbijane odločbe tudi ni v ničemer razvidno, kako je tožena stranka pri presoji pogojev za priznanje statusa begunca upoštevala načelo največjih otrokovih koristi (15. člen ZMZ-1, drugi odstavek 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah), kar je prav tako kršitev materialnega prava in prav tako že del sodne prakse obeh sodišč.4

16. Glede same pripadnosti posebni družbeni skupini in dejanj preganjanja v povezavi z načelom največjih otrokovih koristi sodišče še dodaja, da bi tožena stranka morala upoštevati tudi Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8: Prošnje za azil otrok na podlagi člena 1(A)2 in 1(F) Konvencije o statusu beguncev in Protokola 1967 z dne 22. 12. 2009 (v nadaljevanju Smernice UNHCR glede otrok). Te v odstavkih 49. in 51. navajajo, da strogo gledano starost ni niti prirojena niti stalna, ker se ves čas spreminja, vendar biti otrok je v svojem bistvu nespremenljiva značilnost v danem trenutku. Očitno je, da se otrok ne more odpovedati tej značilnosti zato, da bi se izognil preganjanju. Dejstvo, da bo otrok slej, ko prej, odrasel in postal starejši, je v danem trenutku nerelevantno za identifikacijo posebne družbene skupine, saj je pomemben obstoj dejstev v času obravnavanja prošnje za mednarodno zaščito. Biti otrok je neposredno pomembno za identiteto osebe tako v očeh družbe kot z vidika posameznega otroka. Slednje je po mnenju sodišča treba ugotoviti za mladost na splošno, kar velja tudi za mlajše polnoletnike. Sodišče namreč posebej poudarja, ker bo tožnik kmalu postal polnoleten, da pripadnost posebni družbeni skupini, ki temelji na mladosti, nujno ne preneha zgolj zato, ker se mladoletnost oziroma otroštvo konča. To zgolj pomeni, da tožena stranka ni več dolžna uporabiti načela največje koristi otroka (15. člen ZMZ-1, drugi odstavek 24. člena Listine EU o temeljnih pravicah), mlajši polnoletniki pa imajo zaradi svoje mladosti in neizkušenosti, preteklih dejanj preganjanja ter njihovih posledic in podobnih z mladostjo povezanih osebnih okoliščin, še vedno lahko utemeljen strah pred bodočim preganjanjem na podlagi istih ali bistveno podobnih razlogov kot mladoletniki. Neživljenjsko in pravno nevzdržno bi bilo utemeljevati, da je oseba tik pred dopolnitvijo 18. leta ravno zaradi svoje starosti oziroma mladosti lahko tarča dejanj preganjanja, tik po dopolnitvi 18. leta starosti pa ji takšno preganjanje zgolj in samo zaradi pravnega dejstva nastopa polnoletnosti, ne bi več grozilo. Subjekti preganjanja namreč žrtev ne izbirajo v odvisnosti od tega, ali se uporablja načelo največjih otrokovih koristi ali ne ter, niti večinoma ne vedo za točno starost mladostnika niti jih ta ne zanima. Tožena stranka bo morala torej tudi v ponovljenem postopku, tudi ko bo tožnik postal polnoleten, presojati, ali ni tožnik zaradi svoje mladosti in odsotnosti staršev (ki niso več pravno obvezani zanj skrbeti, vsekakor pa predstavljajo pomembno pomoč in socialno mrežo, kakor ugotavlja tudi tožena stranka v izpodbijani odločbi,5 in sicer tudi po nastopu polnoletnosti) pripadnik posebne družbene skupine (status begunca), ter to okoliščino, torej tožnikovo mladost brez kakršnekoli družinske in socialne mreže v Afganistanu upoštevati tudi pri morebitni ex nunc presoji pogojev za priznanje statusa subsidiarne oblike zaščite. Pri tem bo morala upoštevati tudi to, da je tožnik pripadnik manjšine, tj. Hazar, da v Afganistanu ni prebival že od svojega tretjega leta, da je tudi v Iranu bival ilegalno in v slabih ekonomskih razmerah, kar vse zelo verjetno povečuje tveganje za preganjanje oziroma za nastanek resne škode v primeru notranje razselitve v Kabul. 17. Za čim bolj pravilno vodenje ponovnega postopka sodišče opozarja, da bo morala tožena stranka v ponovnem postopku pri morebitnem presojanju pogojev za priznanje subsidiarne oblike zaščite tudi upoštevati, da ne glede na to, da bo tožnik kmalu postal polnoleten, v Afganistanu brez dvoma še vedno poteka notranji oboroženi spopad brez mednarodnih razsežnosti in je lahko v določenih predelih Afganistana življenje ali osebnost civilista ogrožena v odvisnosti od konkretne stopnje nasilja ter individualnih okoliščin prosilca za mednarodno zaščito, kar zahteva uporabo 3. alineje 28. člena ZMZ-1, ki ustreza členu 15c. Kvalifikacijske direktive II,6 in v zvezi s katerim je Sodišče EU že podalo nekaj napotkov za razlago v sodbah v zadevah Elgafaji7 in Diakité.8

18. Tako pri presoji statusa begunca kakor subsidiarne oblike zaščite bo morala tožena stranka upoštevati tudi pogoje, pod katerimi je mogoče uporabiti institut notranje razselitve iz 25. člena ZMZ-1 in upravno-sodne prakse,9 saj razselitev v Kabul oziroma Herat, ki sta opciji, ki jih omenja tožena stranka v izpodbijani odločbi, za tožnika dejansko predstavljata notranjo razselitev. Tožnik namreč iz teh dveh mest ne izvira in tam dejansko še nikdar ni bil. 19. V nadaljevanju se bo sodišče opredelilo še do tožnikovega ugovora, da bi morala tožena stranka v primeru, kot je obravnavani, torej kadar v obrazložitvi odločbe zavrne priznanje statusa begunca, nato pa prizna status subsidiarne oblike zaščite, o tem v izreku odločiti v dveh točkah tako, da v prvi točki zavrne priznanje statusa begunca, v drugi pa prizna status subsidiarne oblike zaščite. Iz pripravljalnih vlog tožene stranke, ki se nanašajo tudi na že omenjeno sodbo SEU C-662/17 v zadevi E.G. proti Sloveniji z dne 18. 10. 2018, izhaja, da tožena stranka še vedno vztraja na stališču, da ji v izreku o statusu begunca in o statusu subsidiarne oblike zaščite ni treba odločiti izrecno in posebej.

20. Sodišče je seznanjeno s sodno prakso Vrhovnega sodišča (npr. sklep I Up 165/2016 z dne 4. 8. 2016, sodba I Up 189/2016 z dne 10. 8. 2016 ter sodba in sklep I Up 283/2016 z dne 3. 11. 2016), iz katere izhaja stališče, da tožena stranka o mednarodni zaščiti ni dolžna odločiti v dveh točkah. Vendar je pozneje SEU v obdobju po izdaji omenjenih odločitev Vrhovnega sodišča izdalo že omenjeno sodbo C-662/17 v zadevi E.G. proti Sloveniji z dne 18. 10. 2018, ki je ni mogoče udejanjiti drugače kot na način, da je treba o statusu begunca in o subsidiarni zaščiti sicer odločiti v enotnem postopku, vendar o vsakem posebej, in sicer z dvema ločenima deloma izreka ter temu ustrezno obrazložitvijo.

21. Glede relevantnosti sodbe SEU v zadevi E.G proti Sloveniji tožena stranka v svoji pripravljalni vlogi z dne 12. 11. 2018 navaja, da se sodba SEU ne ukvarja z vprašanjem zakonitosti izreka, kakor se glasi v izpodbijani odločbi. Glede tega sodišče pojasnjuje, da Vrhovno sodišče v zadevi E.G. ni postavilo vprašanja v zvezi z (ne)obveznostjo odločanja v dveh ločenih točkah izreka upravne odločbe o mednarodni zaščiti, ampak je postavilo zgolj vprašanje o obstoju pravnega interesa za sodno varstvo statusa begunca, če je prosilcu že priznan status subsidiarne zaščite in so pravice, ki iz teh dveh statusov izvirajo, enake ali vsaj bistveno primerljive; postavilo je tudi vprašanje, kako naj organ ali sodišče primerja pravice, ki izvirajo iz omenjenih statusov.10 Ker Vrhovno sodišče vprašanja glede odločanja v dveh ločenih točkah izreka upravne odločbe o mednarodni zaščiti ni postavilo, se sodišče strinja s toženo stranko, da Sodišče EU ni izrecno naložilo, da mora pristojni organ odločati v dveh ločenih točkah izreka. Kljub temu pa je iz obrazložitve sodbe mogoče povsem jasno razbrati stališča SEU, ki so pomembna tudi za vprašanje oblikovanja izrekov v slovenski upravni praksi odločanja o prošnjah za mednarodno zaščito.

22. Iz interpretacije sodbe namreč nedvomno izhaja, da je Sodišče EU predpostavilo, da upravni organ odloča v dveh ločenih točkah izreka, ne pa tako, da o statusu begunca sploh ne odloči. V 45. odstavku sodbe namreč sodišče navede, da člen 46(2), prvi pododstavek, Procesne direktive II11 izrecno določa, da mora biti pravica do pravnega sredstva predvidena tudi, kadar gre za odločbo, s katero je prošnja za pridobitev statusa begunca zavrnjena kot neutemeljena, vendar je priznan status subsidiarne zaščite (poudarilo Upravno sodišče). Nadalje SEU v 67. odstavku navede, da mora imeti prosilec, če bi se glede zakonodaje države članice izkazalo, da pogoj v zvezi z dejansko enakostjo pravic in koristi, ki izhajajo iz zadevnih dveh statusov mednarodne zaščite, ni izpolnjen, kot velja za slovensko pravo glede pravice do prebivanja in nekaterih tako imenovanih "nadaljnjih upravičenj", "možnost, da zoper odločbo, s katero mu je zavrnjen status begunca, vendar mu je priznan status subsidiarne zaščite, vloži pravno sredstvo, čeprav ta prosilec ne uveljavlja oziroma še ne uveljavlja ene od navedenih pravic, ki se na podlagi teh dveh statusov mednarodne zaščite različno priznavajo" (poudarilo Upravno sodišče). Sodišče EU torej predpostavlja, da organ "zavrne" prošnjo za mednarodno zaščito z "odločbo".

23. Nadalje je SEU jasno odločilo, da mora imeti prosilec tudi v primeru, ko je njegova prošnja za priznanje statusa begunca zavrnjena, možnost vložiti pravno sredstvo pred sodiščem,12 le to pa mora biti učinkovito, kakor je zagotovljeno z določbo 47 Listine EU o temeljnih pravicah13 in določbo 46. člena Procesne direktive II. Če torej sodišče zaradi učinkovitega sodnega varstva ne sme zavreči tožbe zoper odločitev o zavrnitvi statusa begunca, ker je prosilcu priznana subsidiarna zaščita,14 je jasno tudi, da zaradi varstva iste pravice ne sme sodišče za to, da bi odločalo o zakonitosti zavrnitve prošnje za status begunca, tožniku z odpravo odločitve o zavrnitvi prošnje za status begunca in vrnitvijo zadeve v ponovno odločanje odvzeti pridobljeni status subsidiarne zaščite, ki ga tožnik niti ne izpodbija, oziroma da lahko odloči o zakonitosti odločitve o zavrnitvi statusa begunca samo pod pogojem, da prevzame pristojnost za odločanje o statusu begunca od pristojnega ministrstva in da odloči v sporu polne jurisdikcije. Takšno pravno sredstvo ni in ne more biti učinkovito, zato tožena stranka določb ZMZ-1, tj. 2. pa tudi 3. alineje prvega odstavka 49. člena ZMZ-1 ne sme uporabiti na način, da v izreku ne odloči posebej o podelitvi statusa begunca, saj bi bila takšna uporaba v nasprotju s pravom EU (pravica do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem iz člena 47 Listine EU o temeljnih pravicah in člena 46 Procesne direktive II) in sodno prakso SEU (zadeva E.G. proti Sloveniji).15

24. Izdana sodba E.G. proti Sloveniji tudi ne podpira stališča, da je prosilčevi prošnji ugodeno v celoti, če mu je priznan status subsidiarne zaščite, saj iz že citirane obrazložitve sodbe nedvomno izhaja, da mora biti v primeru priznanja statusa subsidiarne oblike zaščite prosilcu predhodno zavrnjena prošnja za priznanje statusa begunca.16 Določba 2. alineje prvega odstavka 49. člena ZMZ-1, ki predpostavlja, da je prosilčevi prošnji ugodeno v celoti, če mu je priznan status subsidiarne zaščite (takšno pa je tudi stališče tožene stranke v predmetni zadevi17), je zato tudi iz tega razloga v nasprotju s pravom EU in je torej tožena stranka ne sme uporabiti na način, da v izreku ne odloči posebej o podelitvi statusa begunca.

25. Do pravilnega načina odločanja o priznanju statusa begunca in subsidiarne oblike zaščite, se je opredelil tudi priročnik Evropskega azilnega podpornega urada (EASO) za sodnike, Judicial analysis: Asylum procedures and the principle of non-refoulement, 2018.18 Gre za enega izmed priročnikov iz sklopa publikacij, ki so namenjeni sodnikom in katerih pravno relevantnost pri razlagi prava je priznalo tudi Sodišče EU v zadevi C-369/17, Shajin Ahmed z dne 13. 9. 2018, kjer se je SEU na razlago v priročniku tudi izrecno sklicevalo (56. odstavek). Omenjeni priročnik za sodnike Asylum procedures and the principle of non-refoulement, 2018, navaja, da morajo države članice zaradi spoštovanja pravil o enotnem postopku in pravilnem zaporedju obravnavanja in odločanja o prošnjah za mednarodno zaščito obvezno najprej presoditi,19 tj. preučiti in odločiti,20 ali prosilec izpolnjuje pogoje za status begunca, in le če pristojni organ odloči21 negativno glede statusa begunca, organ presodi, tj. preuči in odloči, ali prosilec izpolnjuje pogoje za priznanje statusa subsidiarne oblike zaščite.22 Z vidika evropskega prava torej ni dvoma, da je treba vedno posebej najprej in izrecno odločiti o statusu begunca in nato še izrecno o statusu subsidiarne oblike zaščite. Določbe evropskega prava o enotnem postopku23 in o statusu mednarodne zaščite, kot o statusu begunca in statusu subsidiarne oblike zaščite,24 ki so v notranji pravni red prevzete v ZMZ-125 in ZUP, tega v ničemer ne spreminjajo in temu ne nasprotujejo.

26. Glede na vse povedano se sodišče zavzema za takšno uporabo in razlago slovenskega materialnega in procesnega prava, ki bo spoštovala pravo EU (vključno s sodnimi odločbami SEU) in temeljne človekove pravice. V nasprotnem primeru bi bilo po mnenju sodišča poseženo v tožnikovo pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah in 46. člena Procesne direktive II ter v pravico do enakega varstva pravic (22. člen Ustave), v pravico do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave) in učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave) glede uveljavljanja zakonske pravice do statusa begunca (2. odstavek 20. člena ZMZ-1), ki je tudi del primarnega prava EU (18. člen Listine EU o temeljnih pravicah), ter v njegovo pravico do že pridobljenega statusa subsidiarne oblike zaščite (3. odstavek 20. člena ZMZ-1), ki mu v obravnavanem primeru, če uspe v sodnem postopku, preneha na način, ki ga pravo EU ne pozna in ne predvideva.

27. Upravno sodišče je v svoji zahtevi za presojo ustavnosti I U 1285/2016-12 z dne 20. 12. 2017 podrobneje obrazložilo posege v navedene pravice in zakaj meni, da so ti posegi v nasprotju z Ustavo, Listino EU o temeljnih pravicah in Ženevsko konvencijo. Ustavno sodišče pa je s sklepom U-I-12/18-5 z dne 15. 3. 2018 zahtevo za oceno ustavnosti zavrglo, ker Upravno sodišče ni izkazalo, da o tožbi v prekinjenem postopku na podlagi izpodbijanih določb ne bi moglo vsebinsko odločiti v sporu polne jurisdikcije. Ustavno sodišče je, med drugim, zapisalo, da ni videti, zakaj ne bi mogel predlagatelj "v skladu s pogoji, določenimi v ZUS-1, v prekinjenem postopku odpraviti odločbe MNZ in sam podeliti pravice do mednarodne zaščite v obliki statusa begunca, če presodi, da je tožba utemeljena. Še posebno, ker MNZ o pogojih za priznanje mednarodne zaščite odloča v enotnem postopku, v katerem mora ugotavljati tudi dejstva, potrebna za odločitev, ali so izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca." Ker torej Upravno sodišče po mnenju Ustavnega sodišča ni izkazalo, da bi bila odločitev Ustavnega sodišča neizogibno potrebna za njegovo odločanje v postopku, ki ga je prekinilo, sodišče ni zadostilo trditvenemu bremenu, ki ga v zvezi z vsebino zahteve za oceno ustavnosti nalaga četrta alineja prvega odstavka 24.b člena ZustS, kar je procesna predpostavka za oceno ustavnosti izpodbijanih zakonskih določb. 28. Ustavno sodišče je torej zahtevo za oceno ustavnosti Upravnega sodišča zavrglo zaradi neizpolnjevanja procesnih predpostavk, zato iz takšne odločitve ni mogoče zaključiti, da je praksa upravnih organov, podprta z določeno razlago zakona, ki jo je v zahtevi izpodbijalo Upravno sodišče, nujno v skladu z Ustavo RS.

29. Nadalje je pomembno, da je bil glavni in temeljni očitek Ustavnega sodišča Upravnemu sodišču, da v konkretnem primeru ni izkazalo, da o tožbi v prekinjenem postopku na podlagi izpodbijanih določb ne bi moglo vsebinsko odločiti v sporu polne jurisdikcije. V nadaljevanju obrazložitve bo zato pojasnjeno, zakaj torej v konkretnem oziroma v bistveno podobnih primerih Upravno sodišče načeloma ne more odločati v sporu polne jurisdikcije.

30. Odločanje v sporu polne jurisdikcije pomeni odločanje oziroma sprejem odločitve v sami zadevi in s tem po naravi stvari predstavlja poseg v primarno pristojnost izvršilne veje oblasti s strani sodišča oziroma organa sodne veje oblasti. Iz tega razloga je že ZUS-1 omejil možnosti za odločanje sodišča v sporu polne juriskdikcije (65. člen), te rešitve zakona pa je treba tudi v veliki meri restriktivno interpretirati,26 ravno zaradi posega v načelo delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave). Tudi Vrhovno sodišče je v zadevi I Up 304/2005 z dne 25. 8. 2005 navedlo, da je odločanje sodišča prve stopnje v sporu polne jurisdikcije "le možnost, ki jo zakon daje sodišču, ne pa absolutna zapoved takšnega načina odločanja. Glede na omejevalne pogoje predstavlja takšno odločanje izjemo pri odločanju v upravnem sporu, saj gre za nadomeščanje odpravljenega akta." Tudi Ustava v 157. členu upravni spor opredeljuje kot spor o zakonitosti izpodbijanega akta, odločanje v sporu polne jurisdikcije pa je zgolj izjema. Načelo delitve oblasti pomeni, da sodna oblast izvršuje le svojo ustavno določeno funkcijo in ne prevzema hkrati upravno-izvršilne državne funkcije.27

31. Glede na to, da je torej odločanje v sporu polne jurisdikcije izjema, ki jo je treba interpretirati ozko, in glede na to, da tudi ZMZ-1, kot lex specialis glede na ZUS-1, ne zapoveduje, da bi sodišče v upravnem sporu v kakršnihkoli primerih moralo odločiti v sporu polne jurisdikcije,28 sodišče nima podlage, da bi prevzelo stališče, da mora odločiti v sporu polne jurisdikcije vselej, kadar tožena stranka tožniku podeli le status subsidiarne oblike zaščite, tožnik pa v upravnem sporu zahteva priznanje statusa begunca.29 To pa še zlasti zato, ker takšno stališče ne izhaja niti iz sklepov Ustavnega sodišča U-I-12/18 z dne 15. 3. 2018, U-I-38/17 z dne 1. 2. 2018 in U-I-13/18 z dne 15. 3. 2018. Ustavno sodišče je v teh zadevah le navedlo, da upravno sodišče kot predlagatelj ni izkazal, da o tožbi v prekinjenem postopku na podlagi izpodbijanih določb ne bi mogel vsebinsko odločiti. Ni pa Ustavno sodišče reklo, da Upravno sodišče mora vsebinsko odločiti. Odločanje Upravnega sodišča v sporu polne jurisdikcije je torej vselej možnost, ki jo je treba restriktivno uporabljati. Pri tem je treba v izpostavljeni problematiki oblikovanja izrekov v azilnih upravnih odločbah upoštevati tudi sistemski vidik, ki ga je v svojem odgovoru v zadevi U-I-38/17 izpostavilo Upravno sodišče in ki ga je v svojih odklonilnih ločenih mnenjih v zadevah U-I-13/18 in U-I-12/18 izpostavil ustavni sodnik dr. B.B. 32. Upravno sodišče je namreč v svojem odgovoru v zadevi U-I-38/17 navedlo, da bi bilo odločanje v sporu polne jurisdikcije v vseh primerih, ko tožena stranka podeli le status subsidiarne zaščite, v izreku pa ne odloči o statusu begunca, kar nato zahteva tožnik v upravnem sporu, v nasprotju z načelom delitve oblasti, saj bi Upravno sodišče sistemsko prevzemalo pristojnost upravnega organa, ki je po ZMZ-1 pristojen za odločanje o prošnjah za mednarodno zaščito. Ustavno sodišče je na to odgovorilo le, da "ni videti, zakaj ne bi mogel predlagatelj v skladu s pogoji, določenimi v ZUS-1, v prekinjenem postopku odpraviti odločbe MNZ in sam podeliti pravice do mednarodne zaščite v obliki statusa begunca, če presodi, da je tožba utemeljena. Še posebno, ker MNZ o pogojih za priznanje mednarodne zaščite odloča v enotnem postopku, v katerem mora ugotavljati tudi dejstva, potrebna za odločitev, ali so izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca." Upravno sodišče namreč razloge za zadržanost pri odločanju v sporu polne jurisdikcije vidi zlasti v poseganju v ustavno načelo delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave), do česar se Ustavno sodišče niti ni posebej opredelilo. Poleg tega pa se ne more sistematično prevzemanje odločanja s strani sodne veje oblasti v sporu polne jurisdikcije v vseh primerih, ko tožena stranka tožniku prizna le status subsidiarne oblike zaščite, ta pa zahteva status begunca, utemeljevati s tem, da "MNZ o pogojih za priznanje mednarodne zaščite odloča v enotnem postopku, v katerem mora ugotavljati tudi dejstva, potrebna za odločitev, ali so izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca".

33. V obravnavanem primeru je tožena stranka v obrazložitvi odločbe sicer res ugotavljala tudi izpolnjevanje pogojev za priznanje statusa begunca, vendar je pri tem prišlo do izostanka ugotavljanja dejstev, potrebnih za odločitev, ali so izpolnjeni pogoji za priznanje statusa begunca, saj je zaradi napačne uporabe materialnega prava prezrla, da je tožnik lahko tudi pripadnik posebne družbene skupine (tj. oseba, ki je v danem trenutku mladoletnik, ki je v Afganistanu brez stika s starši). Tožena stranka je sicer v drugem delu obrazložitve ugotavljala tudi relevantna dejstva v zvezi z nevarnostjo, ki grozi mladoletnikom v Afganistanu, vendar le v povezavi s pravnim standardom resne škode iz 28. člena ZMZ-1, ne pa tudi v povezavi z okoliščinami pripadnosti posebni družbeni skupini (4. alineja prvega in petega odstavka 27. člena ZMZ-1) ter lastnostmi dejanj preganjanja (26. člen ZMZ-1). Informacij o izvorni državi, ki jih je tožena stranka uporabila pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za priznanje statusa begunca in statusa subsidiarne oblike zaščite, pa tožniku sploh ni predočila, ker je štela, da je tožnikovi prošnji v celoti ugodila.30 Ker navedene pomanjkljivosti upravnega odločanja ne omogočajo, da bi sodišče samó v nekem manjšem delu le dopolnilo postopek, kar bi predstavljajo manjši poseg v načelo delitve oblasti, pač pa najprej zahtevajo drugačno uporabo materialnega prava (27. člen ZMZ-1), nato pa še ex nunc zbiranje relevantnih informacij o izvorni državi ter zagotovitev možnosti tožniku, da se o njih izjavi, medtem ko v celoti ponovljen in bistveno dopolnjen postopek ugotavljanja izpolnjevanja pogojev za status begunca pomeni dejansko prevzem izvršilnih nalog izvršilne veje oblasti (oziroma upravnega organa, ki je po sedmi točki 2. člena ZMZ-1 in v skladu s členom 2(f) Procesne direktive II31 pristojen za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito na prvi stopnji), bi to predstavljalo v konkretnem primeru znaten poseg v ustavno načelo delitve oblasti.

34. Nadalje je ustavni sodnik dr. B.B. v ločenih mnenjih v zadevah U-I-13/18 in U-I-12/18 prav tako izpostavil sistemski vidik, in sicer, da pristop "Ustavnega sodišča v imenu stroge presoje zveznosti in subsidiarne vloge Ustavnega sodišča ob izkazovanju pozornosti konkretnemu postopku skoraj docela zanemari sistemski vidik; ker se Ustavno sodišče ne opredeli do postopanja upravnega organa, lahko to v prihodnje ostane enako tudi v primeru, da ima Upravno sodišče s svojimi argumenti prav. Za konkretni postopek (ki je torej že pred Upravnim sodiščem) je odločanje v sporu polne jurisdikcije ustavnoskladna in časovno učinkovita rešitev, vendar pa je potencialna cena takega zadržanega pristopa Ustavnega sodišča vrsta podobnih odločitev upravnega organa in (če bo do njih prišlo) tožb v upravnem sporu, v katerih bo moralo Upravno sodišče odločati v sporu polne jurisdikcije."32 Ker gre torej v obravnavani in vseh bistveno podobnih zadevah za sistemsko pomanjkljivost odločanja tožene stranke, to pomeni, da bi odločanje Upravnega sodišča v vseh takšnih zadevah pomenilo sistemsko prevzemanje pristojnosti izvršilne veje oblasti, tj. upravnega organa, ki je po sedmi točki 2. člena ZMZ-1 in v skladu s členom 2(f) Procesne direktive II pristojen za odločanje o prošnji za mednarodno zaščito na prvi stopnji. Takšno sistemsko odločanje ni v skladu z določbami drugega odstavka 3. člena Ustave (delitev oblasti) v zvezi s 157. členom Ustave (upravni spor) niti z določbami ZUS-1, ki urejajo odločanje v sporu polne jurisdikcije (65. člen), ki jih je treba razlagati restriktivno in nikakor v smislu sistemskega prevzemanja pristojnosti upravnih organov s strani sodne veje oblasti.

35. Da gre za sistemsko pomanjkljivost pri odločanju tožene stranke, ki zgolj z odločanjem sodišča v sporu polne jurisdikcije ne bo prenehala, in se torej ne bo uresničila domneva, ki jo kot možno predpostavko za odločitev za zavrženje navaja ustavni sodnik dr. B.B., torej, "da bodo odločitve Upravnega sodišča, če bo v ponavljajočih se postopkih ugotavljalo, da so tožbe utemeljene, posledično privedle tudi do prilagoditve postopanja Ministrstva za notranje zadeve (MNZ)",33 kaže ravnanje tožene stranke, ki se po opažanjih sodišča pojavlja le v azilnih zadevah, in sicer, ko v nekaterih nedavnih odgovorih na tožbo izrecno predlaga, primarno, da sodišče tožbo zavrne, podrejeno pa, da sodišče tožbi ugodi, in samo odloči o zadevi (npr. zadeva I U 545/2018) ali pa celo, da tožniku podeli status mednarodne zaščite (npr. zadeve I U 2479/2018 in I U 272/2019). Navedeno kaže na izrazito nepripravljenost tožene stranke za odpravljanje svojih napak v ponovljenih azilnih postopkih in kaže kvečjemu na to, da bo moralo Upravno sodišče v sporu polne jurisdikcije odločati vedno večkrat in ne manjkrat. Tudi ustavni sodnik dr. B.B. je predvidel, da "je potencialna cena takega zadržanega pristopa Ustavnega sodišča vrsta podobnih odločitev upravnega organa in (če bo do njih prišlo) tožb v upravnem sporu, v katerih bo moralo Upravno sodišče odločati v sporu polne jurisdikcije."

36. In ravno pri zahtevah po bolj pogostem odločanju Upravnega sodišča v sporu polne jurisdikcije je treba upoštevati tudi dejstvo, da je odločanje v sporu polne juriskdikcije že samo zase časovno praviloma bolj zahtevno kot zgolj opravljanje nadzora nad zakonitostjo, še toliko bolj pa to velja za azilne zadeve, kjer zaradi kompleksnosti dejanskega stanja ter pogoste potrebe po pridobitvi ali seznanitvi nasprotne stranke z novimi, relevantnimi in aktualnimi informacijami o izvorni državi, odločanje v sporu polne jurisdikcije brez oprave glavne obravnave in novega oziroma dopolnjenega ugotavljanja dejanskega stanja praktično ne pride v poštev. Tudi T. Jerovšek v L. Šturm (ur.): Komentar ustave RS, FDEŠ 2010 (str. 1062) glede spora polne juriskdikcije in opravljanja glavne obravnave izpostavlja trajanje takšnih postopkov in navaja, da "sodišče pri odločanju seveda ni vezano na ugotovljeno dejansko stanje v upravnem ali drugem postopku, ker ga lahko samo ugotavlja na glavni obravnavi, vendarle pa bi tak postopek vzel sodišču preveč časa. Zato bo sodišče dejansko stanje praviloma ugotavljalo le toliko, kolikor je potrebno za ugotovitev zakonitosti akta, izjemoma pa v celoti, če bo po odpravi akta odločilo meritorno." Odločanje na glavnih obravnavah in v sporih polne jurisdikcije torej dodatno zavleče sodne postopke in tako vpliva na pravico do učinkovitega sodnega varstva, višji pa so tudi stroški sojenja, ne nazadnje tudi zaradi zagotavljanja prevajanja informacij o izvorni državi in tolmačenja na glavni obravnavi. Upravno sodišče se v azilnih zadevah, kjer najdaljši rok, ki za ZMZ-1 predpisuje za odločanje sodišča, znaša 30 dni, že sooča z bistvenimi sodnimi zaostanki (cca 48 nerešenih azilnih zadev iz let 2016 -2018 ter 13 nerešenih zadev iz leta 2019). Tudi ESČP je glede pravice do oprave glavne obravnave (6. člen EKČP) kot kriterij upoštevalo, ali bi sojenje na glavni obravnavi po nepotrebnem podaljšalo sodne postopke in potrebne stroške.34 Vse to je torej tudi treba upoštevati pri presojanju, ali je Upravno sodišče dolžno odločati v sporu polne jurisdikcije.

37. Nadalje sodišče ugotavlja, da ker je stališče, da so mladoletniki brez spremstva v Afganistanu lahko pripadniki posebne družbene skupine, prav tako pa uporaba načela največjih otrokovih koristi, že del dolgoletne sodne prakse tako upravnega kot vrhovnega sodišča, in ker so, kot je ugotovila že sama tožena stranka v izpodbijani odločbi v okviru razlogov za priznanje subsidiarne oblike zaščite, mladoletniki brez spremstva iz Afganistana med najbolj ranljivimi prosilci za mednarodno zaščito že vrsto let, je ravnanje tožene stranke, ki v obrazložitvi izpodbijane odločbe te materialno pravne pravilne povezave med preganjanjem in razlogi za preganjanje ni napravila, še toliko bolj nepravilno in kaže na ponavljajoče se nespoštovanje sodb Upravnega in Vrhovnega sodišča glede pravilne presoje pogojev za priznanje statusa begunca mladoletnikov brez spremstva iz Afganistana. Navedene ponavljajoče se kršitve materialnega prava s strani tožene stranke so dodaten razlog, zakaj Upravno sodišče meni, da bi bilo sistematično odločanje sodišča v sporu polne jurisdikcije v takšnih primerih nezadostno z vidika uresničevanja načela pravne države (2. člen Ustave), pravice do učinkovitega sodnega varstva (četrti odstavek 15. člena in 23. člena Ustave) ter zagotavljanja spoštovanja sodnih odločitev s strani izvršilne veje oblast (drugi odstavek 2. člena Zakona o sodiščih).

38. Do sedaj je sodišče pojasnilo, zakaj se ne more strinjati s sistemskim odločanjem v sporu polne jurisdikcije, kakor tudi, zakaj bi odločanje v sporu polne jurisdikcije v konkretnem primeru pomenilo znaten poseg v ustavno načelo delitve oblasti. Nadalje sodišče ugotavlja, da za odločanje v sporu polne jurisdikcije niso izpolnjeni niti pogoji iz 65. člena ZUS-1, saj podatki spisa ne dajejo zanesljive podlage, ker bi bilo treba tako v zvezi z ugotavljanjem pogojev tako za status begunca kot glede morebitne subsidiarne oblike zaščite tožnika seznaniti z že pridobljenimi in v izpodbijani odločbi uporabljenimi informacijami o izvorni državi ter pridobiti nove aktualne informacije o izvorni državi, saj se je situacija v Afganistanu v času od izdaje izpodbijane določbe zelo spremenila, še posebej v Kabulu, kamor bi bil tožnik vrnjen. Prav tako sodišče ni bilo dolžno odločiti po opravljeni glavni obravnavi, saj v zadevi ni šlo (zgolj) za to, da bi bilo dejansko stanje nepravilno in nepopolno ugotovljeno ali da bi bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju (drugi odstavek 71. člena ZMZ-1), pač pa je bilo prvenstveno napačno uporabljeno materialno pravo,35 kar je v skladu s 4. točko prvega odstavka 64. člena ZUS-1 razlog za odpravo odločbe in vrnitev v ponovni postopek. Da je prišlo do kršitve materialnega prava in da je zato treba odločbo odpraviti, pa je bilo očitno že iz izpodbijane odločbe, tožbe in upravnih spisov, v postopku pa ni sodeloval tudi stranski udeleženec z nasprotnim interesom, torej sodišče ni bilo dolžno opraviti glavne obravnave na podlagi 1. alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1 niti na podlagi drugega odstavka 71. člena ZMZ-1. Ne gre pa niti za eno izmed dveh primeroma naštetih situacij iz 1. in 2. točke prvega odstavka 65. člena ZUS-1. Tožnik ne zatrjuje, da bi mu s odpravo upravnega akta in novim postopkom pred pristojnim organom nastala težko popravljiva škoda (1. točka prvega odstavka 65. člena ZUS-1), prav tako sodišče v tej zadevi v upravnem sporu predhodno še ni odločalo (2. točka prvega odstavka 65. člena ZUS-1).

39. Z že omenjeno kršitvijo tožene stranke, ker v izreku izpodbijane odločbe ni odločila posebej o statusu begunca in posebej o subsidiarni obliki zaščite, ker je štela, da je odločila v korist prosilca, je povezana tudi absolutna bistvena kršitev določb postopka, ki jo je posledično zagrešila tožena stranka s tem, ko tožnika ni soočila z informacijami o izvorni državi, ki jih je uporabila v izpodbijani odločbi.36 Kot je sodišče že pojasnilo, ne drži, da je tožena stranka v celoti ugodila tožnikovi prošnji. Tožena stranka bi torej zaradi zagotavljanja pravice tožnika, da ima v postopku možnost se izjaviti o vseh relevantnih dejstvih in okoliščinah, morala tožniku pred odločitvijo predočiti zbrane informacije o izvorni državi in mu omogočiti, da se do njih opredeli. Tako od nje zahteva 22. člen ZMZ-1,37 nespoštovanje te določbe pa pomeni absolutno bistveno kršitev pravil postopka iz 3. točke drugega odstavka 273. člena ZUP. Prav možnost takšne kršitve je izrecno izpostavil tudi ustavni sodnik dr. B.B. v odklonilnem ločenem mnenju v zadevi U-I-12/18, torej v postopku presoje zahteve za oceno ustavnosti, ki jo je vložilo sodišče v obravnavni zadevi. Opisano ravnanje tožene stranke je navedel kot možno negativno posledico glede uveljavljanja vseh upoštevnih dejstev za priznanja statusa begunca.38

40. Sodišče je na podlagi vsega zgoraj navedenega skladno s 4. točko prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek, kjer bo morala tožena stranka nemudoma, najkasneje pa v 30 dneh od prejema te sodbe skladno z 10. členom ZUP na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka ter v skladu z navodili sodišča presoditi in v posebni točki izreka odločiti, ali tožnik izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca, ter če jih ne, presoditi in v novi, posebni točki izreka odločiti o izpolnjevanju pogojev za priznanje statusa subsidiarne oblike zaščite, in sicer na podlagi prvega odstavka 213. člena ZUP.39 Tožena stranka je vezana na pravno mnenje sodišča glede vodenja postopka in uporabe materialnega prava, kot je izpostavljeno v obrazložitvi te sodbe (četrti odstavek 64. člena ZUS-1). To po stališču Sodišča EU v sodbi Velikega senata v zadevi Alheto (C-585/16, 25. 7. 2018, odst. 144-149) pomeni, da mora biti odločba oziroma odločitev v ponovnem postopku sprejeta v skladu s presojo iz sodbe, s katero je bila odločba upravnega organa odpravljena. Posledično mora upravni organ, dokler sodišče glede oblikovanja izrekov ne bo sprejelo drugačnega stališča, novo odločbo sprejeti v skladu s presojo Upravnega sodišča. Vrhovno sodišče je namreč interpretacije v odločbah, na katere se v svojih pripravljalnih vlogah sklicuje tožena stranka, izpeljalo pred izdajo sodbe Sodišča EU v zadevi E.G. proti Sloveniji.

41. Ker je tožnik v (popravljenem) podrednem tožbenem predlogu predlagal, da se izpodbijana odločba v celoti odpravi, je sodišče odločilo kot izhaja iz II. točke izreka te sodbe.

1 Ur. l. EU C 326/391 z dne 26. 10. 2012. 2 Konvencija o statusu beguncev in Protokol o statusu beguncev, Uradni list FLRJ, MP, št. 7/60, Uradni list SFRJ, MP, 15/67, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92. 3 Tako tudi Sodišče EU v zadevi H.N. (C-604/12) z dne 8. 5. 2014, kjer v 34. točki navaja, da glede na to, da ni nujno, da prosilec za mednarodno zaščito lahko oceni, na katero vrsto zaščite se navezuje njegova prošnja, in da poleg tega status begunca zagotavlja širšo zaščito od tiste, ki jo daje subsidiarna zaščita, mora načeloma pristojni organ ugotoviti najprimernejši status glede na položaj tega prosilca. To stališče izpostavlja tudi Vrhovno sodišče RS v sklepu opr. št. I Up 294/2016 z dne 16. 11. 2016. 4 Gl. npr. 11. točko sodbe in sklepa Vrhovnega sodišča RS I Up 283/2016 z dne 3. 11. 2016: "Vrhovno sodišče se strinja s prvostopenjskim sodiščem, da je starost prosilca za mednarodno zaščito pomembna tako z vidika vodenja postopka (in s tem povezanimi procesnimi garancijami in dokaznimi standardi ter bremenom dokazovanja) kot z vidika vsebinske obravnave prošnje za mednarodno zaščito (v povezavi z razlogi in dejanji preganjanja)." in v tretji opombi dodaja: " Npr. Direktiva 2011/95/EU z dne 13. 12. 2011 (Kvalifikacijska direktiva II) v 18. uvodni izjavi poudarja koristi otroka kot najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive, v 28. izjavi pa posebej, da bi morale države članice pri obravnavanju prošenj mladoletnikov za mednarodno zaščito upoštevati posebne oblike preganjanja otrok. Procesne pravice mladoletnikov ureja Direktiva 2013/32/EU (Procesna direktiva II), ki predvideva sodelovanje zastopnika, to je osebe ali organizacije, ki so jo imenovali pristojni organi, da bi mladoletniku brez spremstva pomagala in ga zastopala v postopkih iz te direktive, da se upošteva največja korist otroka in zanj po potrebi opravlja pravna dejanja (2.n člen). " Gl. tudi npr. sodbo Upravnega sodišča I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011. 5 Str. 16 izpodbijane odločbe. 6 Direktiva 2011/95/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite (prenovitev), Ur. l. EU L 337/9 z dne 20. 12. 2011. 7 C-465/07 z dne 17. 2. 2009. 8 C-285/12 z dne 30. 1. 2014. 9 Gl. npr. tudi. sodbo Upravnega sodišča 64/2017 z dne 17. 5. 2017, točki 38 in 39. 10 C-662/17, E.G. proti Sloveniji z dne 18. 10. 2018, odst. 38. 11 Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev), Ur. l. EU L 180/60 z dne 29. 6. 2013. 12 67. odst. sodbe C-662/17, E.G. proti Sloveniji, 18. 10. 2018. 13 69. odst. sodbe C-662/17, E.G. proti Sloveniji, 18. 10. 2018. 14 C-662/17, E.G. proti Sloveniji z dne 18. 10. 2018, odst. 69. 15 Na splošno namreč in ne samo v azilnih zadevah, ko gre za izvajanje prava EU, velja, da "glede posledic, ki jih mora nacionalno sodišče izpeljati, kadar so določbe njegovega nacionalnega prava v nasprotju s pravicami, ki jih zagotavlja Listina, ustaljena sodna praksa nalaga, da ima nacionalno sodišče, ki v okviru svojih pristojnosti uporablja določbe prava Unije, dolžnost zagotoviti polni učinek teh določb, pri čemer lahko po potrebi odloči, da ne bo uporabilo neskladne določbe nacionalne zakonodaje – tudi naknadne – ne da bi mu bilo treba zahtevati ali čakati predhodno odpravo te določbe po zakonodajni poti ali kakšnem drugem ustavnem postopku. Vsaka določba nacionalnega pravnega reda in vsaka zakonodajna, upravna ali sodna praksa, katere učinek bi bil zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki bi lahko ovirale polni učinek predpisov Unije, namreč ne bi bila skladna z zahtevami, ki so neločljivo povezane s samo naravo prava Unije." (Sodba SEU C-617/10, Åklagaren, 26. 2. 2013, odst. 45-46). Obveznost ignorirati (ne uporabiti) nacionalno normo v takih primerih velja tudi za upravne organe (Sodbi SEU v zadevah 103/88 Fratelli Costanzo, odst. 31 in C-198/01, CIF, odst. 49.) 16 Sodba C-662/17, E.G. proti Sloveniji, 18. 10. 2018, odst. 45 in 67. 17 Navedba tožene stranke na str. 17 izpodbijane odločbe, da ker je odločila v korist prosilca, ga ni soočala z uporabljenimi informacijami o izvorni državi. 18 Dostopen na: https://www.easo.europa.eu/sites/default/files/asylum-procedures-ja_en.pdf 19 angl. determine 20 angl. examine and decide 21 angl. decides 22 Str. 85 omenjenega sodniškega priročnika: "As a result of the fact that the APD (recast) establishes a mandatory single procedure encompassing the assessment of the need for international protection of all applicants (see recital (11)), Article 10(2) provides for the sequence of examination and decision-making in accordance with the definitions of refugee status and subsidiary protection status laid down in the QD (recast) (see recital (33) and Article 2(f) QD (recast) (see recital (33) and Article 2(f) QD (recast)). It is therefore mandatory for the Member State to first determine (examine and decide) whether the applicant qualifies for refugee status. Only if and when the determining authority decides negatively as regards refugee status shall the determining authority then determine (examine and decide) whether the applicant is eligible for subsidiary protection." (poudarilo Upravno sodišče) 23 Recital 7 in 11 Procesne direktive II 24 Člen 2(a) Kvalifikacijske direktive II. 25 1. alineja prvega odstavka 3. člena, drugi odstavek 41. člena, prva točka 2. člena ZMZ-1. 26 V. Androjna, E. Kerševan: Upravno procesno pravo: Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, 2006, str. 752. Enako tudi T. Jerovšek in P. Kovač, v: L. Šturm (ur.): Komentar Ustave RS, dopolnitev - A, FDEŠ, 2011, str. 1394. 27 Povzeto po T. Jerovšek in P. Kovač, v: L. Šturm (ur.): Komentar Ustave RS, dopolnitev - A, FDEŠ, 2011, str. 1393, 1394. 28 V drugem odstavku 71. člena ZMZ-1 je določeno le, da sodišče izvede glavno obravnavo v primeru, če ugotovi, da dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno ali če je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju. 29 Nekoliko drugače T. Steinman v: Zakon o upravnem sporu (ZUS-1) s komentarjem, GV Založba, 2019, str. 371 in 372. 30 Str. 17 izpodbijane odločbe. 31 Člen 2(f) Procesne direktive II: „organ za presojo“ pomeni kateri koli parasodni ali upravni organ v državi članici, ki je odgovoren za obravnavanje prošenj za mednarodno zaščito in je pristojen izdajati odločbe na prvi stopnji v takih primerih. 32 7. točka odklonilnega ločenega mnenja ustavnega sodnika dr. B.B. v zadevah U-I-13/18 in U-I-12/18. 33 8. točka odklonilnega ločenega mnenja ustavnega sodnika dr. B.B. v zadevah U-I-13/18 in U-I-12/18 34 Schuler-Zgragen v. Switzerland, 24. 6. 1993, odst. 58; Göc v. Turkey, 11. 7. 2002; Jussila v. Finland, 23. 11. 2006, odst. 42 35 Tudi Vrhovno sodišče je v sodbi I Up 171/2012 z dne 18. 4. 2012 (14. točka) navedlo, da "določba prvega odstavka 75. člena ZMZ res določa, da če upravno sodišče ugotovi, da dejansko stanje ni bilo ugotovljeno pravilno in popolno, ali če je iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep o dejanskem stanju, mora izvesti glavno obravnavo. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje ni opravilo. Toda v obravnavanem primeru je tožena stranka prvenstveno napačno uporabila materialno pravo in na podlagi tako nepravilno uporabljenega materialnega prava ugotavljala dejansko stanje. Za takšne primere pa ni predvidena obvezna glavna obravnava, saj te nepravilnosti postopka ni mogoče sanirati na sami glavni obravnavi, pa tudi sicer, glavna obravnava niti ni bila predlagana, niti ni bila predlagana izvedba nobenega dokaza, ki bi zahteval glavno obravnavo, tako s strani tožeče stranke kot s strani tožene stranke." 36 Navedba tožene stranke na str. 17 izpodbijane odločbe. 37 22. člen ZMZ-1:V postopku pristojni organ preverja izjave prosilca in informacije o izvorni državi iz osme in devete alineje prvega odstavka 23. člena tega zakona. Z informacijami iz osme in devete alineje prvega odstavka 23. člena tega zakona se prosilca pred izdajo odločbe seznani pisno ali ustno. Prosilec se lahko pisno ali ustno izjavi glede predloženih informacij. 38 9. točka odklonilnega ločenega mnenja ustavnega sodnika dr. B.B. v zadevah U-I-13/18 in U-I-12/18. 39 Prvi odstavek 213. člena ZUP: V izreku se odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank.