Jedro

Kot del ugotovljenega dejanskega stanja je mogoče šteti tudi neprerekane trditve ene od strank (čl. 214 ZPP), listine, ki jih predloži stranka v zvezi s konkretizacijo svojih trditev, pa je mogoče obravnavati kot trditve stranke. Tako je mogoče v sporih, kot je obravnavani, dopustiti, da se stranka glede opisa napak, njihovega obsega oz. preciziranja, lokacije in vrednosti sklicuje na predloženo listino. Vsebine teh listin tožeča stranka ni prerekala, zato se glede na obrazloženo lahko štejejo kot del dejanske podlage gospodarskega spora.

Izrek

Kolikor izpodbija sodbo prve stopnje v zavrnilnem izreku (1. odst. izreka), se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v tem izpodbijanem delu potrdi sodba prve stopnje.

Kolikor izpodbija sodbo prve stopnje v izreku o pravdnih stroških (2. odst. izreka), se pritožba delno zavrne kot neutemeljena in se v tem izpodbijanem delu delno potrdi sodba prve stopnje, delno pa se pritožbi ugodi ter se sodba prve stopnje v tem izpodbijanem delu spremeni tako, da se znesek “3.709,72 EUR” nadomesti z zneskom “3.653,54 EUR”.

Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške tega pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je s sodbo z dne 1. 4. 2010, opr. št. I Pg 199/2006-92 (ki po pravočasni napovedi pritožbe tožeče stranke in plačani sodni taksi za pritožbo pisno izdelana vsebuje obrazložitev po čl. 324/IV Zakona o pravdnem postopku (ZPP (čl. 496 (IV ter V ZPP))) izreklo: “Sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Celju opr. št. Ig 2005/01726 z dne 27. 2. 2006 se v celoti razveljavi tako v točki 1 izreka sklepa za plačilo zneska 27.065,67 EUR (6.486.016,60 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 27.065,67 EUR z evrsko protivrednostjo zakonskih zamudnih obresti, ki tečejo od zneska 6.486.016,60 SIT od 29. 9. 2005 dalje do 31. 12. 2006 in od zneska 27.065,67 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila, kot v točki 3 izreka sklepa za plačilo stroškov izvršilnega postopka v znesku 385,83 EUR (92.460,20 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi in sicer od zneska 92.460,20 SIT od 27. 2. 2006 do 31. 12. 2006 in od zneska 385,83 EUR od 1. 1. 2007 dalje do plačila ter povrniti tožeči stranki nastale pravdne stroške in se tožbeni zahtevek v celoti zavrne kot neutemeljen. Tožeča stranka je dolžna plačati toženi stranki nastale pravdne stroške v višini 3.709,72 EUR v 15 dneh od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za njegovo izpolnitev dalje do plačila, vse pod izvršbo.” V obrazložitvi sodbe je sodišče prve stopnje zapisalo: “Po izvedenem dokaznem postopku je sodišče ugotovilo, da med pravdnima strankama ni bilo sporno, da sta tožeča in tožena stranka sklenili podizvajalsko pogodbo D-025/04 z datumom podpisa 30. 3. 2004 in da je sestavni del te pogodbe bil tudi seznam materiala in del in končna cena za opravljeno delo z 5 % in 3 % popustom v višini 33.750.000,00 takratnih SIT skupaj z 20 % DDV v višini 40.500.000,00 SIT (pogodba na list. št. B 2). Prav tako med pravdnima strankama ni bilo sporno, da je tožeča stranka za toženo stranko opravila tudi dodatna dela in sicer naročena so bila v skupni vrednosti 4.431.859,57 EUR, kot je razvidno iz priloge listna št. B 5. Nadalje je razvidno iz listine B 5, da je pri rekapitulaciji vseh poslov med tožečo in toženo stranko, tožena stranka priznala pogodbena dela v višini neto 33.750.000,00 SIT, dodatna dela neto 4.032.409,82 SIT, pri tem pa odbila neizvršena dela v višini 399.449,75 SIT, nekvalitetno izvedena dela v višini 1.077.425,00 SIT, pogodbeno kazen v višini 1.687.500,00 SIT in stroške čiščenja v višini 153.676,80 SIT.

Tožena stranka je tako priznala tožeči stranki za vsa opravljena dela znesek v višini 34.456.358,27 SIT z 20 % DDV v višini 6.893.071,65 SIT, skupaj 41.358.429,92 SIT. Tožena stranka pa je priznala tudi nabavo materiala v skupnem znesku 1.069.713,23 SIT in tako tožeči stranki skupaj plačala 42.428.143,00 SIT, kar med pravdnima strankama ni bilo sporno.

Tožeča stranka pa ni soglašala s takšnim obračunom tožene stranke, saj med tožečo in toženo stranko ni prišlo do končnega obračuna oz. tožeča stranka ni sprejela obračun tožene stranke z odbitki, ki so zgoraj navedeni in je zato vložila, po zaključenem delu, izvršilni predlog, s katerim je vtoževala od tožene stranke plačilo dodatnega dela v višini 5.522.307,63, SIT pri čemer je upoštevala znesek 1.178.957,16 EUR, ki ga je sestavljal znesek 861.462,30 SIT in 121.002,00 SIT, skupaj z davkom na dodano vrednost. Ta znesek je predstavljal po navedbah tožeče stranke 3 % sconto, ki ga je tožeča stranka ob podpisu pogodbe priznala, ker pa se tožena stranka dogovora ni držala in pravočasno plačevala računov, je ta 3 % sconto odbila in obračunala, ker po navedbah tožeče stranke, tožena za ta sconto ni bila opravičena, ne za glavna dela, niti za dodatna dela in je zato vtoževala ta znesek, poleg dodatnih del v višini 4.343.350,47 SIT ter še zamudne obresti v višini skupaj 963.708,97 SIT, ki so jih sestavljale obresti od prepozno plačanih računov in še obresti od še neplačanih računov, pri čemer je upoštevala plačane obresti v višini 155.484,23 SIT.

Sodišče je tako ugotovilo, da je med strankama sporen sconto 3 %, ki je določen v pogodbi in pa odbitek tožene stranke za nekvalitetno izvedena dela v višini 1.077.425,00 SIT, pogodbena kazen kot odbitek tožene stranke v višini 1.687.500,00 SIT in stroški čiščenja v višini 153.676,80 SIT ter neizvršena dodatna dela 399.449,75 SIT ter plačilo zamudnih obresti, ki jih je vtoževala tožeča stranka.

Glede 3 % sconta sodišče ocenjuje, da zahtevek tožeče stranke ni utemeljen. Tožeča stranka je sicer navajala, da iz pogodbe izhaja, da sta se pogodbeni stranki, to je s podizvajalsko pogodbo, dogovorili za 3 % sconta, kar pomeni cassa sconto, da mora tožena stranka po izstavljenih situacijah plačati pravočasno v roku 15 dni potrjene in zahtevane zneske. Direktor tožeče stranke, zaslišan kot stranka, E. K., je izpovedal, da je bilo to ustno dogovorjeno med pravdnima strankama, da predstavlja ta sconto, cassa sconto, da pa res iz pogodbe to ne izhaja in da je naveden v pogodbi samo sconto 3 % in da je to bilo le ustno dogovorjeno med pravdnima strankama. Tožena stranka je temu ugovarjala in navajala, da temu ni bilo tako, da ni bil takšen dogovor kot sedaj navaja tožeča stranka, da je bil celoten popust 5 % in 3 %, kot izhaja iz pogodbe in da se ta sconto ni nanašal na cassa sconto, saj iz pogodbe izhaja, da je bilo plačevanje naročnika v tej pogodbi izvajalcu določeno, da se veže na plačilo investitorja glavnemu izvajalcu, to je toženi stranki. Sodišče je ocenilo, da tožeča stranka ni izkazala oz. dokazala, da je šlo za takšen popust kot ga navaja tožeča stranka, to je, da pripada 3 % popusta toženi stranki samo v primeru, da plača vsak izstavljen račun na podlagi začasne situacije v roku 15 dni, saj iz pogodbe to ne izhaja. Iz priloge je razvidno, da je bil dogovorjen popust 5 % in pa, kot je navedeno v pripisu z roko z dne 30. 8. 2004, za soudeležbo 3 %. Nikjer ni opredeljen cassa sconto. Priča P. je sicer izpovedala, da naj bi bil takšen dogovor, da 3 % pomeni cassa sconto, vendar navedena priča ni bila prisotna pri podpisu pogodbe, saj se je zaposlila pri tožeči stranki šele v septembru 2004 kot je sama izpovedala in torej ob podpisu pogodbe ni bila prisotna, česar tudi ni dokazala, sam direktor pa je navedel, da je to bil ustni dogovor med pravdnima strankama. Ker po oceni sodišča tožeča stranka ni dokazala, da je šlo dejansko za sconto kot cassa sconto, kot je navajala tožeča stranka, je sodišče štelo, da zahtevek tožeče stranke v tem obsegu, to je v višini 1.178.957,16 SIT, ni utemeljen. Sodišče ocenjuje, da je tudi nelogično, da bi tožena stranka pristala na takšen pogoj popusta, glede na to, da je v pogodbi navedeno, da je plačilo tožene stranke, to se pravi glavnega izvajalca, podizvajalcu, konkretno v tej zadevi tožeči stranki, vezano na plačilo investitorja. Tožeča stranka je sicer navajala, da naj bi tožena stranka dobila plačilo že v 78 % s strani investitorja, kar je tožena stranka dopuščala, saj so dela tožeče stranke bila končna dela in da je povsem verjetno, da je tožena stranka, to je glavni izvajalec, dobila sredstva od investitorja za druga dela, to je za postavitev zgradbe v celoti in ne samo za polaganje keramike, za katero je bila zadolžena tožeča stranka, čemur se sodišče pridružuje, da to ni dokaz, da je tožena stranka prejela sredstva za delo, ki ga je opravila tožeča stranka kot podizvajalec v času, ki ga je navajala. Sicer pa, po oceni sodišča, tožeča stranka ni dokazala, da je po izdanih situacijah in izdanih računih na osnovi teh situacij, opominjala toženo stranko na plačilo in jo opozarjala v primeru neplačila, da se ne upošteva navedenih popustov kot sconto v pogodbi, ampak je ta sconto obračunala šele v mesecu decembru 2004 kot izhaja iz računa št. 220/2004 z dne 10. 12. 2004, ko je že bil obračunan odbitek za nekvalitetno delo in za reklamacije s strani investitorja oz. tudi tožene stranke. Kot rečeno je sodišče štelo, da tožeča stranka tega zahtevka ni dokazala kot utemeljenega in je zato sodišče zahtevek v tem obsegu zavrnilo.

Nadalje je bil sporen med pravdnima strankama obračun dodatnih del. Iz rekapitulacije, ki jo je poslala tožena stranka tožeči stranki je razvidno, da je tožeča stranka upoštevala celotna dodatna dela v višini 4.032.409,82 SIT, odbila pa je dela v višini 399.449,75 SIT kot neizvršena dela. V vlogah pooblaščenca tožeče stranke je sicer navedeno, da tožeča stranka s tem ne soglaša in zahteva celotna dodatna dela in da jih je opravila v obsegu 4.343.350,47 SIT in da jih je tožena stranka priznala dejansko le v višini 4.032.409,82 SIT in je dolžna plačati celotno opravljena dodatna dela, ker da jih tožena stranka sploh še ni plačala skupaj z 20 % DDV.

Iz listin v spisu in tudi iz rekapitulacije del je razvidno, da je tožena stranka priznala celotno opravljena dodatna dela v višini 4.032.409,82 SIT (list. št. B 5), da pa je odbila neizvršena dela, kot je razvidno iz listne št. B 7 v višini 399.449,75 SIT. Tudi tožeča stranka se je v dopisu z dne 8. 12. 2004 strinjala z odbitkom za dodatna dela v višini 399.449,75 SIT, saj je v zadnjem odstavku navajala, da je glede odbitkov upravičen kot argument, edino vrednost končne situacije znižana za postavke za dodatna dela v višini 399.449,75 SIT. Tudi iz izvedeniškega mnenja izvedenca S. B. na list. št. 121 izhaja, da so bila priznana tožeči stranki dodatna dela v višini 4.032.409,82 SIT in da je nesporno, da tožeča stranka neizvršena dela v obsegu, ki so bila odbita, ni izvršila. Sodišče je tako štelo, da zahtevek tožeče stranke po znesku za dodatna dela v razliki 399.449,75 SIT ni utemeljen, saj ni izkazala, da je dodatna dela v celoti opravila, tudi v obsegu zneska 399.449,75 SIT, to je, kot je specificirano, savna A1N27 neizveden tlak strojnice, ledena jama A1N23, savna A1N22 neizveden tlak strojnice, servisno stopnišče odbiti polaganje BP23, skladišče A1N17 tlak neizveden, stopnišče A1N39 neizvedeno, savna A1N32 neizveden tlak strojnice, neizveden tlak priprave zelišč A1N34 in neizveden tlak strojnice savne A. Izvedenec S. B. je pregledal vso dokumentacijo iz spisa in tudi dodatno dokumentacijo, opravil tudi ogled kraja in kot izhaja iz mnenja, ki ga je sodišče v celoti sprejelo, pravdni stranki pa sta prvotno mnenje tudi v celoti sprejeli, brez pripomb, zato sodišče ocenjuje, da je zahtevek v višini 4.032.409,82 SIT za dodatna dela tožeče stranke utemeljen, v presežku 399.449,75 SIT pa neutemeljen, ker tožeča stranka ni dokazala, da je ta dela tudi izvedla. Med pravdnima strankama pa je bil sporen odbitek tožene stranke, ki ga je ugovarjala v tem postopku zaradi pogodbene kazni in nekvalitetno izvedenih del. Glede nekvalitetno izvedenih del v obsegu 1.077.425,00 SIT sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka prerekala navedbe tožene stranke, da je nekvalitetno izvedla svoja dela, da pa je dela, ki so bila reklamirana, tekom postopka tudi pravočasno odpravila. Nadalje je navajala, da tožena stranka ni upravičena do znižanja plačila glede na to, da je tožeča stranka vse napake, ki ji jih je očitala tožena stranka, odpravila pravočasno in da glede na to, da se je tožena stranka odločila za jamčevalni zahtevek odprave napak, ni upravičena do znižanja plačila.

639. člen OZ (Obligacijskega zakonika) določa, da če ima izvršeni posel napako, ki ni taka, da bi bilo delo neuporabno, oziroma če posel ni izvršen v nasprotju z izrecnimi pogodbenimi pogoji, je naročnik dolžan dovoliti podjemniku, da napako odpravi. Naročnik lahko določi podjemniku primeren rok za odpravo napake. Če podjemnik ne odpravi napake do izteka tega roka, jo lahko naročnik po lastni izbiri odpravi na njegov račun, ali zniža plačilo, ali pa odstopi od pogodbe.

Iz spisa je razvidno, to je iz zapisnika o sprejemu izročitvenih del z dne 30. 9. 2004, na katerem je sodelovala tudi tožeča stranka in sicer njen direktor E. K., da so bile ugotovljene številne napake pri opravljenem delu iz različnih področij, med njimi tudi glede keramike, ki jo je polagala tožeča stranka. Iz tega zapisnika na list. št. B 37 je natančno definirano katere napake vse bi morala tožeča stranka odpraviti in sicer do 24. 10. 2004. Škoda, ki nastane v zvezi z odpravo napak, sodi v okvir jamčevalnih zahtevkov in le škoda na drugih dobrinah se presoja po splošnih odškodninskih predpisih. Če gre za odškodninski zahtevek po splošnih določbah OZ mora oškodovanec dokazati protipravno ravnanje, škodo in vzročno zvezo, medtem ko mora povzročitelj škode dokazati, da za škodo ni kriv. Če pa gre za jamčevalni zahtevek, mora oškodovanec dokazati le obstoj škode v zvezi z napako, vzročna zveza pa se domneva, medtem ko je odgovornost objektivna. Ni sporno, da tožeča stranka ni opravila ob primopredaji svoje delo brez napak, saj so bile ugotovljene številne napake, ki se jih je, kot je razvidno iz listin v prilogi, tožeča stranka zavezala tudi odpraviti. Tožeča stranka je navajala, da je do napak prišlo po krivdi tožene stranke, glede na to, da ni vzpostavila takšne pogoje, da bi lahko svoje delo kvalitetno opravila. Sodišče ocenjuje, da navedbe tožeče stranke niso utemeljene. Izvajalec del namreč odgovarja za napake, tudi če po navodilih naročnika, (če so napake posledica nespoštovanja pravil stroke), dela izvede, jih ne odkloni ali izrecno ne izključi svoje odgovornosti in opozori na posledice takšnega dela naročnika. Izvajalec mora dokazati, da napaka ne izvira iz njegove sfere. Nekvalitetno delo pomeni, da dela niso bila opravljena v skladu s pravili stroke in takšne napake izhajajo iz sfere izvajalca. Po oceni sodišča tožeča stranka ni dokazala, da napake, ki jih je napravila v času opravljenega dela, ne izhajajo iz sfere tožeče stranke, to je iz njenega strokovnega opravljanja dela. Tožeča stranka je navajala, da tožena stranka ni pripravila podlage za izvajanje njenih del tako kot bi morala, da se je hitelo, da estrihi niso bili suhi in podobne zadeve. Temu tožena stranka sicer ni oporekala, vendar je navajala, da nekvaliteta del izhaja iz nekvalitetno opravljenih del, ki jih je opravila tožeča stranka in ne zaradi mokrih estrihov. Tožena stranka je še navajala, da je bila odbita nekvaliteta del s strani investitorja, kot izhaja iz zaključnega obračuna, zaradi nekvalitetno opravljenega polaganja in ne zaradi odstopanja ploščic, saj so že na samem začetku ploščice bile položene nekvalitetno, niso bile položene v vrsti, niso bili položeni križci in da se napake, kot izhajajo iz dopisa z dne 29. 11. 2004 (list. št. A 30), nanašajo na popravilo fug (pri čemer estrihi nimajo vpliva) nadalje kot so napake odstranitev vidnih del mrežic, da je keramika položena nenatančno, da ni zafugirana in podobno. Tudi po oceni sodišča to ni povezano z navedbami tožeče stranke, da je prišlo do napak zaradi mokrih estrihov, zaradi prehitrega polaganja keramike na mokre estrihe, kar je pritrdila tudi priča P. K., ki je bil nadzorni za tožečo stranko pri polaganju tega dela, kot izhaja iz listne št. 91. Tudi tožeča stranka je sama z dopisi naslovljenimi na toženo stranko priznavala svoje napake in jih odpravljala (dopis z dne 28. 10. 2004, list. št. A 26, dopis z dne 4. 11. 2002, list. št. A 29, dopis z dne 29. 11. 2004, list. št. A 30). Iz zapisnika o končnem obračunu, pri katerem tožeča stranka res ni bila soudeležena, pa izhaja, da je investitor reklamiral nekvalitetno položeno keramiko in fugiranja za 5 % in za teh 5 % od vrednosti tega dela v višini 21.548.502,20 SIT odbil teh 5 % za nekvaliteto dela, to je v višini 1.077.425,00 SIT, ki ga je odbila potem tudi tožena stranka kot glavni izvajalec tožeči stranki kot svojemu podizvajalcu. Ne držijo navedbe tožeče stranke, da tožena stranka ni mogla, če je izbrala odpravo napake, uporabiti znižanja plačila, saj 639. člen OZ določa, da če podjemnik ne odpravi napake do izteka tega roka, ki mu ga določi, lahko naročnik po lastni izbiri odpravi na njegov račun te napake, ali zniža plačilo, ali pa odstopi od pogodbe, pri čemer od pogodbe ne more odstopiti, če gre za neznatno napako. Torej je tožena stranka bila upravičena znižati plačilo glede na nekvaliteto dela, ki ga je znižal tudi investitor toženi stranki kot glavnemu izvajalcu, saj tožeča stranka vseh napak ni odpravila kot je navajala v tem postopku v roku, ampak so se nekvalitetno delo in napake ugotavljale še po primopredaji in napake odpravljale še v letu 2005, kot je razvidno tudi iz dopisa z dne 14. 8. 2005 s strani investitorja T. O. Torej je bila nekvaliteta del tožeče stranke očitna in glede na to, da ni bila odpravljena v roku, ki ga je sicer tožena stranka dvakrat tudi podaljšala, je, po oceni sodišča, tožena stranka bila, upravičena odbiti procent za nekvalitetno opravljena dela, kot ga je odbil tudi investitor toženi stranki kot glavnemu izvajalcu. Sodišče je tako ocenilo, da je ugovor tožene stranke za nekvalitetno opravljeno delo in zato za znižanje opravljenih del tožeče stranke v višini 1.077.425,00 SIT utemeljen.

Glede pogodbene kazni je tožeča stranka prav tako navajala, da ni tožena stranka upravičena do tega odbitka, saj je tožeča stranka svoje delo opravila v roku, ki je bil dogovorjen in da je kolikor je prihajalo do zamud, prihajalo zaradi zapoznelega dela in zaradi zamud na strani tožene stranke in ne na strani tožeče stranke. Iz 10. člena pogodbe, ki sta jo sklenili za ta podizvajalska dela tožeča in tožena stranka, izhaja, da če je izvajalec z rokom dokončanja pogodbenih del v zamudi, mora plačati naročniku pogodbeno kazen zaradi zamude v višini 1 % končne vrednosti pogodbenih del za vsak dan zamude, a skupaj ne več kot 10 % te vrednosti ter povrniti naročniku tudi vso škodo, ki bi presegla vrednost pogodbene kazni. Za zamudo se bo štelo tudi nekvalitetno izvršeno delo vse dokler ne bo dosežena dogovorjena kvaliteta. Če pogodbena kazen ne bo odšteta od vrednosti končne situacije, zapade neplačani znesek pogodbene kazni v plačilo 8. dan po sestavi končnega obračuna in jo je naročnik upravičen odtegniti od katerega koli zneska, ki ga dolguje izvajalcu. Kot rečeno je tožeča stranka nasprotovala ugovoru tožene stranke glede zamude, češ da je pravočasno opravila svoje delo, pri čemer pa je tožena stranka poudarjala, da ne gre za zamudo zaradi nepravočasne izdelave ampak, da je uveljavljala zamudo za nekvalitetno izvršeno delo kot je navedeno v 10. členu, ki določa, da se bo za zamudo štelo tudi nekvalitetno izvršeno delo, vse dokler ne bo dosežena dogovorjena kvaliteta, torej kot je navajala tožena stranka, je investitor uveljavljal od tožene stranke 5 % pogodbene kazni, ker je izvajalec odpravljal več kot 7 delovnih dni ugotovljene napake in sicer od 30. 9. 2004, ko so bile napake ugotovljene, pa najmanj do 1. 12. 2004. Da je tožeča stranka te napake odpravljala in jih tudi do 1. 12. 2004 ni odpravila, je razvidno iz dopisov, ki so v spisu in s katerimi je tudi tožena stranka pozivala tožečo stranko na odpravo napak, (dopisi z dne 13. 10. 2004, 16. 11. 2004, 24. 11. 2004) in še v letu 2005, kot je razvidno iz korespondence v prilogi B med tožečo in toženo stranko in da se je tožeča stranka tudi zavezovala odpravljati te napake, pri čemer je navajala, da določene napake, ki jih bo sicer odpravila, ne priznava za njeno krivdo, določene pa je priznavala kot svoje napake in jih tudi še odpravljala po 1. 12. 2004. Glede na to je sodišče ocenilo, da je glede na določilo 10. člena pogodbe tožena stranka upravičena do te pogodbene kazni in sicer v višini 5 % od zneska pogodbene vrednosti, to je v višini 1.687.500,00 SIT.

Tožeča stranka je sicer ugovarjala, da tožena stranka ni pravočasno ugovarjala oz. uveljavljala pogodbeno kazen. V 5. odstavku 251. člena OZ je določeno, da upnik ne more uveljavljati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, ni pa nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. To pomeni, da mora najkasneje, nemudoma po sprejemu izpolnitve podati izjavo o tem, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni. Po sodni praksi pa lahko izjavo poda tudi prej. Po sodni praksi (sodba Vrhovnega sodišča RS II Ips 484/95 z dne 12. 12. 1996) lahko poda v trenutku, ko je gotovo, da bo do zamude prišlo (pravno mnenje Vrhovnega sodišča SRS, sprejeto na občni seji 20. 12. 1978, poročilo o sodni praksi 2/1978, stran 43 in 44) in s tem, ko upnik odkloni plačilo končne situacije, je pravico do uveljavljanja pogodbene kazni tudi uveljavljal. Dejstvo je namreč, da do dokončnega obračuna med pogodbenima strankama ni prišlo sporazumno, saj je tožeča stranka zavračala končni obračun, ki ga je podala tožena stranka, medtem ko končna situacija nima značaj dokončnega obračuna. Končna situacija in dokončni obračun je urejen v Posebnih gradbenih uzancah (PGU). Tam je vsebina končne situacije opredeljena v 4. odst. 62. člena PGU, vsebina dokončnega obračuna pa v določbi čl. 119 PGU. Bistveno pri tem je, da so v končni situaciji zajete samo količine in cene izvedenih del ter znesek, ki ga je treba plačati za opravljena dela, upoštevaje prejšnja plačila po začasnih situacijah, z dokončnim obračunom pa se po 116 čl. PGU razpravijo vsa razmerja med pogodbeniki glede na vsebino 119 člena PGU, tudi glede pogodbene kazni. V 7. točki 119 čl. PGU namreč dokončni obračun vsebuje tudi podatek o tem, kdo in na kakšni podlagi in kakšno pogodbeno kazen zahteva. Zato je sodišče štelo, da je glede na dejstvo, da je tožena stranka zavrnila plačilo 3. in 4. končne situacije in zavrnila plačilo 5. in 6. situacije in tudi da je v zapisniku o končnem obračunu bilo povzeto oz. si je investitor pridržal pravico do uveljavljanja reklamacije in pogodbene kazni, na kar je opozorila tožena stranka tožečo stranko tudi že z dopisom, kot je razvidno v prilogi (list. št. B 19 in A 28) zato je sodišče štelo, da je s tem tožena stranka pravočasno uveljavljala plačilo pogodbene kazni in da si je tudi glede na to, da je tožeča stranka zamujala z odpravo napak, v skladu z 10. členom pogodbe pravilno obračunala teh 5 % pogodbene kazni od vrednosti dela, ki ga je tudi obračunal investitor toženi stranki. Sodišče je tako štelo, da je tudi ta odbitek tožene stranke v višini 1.687.500,00 SIT utemeljen.

Glede plačila ponovnega čiščenja objekta pred otvoritvijo po računu v višini 153.676,80 SIT, sodišče ocenjuje, da je tudi ta ugovor tožene stranke v tem obsegu utemeljen, saj tožeča stranka ni dokazala, da je opravila čiščenje tudi pred otvoritvijo, kot je navajala tožeča stranka. Tožeča stranka je navajala, da je sicer sproti, ko je odpravljala napake, tudi čistila in da je to razvidno tudi iz gradbenega dnevnika, vendar iz predloženih zadnjih gradbenih dnevnikov, ki so v prilogi, (datum nanaša na zadnji gradbeni dnevnik 7. 9. 2004), s katerega ni razvidno, da je tožeča stranka opravila čiščenje, pa tudi primopredaja je bila opravljena šele 30. 9. 2004 in v tem obdobju je tožeča stranka še opravljala popravke opravljenih del, ki jih je še nadaljevala tudi po zaključenem delu in torej dejansko ni izkazala, da je opravila pred samo otvoritvijo čiščenje prostorov zato je, po oceni sodišča, ugovor tožene stranke, ki je račun investitorja v višini 256.128,00 SIT razdelila na 60 % za tožečo stranko, 40 % za drugega podizvajalca, glede na kvadraturo, ki je za tožečo stranko znašala večji del, (čemur tudi tožeča stranka ni ugovarjala) in tako od celotnega zneska 256.128,00 SIT, ki ga je plačala investitorju za čiščenje prostorov pred otvoritvijo obračunala teh 60 %, kar znaša 153.676,80 SIT, utemeljen.

Sodišče je tako štelo, da so vsi odbitki, ki jih je ob rekapitulaciji obračuna tožeča stranka opravila, utemeljeni in je zato znesek, ki ga je dejansko tožena stranka plačala tožeči stranki znesek, ki tožeči stranki tudi pripada, to je glede na pogodbena in dodatna dela v višini 41.358.429,92 SIT. Kot rečeno, pa je tožeča stranka plačala tudi znesek 1.069.713,23 SIT, kar med pravdnima strankama ni bilo sporno in tako dejansko tožeči stranki plačala 42.428.143,00 SIT. Po oceni sodišča je tako tožena stranka plačala tožeči stranki vsa opravljena dela, ki jih je priznala z navedenimi odbitki, to je za pogodbeno kazen 1.687.500,00 SIT, za nekvalitetno izvedena dela v višini 5 % 1.077.425,00 SIT, za neizvršena dodatna dela 399.449,75 SIT in za stroške čiščenja 153.676,80 SIT in tako tožeči stranki plačala vse zneske, ki ji pripadajo iz naslova tega dela in zato tožeča stranka ni upravičena do vtoževane glavnice z zamudnimi obrestmi, ki jih vtožuje.

Tožeča stranka je vtoževala tudi zamudne obresti v višini 261.241,57 SIT kot obresti od že plačanih, a prepozno plačanih računov, v višini 702.467,40 SIT od neplačanih računov, pri čemer pa je upoštevala plačilo obresti v višini 155.484,23 SIT. Tožeča stranka je sicer navajala, da je obračunala obresti od nepravočasno plačanih računov št. ..., ..., ..., in ... in sicer po obračunu obresti št. ... v znesku 148.504,60 SIT, obračunu obresti št. ... v znesku 190.334,30 SIT in obračunu obresti št. 5-35300772 v znesku 3.359,20 SIT, skupaj torej za nepravočasno plačane račune 342.198,10 SIT in pa nadaljnje neplačane račune, ki jih je vtoževala do vložitve tožbe v višini 702.467,40 SIT.

Po 378. členu OZ upniku res pripadajo zakonske zamudne obresti od nepravočasno plačanih računov. Vendar pa sodišče ocenjuje, da tožeča stranka v tem postopku ni izkazala, da je upravičena do plačila teh zamudnih obresti, glede na določilo 6. člena v pogodbi, v zadnjem odstavku, ki določa, da bo naročnik poravnal svoje obveznosti virmansko, in s kompenzacijo v roku 45 dni od datuma prejetja računa in da je plačilo vedno pogojeno s plačilom investitorja. Tožeča stranka ni izkazala, da je tožena stranka prišla v zamudo glede na določilo 6. člena podizvajalske pogodbe in zato, po oceni sodišča, ne pripadajo tožeči stranki vtoževane obresti, glede na to, da je tožena stranka tožeči stranki poravnala obresti v višini 155.484,23 SIT, pri čemer je tožena stranka celo navajala, da je te obresti plačala in jih priznala tožeči stranki ne glede na to, da ji investitor ni pravočasno plačal, kot je določeno v 6. členu te pogodbe. Sodišče je tako ocenilo, da tožeča stranka ni izkazala, da je tožena stranka prišla v zamudo s temi plačili in glede na določila podizvajalske pogodbe in da je dolžna toženi stranki poravnati vtoževane zneske. Glede neplačanih računov pa tako ali tako tožeča stranka ni upravičena do plačila obresti, glede na to, da tudi do zahtevka, ki ga vtožuje v tem postopku, ni upravičena, saj je sodišče, na podlagi izvedenega dokaznega postopka ocenilo, da je tožena stranka priznala vse zahtevke, pogodbeno delo v celoti, dodatna dela skoraj v celoti, razen za 399.449,75 SIT in da je te zneske tudi plačala, pri čemer je pač seveda upoštevala odbitke, ki jih je ugovarjala v tem postopku zaradi nekvalitete in zamude dela, ki so že zgoraj navedeni.

Sodišče je tako štelo, da so obveznosti med pravdnima strankama bile poravnane, kar izhaja tudi iz izvedeniškega mnenja, ki navaja, da je bil obračun v skladu z opravljenimi deli.

Sodišče je po tako izvedenem dokaznem postopku v celoti zavrnilo zahtevek tožeče stranke tako po plačilu glavnice kot zamudnih obrestih.

Pripomniti je še, da je tožeča stranka tekom postopka v eni izmed kasnejših pripravljalnih vlog, pri čemer se je v začetku spuščala v navedbe in v ugovore tožene stranke ter z njimi polemizirala in zagovarjala svoja stališča, nato navajala, da tožena stranka ni v svoji trditveni podlagi sploh navedla dejstva, tako kot bi morala in da ni mogoče samo z listinami v spisu dokazovati navedb, ki jih v svojih vlogah ni zatrjevala. Sodišče temu ni sledilo glede na to, da je tožena stranka sicer skromno navajala svojo trditveno podlago v izogib citiranju vseh navedb iz predloženih listin, vendar pa sodišče ni moglo mimo tega, da je iz listin povsem razviden pogodbeni odnos med pravdnima strankama, dogovori med pogodbenima strankama in tudi opravljeno delo ter rezultati teh del, kot je razvidno zlasti iz zapisnika o sprejemu in izročitvi del na list. št. B 37 in zapisnika o končnem obračunu na list. št. B 40 ter iz številnih dopisov in listin med pravdnima strankama, zlasti iz listin na osnovi katerih je tožena stranka reklamirala delo tožeče stranke, tožeča stranka pa ni dokazala, da nekvaliteta del ne izhaja iz njene sfere ampak iz sfere tožene stranke kot je zatrjevala, saj je dejansko po 8. členu pogodbe tožeča stranka bila dolžna zagotoviti delo v skladu s terminskim planom in zato poskrbeti tudi za dodatno delovno silo in pogodbena dela izvajati v podaljšanem nočnem delovnem času in tudi delo razporediti v skladu z zahtevami. Tožeča stranka je sicer oporekala, da je bila seznanjena s terminskim planom, vendar je pritrditi navedbam tožene stranke, da podrobno terminski plan ni mogoče izdelati, da je zato tudi splošna praksa gradbenikov takšna, da se na sestankih in samem delovišču sestajajo in dogovarjajo glede konkretnih izvedenih del, da se zato piše tudi gradbeni dnevnik in da je tožeča stranka kot strokovnjak bila dolžna predvideti in zaščititi tudi teren tako, da bi lahko opravila svoja dela in zato sodišče tudi ni moglo upoštevati ugovor tožeče stranke, da je tožeča stranka delala v nemogočih pogojih, da je delala, ko so ljudje prihajali in odhajali, da so bili estrihi mokri, da je na to opozarjala, dejansko pa je iz spisa vidna samo ena vloga glede polaganja keramike na mokre estrihe, ostalih navedb pa tožeča stranka ni dokazala, tudi ni dokazala, da je ugovarjala oz. da ni prevzemala odgovornosti za napake pri delu, razen v zvezi z že omenjenim mokrim estrihom, (dopis v prilogi na list. št. A 42), napak pa je bilo zelo veliko, kot je razvidno tudi iz zapisnika o sprejemu in izročitvi del in tudi iz listin na katerih je tožeča stranka priznavala napake in jih tudi odpravljala. Kot rečeno tožeča stranka torej ni dokazala, da nekvaliteta dela, (saj se objektivna odgovornost pri jamčevalnih zahtevkih šteje že sama po sebi za odgovornost izvajalca), ne izhaja iz sfere tožeče stranke, ampak iz sfere tožene stranke, kar so potrdile tudi priče zaslišane v tem postopku. Priča K., ki je bil nadzorni pri polaganju keramike, je navajal, da reklamacije z dne 14. 8. 2005, 29. 11. 2004 nimajo nobenega vpliva v zvezi z estrihi. Poleg tega je razvidno, da je keramiko za tožečo stranko polagalo več izvajalcev, kar že samo po sebi lahko kaže na nekvaliteto izvedbe del, kar je bilo tudi v končni fazi ob pregledu ugotovljeno. Sodišče tako ni sledilo navedbam tožeče stranke, da je vse napake odpravila v roku, da ni tožena stranka upravičena do pogodbene kazni, da je dela pravočasno opravila, saj dejansko gre pri pogodbeni kazni, za zamudo pri odpravljanju napak, medtem ko tudi za sodišče ni sporno, da kvaliteta del ni bila opravljena tako kot bi morala biti, kar izhaja tudi iz investitorjevega ugovora o nekvaliteti del glede polaganja keramike kot je razvidno iz zapisnika o končnem obračunu, nekvaliteto del pa ugotavlja tudi izvedenec v svojem izvedeniškem mnenju.

Sodišče je glede na vse navedeno odločilo kot izhaja iz izreka te sodbe.

Glede na to, da je tožeča stranka s svojim zahtevkom v celoti propadla, je v skladu s 154. členom dolžna kriti svoje stroške, toženi stranki pa plačati njene priglašene stroške in sicer … . Sodišče je odmerilo … skupaj 3.709,72 EUR kot izhaja iz izreka te sodbe.” Tožeča stranka z dne 20. 5. 2010 pravočasno vloženo pritožbo izpodbija sodbo prve stopnje v celoti iz vseh 3 pritožbenih razlogov iz čl. 338/I ZPP ter zaradi “kršitve ustavnih pravic”. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje ter še odloči, da so pritožbeni stroški nadaljnji pravdni stroški, o katerih naj sodišče prve stopnje ponovno odloča. V obrazložitvi pritožbe tožeča stranka navaja: “Glede pogodbene kazni: V izpodbijani sodbi ni navedeno odločilno dejstvo, do katerega datuma bi morala tožeča stranka opraviti vsa dela po pogodbi, dodatna dela ter dela povezana z odpravo morebitnih napak. Torej manjka ključni zaključek oz. ugotovitev, kdaj je tožeča stranka prišla v zamudo z deli. Ker tega zaključka v izpodbijani sodbi ni, se sodba ne da preizkusiti (kršitev iz 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja). Brez tega podatka se namreč ne da ugotoviti, za koliko dni naj bi tožeča stranka zamujala z deli. V izpodbijani sodbi tudi ni pojasnjeno, zakaj je tožena stranka upravičena do pogodbene kazni prav v višini 5 % od pogodbene vrednosti (zakaj torej ne zgolj 2 ali 3%, ali kako drugače). Višina po sodišču priznane pogodbene kazni toženi stranki torej ni obrazložena, zato v izpodbijani sodbi manjkajo razlogi o odločilnih dejstvih (kršitev iz. 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP). Tožena stranka tudi nikoli v tem sporu (še najmanj pa pravočasno tj. do vključno prve glavne obravnave) ni trdila, do kdaj bi tožeča stranka morala opraviti vsa dela (vključno z odpravo napak). Prav tako ni sodišču predložila nobenega terminskega plana, ki ga je zgolj omenjala; tako je vsebina terminskega plana ostala skrivnost. Poudariti je, da je trditveno in dokazno breme za zahtevek (ugovor) iz naslova pogodbene kazni na toženi stranki. Ker izvedbeni rok ni razviden niti iz pogodbe, je sodišče na pomoč poklicalo kar izvedenca gradbene stroke, da bi sodišču razjasnil, ali je tožeča stranka glede na določila pogodbe dela izvedla v roku. Slednje je seveda pravno nevzdržno in nedopustno. Sodišče samo bi si moralo pogodbo prebrati in si odgovoriti na to vprašanje. Sodišče ne sme izvedenca gradbene stroke pozivati naj poda pravno razlago gradbene pogodbe. Sodišče je očitno skušalo pomagati toženi stranki, saj ta kot rečeno ni podala trditev o tem, kdaj bi tožeča stranka morala začeti z deli in kdaj bi jih morala dokončati ter če je zamujala, za koliko dni je zamujala. Dodatno pa še ali je za zamudo odgovorna tožeča stranka, ali vzrok za zamudo izvira iz njene sfere. Prav nič v zvezi z rokom izvedbe ni vprašanje za izvedenca gradbene stroke. Zato je zaključek izvedenca: “da so bile izvajalcu poznane razmere in roki” izven njegove pristojnosti, saj je to pridržano sodišču hkrati z dolžnostjo sodišča, da obrazloži, iz katerih dokazov je to dejstvo ugotovilo in zakaj. Izvedenčeva ugotovitev, da je tožeča stranka zamujala z odpravo pomanjkljivosti je prav tako izven njegovih pristojnosti; če pa sodišče to ugotovitev povzema, bi moralo v sodbi obrazložiti kdaj in katere pomanjkljivosti bi morala tožeča stranka odpraviti, za koliko časa je zamujala in iz kakšnih razlogov (te razloge je namreč tožeča stranka navajala in ponudila dokaze zanje).

Zaključek v izpodbijani sodbi, da je tožena stranka zavrnila plačilo 3. in 4. končne situacije ter 5. in 6. situacije ter s tem pravočasno uveljavljala plačilo pogodbene kazni, pomeni zmotno uporabo materialnega prava in zmotno ugotovitev dejanskega stanja. 3. in 4. situacija nista bili končni, saj je končna situacija le ena, ampak sta bili začasni, kakor to iz samih teh situacij tudi izhaja. Prav tako sta 5. in 6. situacija začasni. Sodna praksa je izrekla, da s tem, ko upnik odkloni plačilo končne situacije, uveljavlja pogodbeno kazen. V izpodbijani sodbi pa sodišče ugotavlja zgolj zavrnitev plačila po začasnih situacijah. Do dokončnega obračuna pa itak ni prišlo sporazumno, kot ugotavlja sodišče. Sicer pa tožena stranka tega dejstva, zatrjevanega po tožeči stranki (tj. da tožena stranka ni pravočasno uveljavlja pogodbene kazni) sploh ni substancirano prerekala oz. temu zatrjevanemu dejstvu ni nasprotovala.

Takšna dejstva pa se štejejo za priznana. Samoiniciativno iskanje razlogov za pravočasnost uveljavljanja pogodbene kazni s strani sodišča po številnih listinah v spisu, pa pomeni nedopustno pomoč in preferiranje ene stranke v škodo drugi stranki, ki se je zanesla na veljavna procesna pravila. Na takšen način je sodišče v izpodbijani sodbi kršilo tudi ustavno pravico tožeče stranke do enakega obravnavanja.

Glede stroškov čiščenja: Trditveno in dokazno breme za zahtevek (ugovor) iz naslova stroškov čiščenja objekta je na toženi stranki. Zato je bila slednja primarno dolžna trditi in dokazati: kaj je čistila, zakaj je čistila, koliko je čistila (po kvadraturi), koliko ur je bilo za to potrebnih, čigave smeti je čistila tj. kdo je povzročil ta strošek (vzročna zveza) … . Vsega tega tožena stranka niti ni zatrjevala. Ob slednjem pa je izraz nepoštenega sojenja očitek tožeči stranki, da ni dokazala, da je opravila čiščenje pred otvoritvijo. Računa za čiščenje tožena stranka sodišču tudi ni predložila in se z njim tožeča stranka sploh ni mogla seznaniti, kaj šele o njem izjaviti. Sodišče v izpodbijani sodbi kaj hitro najde, česa vse naj ne bi tožeča stranka ugovarjala. Česa pa tožena stranka niti ni trdila, niti dokazovala pa isto sodišče v izpodbijani sodbi takoj nadomesti s svojimi navedbami in s svojim lastnim iskanjem ustreznih trditev po listinah v spisu. Slednje je poleg opisanega kot kršitev večih predpisov oceniti kot skrajno zavržno dejanje; je pa to očitna posledica zahteve za izločitev sodnika. V izpodbijani sodbi ni odločilnih dejstev o tem, ali je bilo ponovno čiščenje (tj. po že opravljenem sprotnem čiščenju) tik pred otvoritvijo še potrebno in ali je bilo to pogodbena obveznost tožeče stranke. Tožeča stranka je ugovarjala zahtevku iz naslova stroškov čiščenja že po temelju in torej tako tudi po višini. Višino utemeljenih stroškov čiščenja pa je dolžna dokazati tožena stranka, ki takšen zahtevek (ugovor) postavlja. Ker iz izpodbijane sodbe ni razvidno, kaj in koliko je bilo opravljeno za 256.128,00 SIT, izpodbijana sodba nima odločilnih dejstev in se ne da preizkusiti (kršitev iz 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja). Kako je sodišče prišlo do razdelitve 60 % – 40 % v izpodbijani sodbi tudi ni jasno obrazloženo. Za tožečo stranko bi naj kvadratura bila večja. Kvadratura česa? pa izpodbijana sodba ne pove (ali gre za tla, stene, inventar ... ???), zato se sodba tudi v tem delu ne da preizkusiti. Od kod sodišču zaključek, da je tožena stranka plačala investitorju za čiščenje 153.676,80 SIT, sodišče ne pove, zato pritožbeni preizkus ni možen – takšnega zaključka ni mogoče argumentirano grajati. Če sodišče šteje, da je predmetno čiščenje bilo pogodbena obveznost tožeče stranke, ki je ni izpolnila, tožeča stranka opozarja na dejstvo, da je neizpolnjene pogodbene obveznosti (neizvršena dela) tožena stranka (in sodišče) posebej odbila.

Glede napak: Nekvalitetno izvedena dela ni pravni pojem, ampak, da ima opravljeni posel napako oz. napake. Opravljeni posel pa ima stvarne napake, kadar rezultat opravljenega dela ne ustreza pogodbeno dogovorjenim ali običajnim lastnostim in pravilom stroke. Sodišče se v izpodbijani sodbi sploh ne ukvarja z ugotavljanjem dejstva, ali je imel opravljeni posel sploh stvarne napake tj. ali je rezultat, ki je bil z deli dosežen, ustrezal pogodbeno dogovorjenim ali običajnim lastnostim in pravilom stroke. Sodišče se s tem ne ukvarja preprosto zato, ker niti ne opiše pomanjkljivosti, ki bi lahko predstavljale stvarno napako v smislu OZ. Trditveno in dokazno breme glede obstoja in opisa napak je na naročniku tj. na toženi stranki. Izvedenec namesto tožene stranke in izven trditev tožene stranke ne more ugotavljati napak, še zlasti, ker mu ne more biti jasno, kaj predstavlja pojem “nekvaliteta”. Pravilno vprašanje za izvedenca bi bilo: ali določeno stanje (točen opis pomanjkljivosti) ustreza običajnim lastnostim in pravilom stroke? Ker pa tožena stranka ni podala opisa pomanjkljivosti, ki jih ocenjuje kot nekvaliteto, njene navedbe niso takšne, da bi jih lahko subsumirali pod pravno normo, ki pove, kaj stvarna napaka sploh je. Ta pravna norma predstavlja jasen kriterij ocene, ali so med trditvami tožene stranke navedena vsa pravno relevantna dejstva. Takšnih navedb tožene stranke pa nikjer v spisu ni, saj tožena stranka ni trdila, kaj točno je tožeča stranka naredila narobe, kje in na kakšni kvadraturi (površini) je naredila narobe, kakšne so posledice njenega domnevno napačnega dela v funkcionalnem smislu ali estetskem smislu – da bi lahko sodišče ugotovilo, ali gre za napake, kot jih definira zakon … . Sodišče in izvedenec nimata pooblastila dopolnjevati manjkajočih trditev tožene stranke. Ker je ravno to naredilo sodišče v izpodbijani sodbi, je brez dvoma zaključiti, da nedopustno preferira toženo stranko in ji pomaga v tem sporu. S tem pravdni stranki neenako obravnava, odvzema tožeči stranki možnost izjave (ker trditev ni bilo), vse to pa poleg procesnih kršitev pomeni tudi nepošteno sojenje. Če pa je sodišče menilo, da je tožena stranka trdila, kakšne napake očita tožeči stranki, potem ne bi bilo potrebno o tem spraševati izvedenca – to mora izhajati iz trditev tožene stranke. Sodišče lahko vpraša izvedenca, ali je dejansko na kraju ugotovil napake, ki jih je tožena stranka pravočasno zatrjevala in opisala. V trditvah tožeče stranke pa napake niso bile opisane, ni bilo navedeno ali so bile te napake pravočasno notificirane (tožena stranka je samo trdila, da so bile napake “večkrat reklamirane” – večkratne reklamacije oz. pozivanje izvajalca k opravi napak ne zadošča za izpolnitev pogoja za uspešno uveljavitev jamčevalnih sankcij, če naročnik ne navede in dokaže, da je izvajalca opredeljeno obvestil o napakah znotraj zakonsko določenega roka, kar je pogoj za ohranitev roka za pravočasno uveljavljanje pravic naročnika iz naslova jamčevanja kot tudi za t. i. perpetuacijo ugovora zoper terjatev za plačilo cene) in zahtevana njihova odprava. Ker pa tožena stranka v svojih trditvah ni povedala, kakšne napake očita tožeči stranki, je sodišče v nasprotju s predpisi to ugotovitev kar naprtilo izvedencu, da naj sam nadomesti izostale trditve tožene stranke in sodišču pove, kaj tožena stranka tožeči sploh očita!! Tudi to je nedopustno preferiranje tožene stranke brez primere in postavljanje tožeče stranke v položaj, ko na te očitke ni imela možnosti odgovoriti ter predlagati dokaze za nasprotne trditve. Iz slik v izvedenskem mnenju tožeča stranka ne vidi nič “nekvalitetnega”. Iz teh slik se ne vidi, kaj je tožeča stranka naredila narobe oz. kaj ji tožena stranka sploh očita (ker ni dobila opisa napak in navedb, zakaj naj bi ta opis pomenil napako v pravnem smislu besede). Na teh slikah v izvedenskem mnenju je obkrožena zanemarljivo majhna kvadratura v primerjavi s celotno kvadraturo ploščic, ki jih je položila tožeča stranka. Trditev izvedenca, da določena dela po odpravi pomanjkljivosti niso izvedena kvalitetno, je namreč tako splošna, kot so splošne trditve tožene stranke in tudi obrazložitev glede napak v izpodbijani sodbi. Izvedenec ne pove, v čem se kaže nekvaliteta, kje je ugotovil nekvaliteto, na kakšni površini, kaj ta nekvaliteta pomeni v funkcionalnem smislu, estetskem smislu … . Protispisna pa je trditev v izpodbijani sodbi cit.: “Ni sporno, da tožeča stranka ni opravila ob primopredaji svojega dela (tako je pravilno uporabljen 2. sklon v slovenskem jeziku!) brez napak, saj so bile ugotovljene številne napake, ki se jih je tožeča stranka zavezala odpraviti.” V predmetni pravdi je bil obstoj napak sporen in je drugačen zaključek v izpodbijani sodbi nasproten trditvam tožeče stranke (ki izražajo spornost) iz njenih vlog, torej protispisen (kršitev iz 15. tč. II. odst. 339. člena ZPP). Četudi bi tožeča stranka predpravdno v kakšnih zapisnikih ali drugih listinah priznala obstoj kakšnih napak, to še ne pomeni priznavanja tega dejstva v pravdnem postopku (takšno je uveljavljeno stališče sodne prakse, tudi uveljavljeno in večkrat izraženo stališče Višjega sodišča v Celju).

Iz izpodbijane sodbe torej ne izhaja, katere napake, v kakšnem obsegu in v kakšni vrednosti naj bi tožeča stranka zagrešila. Zato v sodbi ni odločilnih dejstev (kršitev iz 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja). Tožeča stranka je opozarjala sodišče, da tožena stranka ni pravočasno navedla kakšne napake očita tožeči stranki (opis napak). V sodbi pa se je sodišče spretno izognilo odgovoru na te navedbe tožeče stranke, zlasti pri trditvah, da je tožena stranka navajala, da ploščice niso bile položene v vrsti, niso bili položeni križci, popravilo fug, odstranitev vidnih del mrežic, keramika položena nenatančno, ni zafugirana in podobno. Ob ponovnem skrbnem pregledu pripravljalnih vlog tožene stranke je jasno ugotoviti, da slednja napak ni opisala, še manj precizirala obsega, lokacije napak, ampak je zgolj na splošno zatrjevala nekvaliteto. Takšnim splošnim očitkom ni mogoče argumentirano ugovarjati, se pred njimi učinkovito braniti, če ne veš, kaj, koliko in kje se ti očita. In, ko je tožeča stranka opozarjala na to, da napake – nekvaliteta ni precizirana, je tožena stranka v svoji 9. pripravljalni vlogi povedala, da so napake podrobno opisane v 7. in 8. pripravljalni vlogi (torej po opravljenem prvem naroku). Po skrbnem regledu sedme vloge in ob najboljši volji glede napak pritožnik ne najde ničesar drugega kot cit.: “zafugirati, ob tuših zatesniti stik, popraviti ploščice”. V osmi vlogi pa zopet govori zgolj o nekvaliteti – opisa napak ni. Sicer pa sodišče v izpodbijani sodbi samo priznava, da je “skromno trditveno podlago” tožene stranke samo nadomestilo s povzetki iz listin, kar je kršitev, saj v tem primeru nihče ne bi rabil sestavljati tožbe oz. tožbenih trditev, sestavil bi le zahtevek, ostalo pa naj si sodišče povzame iz prilog (listin, ki se jih priloži tožbi). Pritožnik ponovno opozarja na stališče Ustavnega sodišča: “Prav tako ni v nasprotju s kakšno človekovo pravico ali temeljno svoboščino pravno stališče, da za opredelitev dejanske trditvene podlage, ki jo sme sodišče upoštevati, ne zadošča, če so določene dejanske okoliščine razvidne iz zapisnikov o zaslišanju strank in iz listin, ki so kot dokaz priložene spisu” (sklep Up 748/2004 z dne 25. 5. 2004 – povzeto po dr. Aleš Galič, Ustavno civilno procesno pravo, GV založba, Ljubljana, stran 233). Razpravno načelo, uveljavljeno pri zbiranju pravdnega gradiva, predpisuje, da morajo stranke navesti dejstva, na katere opirajo svoje zahtevke. Odločilna vloga strank se kaže v tem, da sodišče ne sme sprejeti kot podlage odločbe nobene navedbe, ki je ni postavila ena od pravdnih strank (oz. nobena pravdna stranka). Vsaka pravdna stranka je torej odgovorna za pravočasno in pravilno uveljavljanje svojih stvarnih predlogov, sodišče pa te dolžnosti pravdnih strank ne more nadomestiti z lastno aktivnostjo (kar je storilo v konkretnem primeru z izpodbijano sodbo). Pomanjkljive trditvene podlage (oz. skromne, kot jo imenuje sodišče) ni mogoče nadomestiti z dokazi. Naše civilno pravo namreč ne pozna informativnih dokazov. To pomeni, da dokazi služijo dokazovanju trditev, na katere stranke opirajo svoje zahtevke ali ugovore, ne morejo pa dokazi nadomeščati pomanjkljive (skromne) trditvene podlage. Enako velja za vse vrste dokazov: priče, stranke in izvedenci se ne zaslišujejo v informativne namene; izvedenska mnenja se ne pribavljajo v informativne namene (kakor je bilo to storjeno v konkretnem pravdnem postopku).

Sodišče navaja, da nekvaliteto ugotavlja tudi izvedenec v izvedenskem mnenju. Ta trditev je presplošna, da bi bila razumljiva in bi jo bilo mogoče pritožbeno preizkusiti in argumentirano grajati (kršitev iz. 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP). Izvedenec namreč v svojem mnenju ugotavlja kvalitetno opravljena dodatna dela, glede osnovnih del pa konkretnih napak ne opiše, kakor je bilo zgoraj že podrobno navedeno in kritizirano. Sodišče celo samo sebe šteje kot poklicano za odgovore na strokovna vprašanja, ki pa so pridržana izvedencu gradbene stroke. Tako zaključuje v izpodbijani sodbi, da “nekvaliteta” oz. nedoločeno navedene napake niso povezane z mokrimi estrihi, ker naj bi to potrdil tudi priča Peter Krašovec. Pritožnik sicer ne ve, kaj ima sodišče na listni številki 91 (tudi ne ve, kaj ima sodišče na listinah, ki jih v sodbi označuje zgolj z A plus številka oz. B plus številka), saj se zdi pritožniku skrajno podcenjujoča do strank praksa sodišča, ki predpostavlja pregled sodnega spisa po prejemu sodbe, da bi bilo mogoče sploh razvozlati vsebino obrazložitve! Pač pa pritožnik opozarja, da iz pričanja P. K. ne izhaja, da bi ta potrdil, da “nekvaliteta” ni povezana z mokrimi estrihi. On je celo poudarjal, da je bila izrecna pisna zahteva delavca tožene stranke, da se ploščice polagajo na mokre estrihe, česar pa sodišče v izpodbijani sodbi sploh ni dokazno ocenilo (čeprav se je tožeča stranka v svojih trditvah na to sklicevala). Nadalje sodišče v izpodbijani sodbi ni odgovorilo na trditve tožeče stranke, da so tudi hoja ljudi po mokrih ploščicah in zamakanje v del objekta vzroki, ki niso v njeni sferi. Zato v izpodbijani sodbi ni razlogov o odločilnih dejstvih (kršitev iz 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP).

Sodišče šteje, da ima tožena stranka do tožeče stranke jamčevalni zahtevek. Višine tega zahtevka, kateremu je sodišče ugodilo, pa sploh ni obrazložilo, zato ni razlogov o odločilnih dejstvih. Odbitek, kot ga je opravil investitor, ki ni bil v pogodbenem odnosu s tožečo stranko, ne more imeti vpliva na obveznosti iz pogodbenega razmerja med pravdnima strankama (načelo, da pogodba učinkuje le inter partes) in ne odvezuje tožene stranke, da dokaže utemeljenost jamčevalnega zahtevka tudi po višini. In s tem tudi ne odvezuje sodišča, da ugotovi utemeljenost tega zahtevka po višini. Ker seveda sodišče ni moglo ugotoviti obsega napak, saj tega tožena stranka niti ni zatrjevala, tudi ni moglo ugotoviti stroška za odpravo teh napak oz. manjvrednosti opravljenega dela tam, kjer se napake morebiti ne bi dale odpraviti. Za takšne ugotovitve pa bi bilo potrebno najprej vedeti obseg, lokacijo, opis vseh napak; katere od teh napak je tožeča stranka odpravila; katere od teh napak je odpravil kdo tretji; koliko je ta odprava napak po tretjih osebah stala in kdo je to plačal; in katere napake se ne dajo odpraviti. Šele nato bi bilo mogoče ugotavljati, ali neodpravljene napake in napake, ki so jih odpravili tretji izvirajo iz sfere tožeče stranke. Sojenje kar tako na splošno in na zelo približno, na pamet, je daleč od poštenega sojenja, je v nasprotju s procesnimi pravili in z materialnim pravom. Glede 3 % sconta: Priča P. ni bila nikoli zaposlena pri tožeči stranki in je takšno navajanje v izpodbijani sodbi protispisno (kršitev iz tč. 15. II. odst. 339. člena ZPP). Sodišče je prezrlo, da je bil dodatni 3 % sconto dogovorjen le v osnovni pogodbi tj. v ponudbi za osnovna dela, ki je sestavni del osnovne pogodbe, ne pa tudi za kasneje naročena dodatna dela. Zato je zahtevek za vračilo zneska 121.002,00 SIT, ki predstavlja dodatni 3 % popust na dodatna dela utemeljen, saj ta popust med strankama za dodatna dela ni bil dogovorjen. Navedeni 3 % sconto ni običajni popust, temveč je bilo dodatnih 3 % sconta s sočasnim ustnim dogovorom vezanih izključno na spoštovanje plačilne discipline. Drugačen zaključek v izpodbijani sodbi pomeni zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Iz tega razloga je bil navedeni popust 3 % v ponudbi, ki je sestavni del pogodbe, prikazan ločeno; če to ne bi bil dodatni popust (ki je za razliko od nepogojnega rednega popusta v višini 5 % vezan na določen pogoj), tožeča stranka obeh popustov ne bi ločevala, temveč bi jih prikazala združeno – torej popust 8 %. Tega sodišče v izpodbijani sodbi sploh ni dokazno ocenilo, zato je zmotno zaključilo, da tožeča stranka ni dokazala ustnega dogovora. Ob upoštevanju vseh dokazov skupaj, torej v povezavi, bi bil logičen zaključek, da je takšen dogovor bil, saj sicer popust ne bi bil prikazan ločeno, če je bil vse isti nepogojni popust. Sicer pa tudi uporaba izrazov v ponudbi, ki je sestavni del pogodbe, kaže na razlikovanje med popustom in scontom (sicer bi bil uporabljen isti izraz). V stroki se izraz sconto uporablja za popust, ki je dan za pravočasno plačilo, kar je splošno znano dejstvo, ki ga je opisal in potrdil tudi priča P. Nikjer v pogodbi ne piše, da je plačilo vezano na plačilo investitorja prav za dela, ki jih je opravila tožeča stranka, kot si to zmotno razlaga sodišče v izpodbijani sodbi. Tukaj pa za razliko od prejšnjega odstavka (navedbe o scontu v pogodbi) šteje nenapisana dejstva v pogodbi za obstoječa. Očitno zato, ker pa so ta dejstva toženi stranki v korist (zgornja o scontu pa so toženi v škodo). Plačilo je bilo vezano na plačila za dela na celotnem objektu, saj ni nikjer v pogodbi navedeno, da je plačilo vezano na plačilo za keramičarska dela.

Glede dodatnih del: Izrek je v nasprotju z obrazložitvijo v izpodbijani sodbi. Sodišče v obrazložitvi ugotavlja, da je zahtevek tožeče stranke iz naslova dodatnih del v znesku 4.032.409,82 SIT utemeljen, v izreku pa je tožbeni zahtevek (ki vsebuje tudi zahtevek iz naslova dodatnih del v navedenem znesku) zavrnilo v celoti (kršitev iz 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP).

Glede neizvršenih del: Obrazložitev je v nasprotju sama s seboj. Sodišče najprej navaja, da je v vlogah pooblaščenke (pravilno ženski spol!) tožeče stranke navedeno, da ne soglaša z neizvršenimi deli in zahteva celotna dodatna dela, ki jih je v vsem obsegu (v vrednosti 4.343.350,47 SIT) tudi opravila. Nato pa sodišče ugotavlja, da iz izvedenskega mnenja izhaja, da je nesporno, da tožeča stranka neizvršena dela v obsegu, ki so bila odbita, ni izvršila. Izvedenec prvič ni pooblaščen za ugotavljanje oz. zaključke o tem, kaj je med strankama sporno in kaj ne (kakor je bilo že zgoraj podrobno obrazloženo). In drugič, tožeča stranka se drugače kot splošno tj., da je vsa dodatna dela opravila v navedeni vrednosti, ni mogla braniti oz. izjaviti, saj tožena stranka v svojih trditvah (še najmanj pa v pravočasnih) ni naštela, ni specificirala del, ki jih je opredelila kot neizvršena. Zato se o tem tožeča stranka ni mogla izjaviti. Specificirana so sedaj v izpodbijani sodbi in se sodišče zopet spretno izmakne, od kod je pobralo to specifikacijo, zato se izpodbijana sodba v tem delu ne da preizkusiti. Najbolj ironična pa je navedba v izpodbijani sodbi, da sta pravdni stranki prvotno mnenje v celoti sprejeli brez pripomb (kar sicer ne drži, drugače ne bi bilo dopolnitve; tožena stranka je imela številne nedovoljene pripombe, ki jih je sodišče akceptiralo brez obvestila tožeči stranki). Zgolj tožeča stranka je brez pripomb sprejela prvotno mnenje, ki o neizvršenih delih ne pove nič. Prvotno mnenje torej nima prav nobene zvezi z neizvršenimi deli in tudi ne z napakami. Za to vprašanje je odločilno dopolnilno mnenje, na katero pa je tožeča stranka burno in argumentirano reagirala, kar pa pri sodišču ni sprožilo prav nobene aktivnosti in tudi ne potrebe, da bi na te reakcije – očitke tožeči stranki vsebinsko odgovorilo. Trditev v izpodbijani sodbi, da tožeča stranka ni dokazala, da je izvedla “neizvršena” dela (ki jih tožena stranka ni niti navedla v svojih trditvah), je naravnost smešna; saj je tožeča stranka predložila sodišču situacije o izvedenih delih in gradbene dnevnike, ki jih sodišče ni dokazno ocenilo; saj jih vsebinsko tudi ni moglo glede na to, da tožena stranka ni podala specifikacije neizvršenih del. Glede zakonskih zamudnih obresti od nepravočasno plačanih računov: Sodišče je prezrlo, da je rok plačila bil pogodbeno dogovorjen za delo 45 dni, za material pa 15 dni. Ker se sodišče sploh ni opredelilo do vsebine računov (ali so bili za delo, ali za material), od katerih je tožeča stranka zahtevala plačilo obresti, sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih in je nemogoče argumentirano grajati zgolj neobrazložen smiseln zaključek v izpodbijani sodbi, da plačilni rok, naveden v računih, ni v skladu z določili pogodbe. Sicer pa slednjega tožena stranka niti ni zatrjevala. Tukaj se sodišče ponovno sklicuje na določilo pogodbe, da je plačilo pogojeno s plačilom investitorja. Zato se pritožba tudi ob graji zavrnitve zahtevka na plačilo zakonskih zamudnih obrestmi od nepravočasno plačanih računov sklicuje na zgornje navedbe, podane glede te klavzule in glede trditve, da je investitor toženi stranki kot glavnemu izvajalcu plačilo opravil in to (torej klavzula, da je plačilo vezano na plačilo investitorja) ni razlog za zamudo pri plačilih računov.

Glede neplačanih računov in zakonskih zamudnih obresti od teh računov: Sodišče je brez obrazložitve zaključilo, da tožeča stranka do tega zahtevka ni upravičena, ker da je tožena stranka vse zahtevke priznala in je te zneske tudi plačala. Slednje ni obrazložitev, ki bi jo bilo mogoče pritožbeno preizkusiti (kršitev iz 14. tč. II. odst. 339. člena ZPP). Tožeča stranka je trdila, da je toženi stranki dobavila tudi drugo blago po štirih računih in tega blaga tožena stranka tožeči stranki ni plačala. Teh navedb tožena stranka sploh ni prerekala, niti substancirano prerekala. Že zaradi tega je ta zahtevek tožeče stranke utemeljen. Zgolj podredno glede navedbe sodišča, da je tožena stranka te račune plačala (čeprav tožena stranka sama tega ni trdila), pa obrazložitev v nadaljevanju: Glede obračuna, kaj je bilo zaračunano, kaj in kdaj je bilo plačano: Izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj ni odgovorila na podrobne navedbe tožeče stranka iz tč. IX., XIII. in XIV. (te navedbe naj se štejejo kot pritožbene navedbe v izogib ponavljanju). V dokaz teh navedb je tožeča stranka predlagala tudi izvedenca finančne stroke, temu dokaznemu predlogu sodišče ni ugodilo iz neznanih razlogov. Sodišče na strani 20 ni pojasnilo, kako je prišlo do zneska, ki tožeči stranki pripada, saj je določene odbitke odbijalo dvakrat. Računska operacija ni navedena, zato se v tem delu sodba ne da preizkusiti, izvedenec finančne stroke pa tudi ni bil določen, da bi se iz njegovega obračuna dalo to videti. Zato tožeča stranka podaja svoj obračun plačila, ki pripada tožeči stranki (ob upoštevanju odbitkov, ki jih priznava izpodbijana sodba, tožeča stranka pa po opisanem ne): Pripada tožeči stranki: redna pogodbena dela 40.500.000,00 SIT, dodatna pogodbena dela 5.201.780,40 SIT, prejeto blago (neplačani računi) 1.069.713,23 SIT, vračilo sconta 1.178.957,16 SIT, obresti 963.708,97 SIT skupaj 48.914.158,00 SIT Odbitki, ki jih kot upravičene šteje sodišče: sconto 1.178.957,16 SIT, neizvršena dela 339.449,75 SIT, napake 1.077.425,00 SIT, pogodbena kazen 1.687.500,00 SIT, čiščenje 153.676,80 SIT, obresti (priznane obresti 155.484,23 SIT) 808.224,74 SIT skupaj 5.245.233,30 SIT.

Torej pridemo do zneska, ki ga je bila dolžna (tudi po vseh odbitkih, ki jih je sodišče neutemeljeno priznalo toženi stranki) plačati tožena stranka tožeči: 43.668.925,00 SIT.

Sodišče pa pravilno ugotavlja, da je tožena stranka tožeči stranki plačala le 42.428.143,00 SIT. Ker drugačnega obračuna v izpodbijani sodbi ni oz. ni ugotoviti iz vsebine sodbe drugih odbitkov, kot so navedeni zgoraj, ni razumljiv zaključek izpodbijane sodbe, da je tožena stranka tožeči vse plačala. Tak zaključek se ne da preizkusiti.

Po opisanem je materialno pravno zmotna tudi odločitev o pravdnih stroških, saj je zahtevek tožeče stranke utemeljen in ji zato po uspehu pripadajo tudi pravdni stroški, tožena stranka pa mora svoje pravdne stroške kriti sama. Ne glede na navedeno pa pritožnik opozarja tudi na dejstvo, da je konferenca s stranko že zajeta v drugi postavki – sestava vloge in je nobeno sodišče, še najmanj pa Okrožno sodišče v Celju ne priznava kot potreben in predviden pravdni strošek v OT (Odvetniški tarifi). Če pa se bo ta postavka toženi stranki priznala, pa se tudi pooblaščenka tožeče stranke priporoča v vseh drugih zadevah, kjer se ji ta postavka ne prizna, da bo zadoščeno enakosti pred zakonom.” Na pritožbenih stroških tožeča stranka priglaša: “pritožba 875 točk”; “sodna taksa za pritožbo 541,31 EUR”; “ prejem odl. II. st. in poročilo stranki 50 točk”; “materialni stroški 2 %”; “20 % DDV”.

Tožena stranka v dne 10. 6. 2010 pravočasno vloženem odgovoru na pritožbo prereka pritožbene navedbe tožeče stranke ter predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbo tožeče stranke zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo prve stopnje.

Na stroških odgovora na pritožbo tožena stranka priglaša: “odg. na pritožbo 875 t.”; “potrdilo stranki in pravnomočnost 50 t.”; “2 % mat. stroški”; “20 % DDV”; “taksa”.

Pritožba je le delno utemeljena.

Uveljavljeni bistveni kršitvi določb pravdnega postopka iz čl. 339/II, tč. 14 in 15 ZPP ali kakšna (druga) upoštevna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz čl. 339/II, tč. 1, 2, 3, 6, 7, 11, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12 (in 14) ZPP, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti (čl. 350/II ZPP), niso podane.

Ker so v izpodbijani sodbi prve stopnje navedeni razlogi o vseh odločilnih dejstvih, ti razlogi pa so jasni in med seboj združljivi, o odločilnih dejstvih pa tudi ni nasprotja med tem, kar se navaja v razlogih izpodbijane sodbe prve stopnje o vsebini listin in zapisnikov o cit. izpovedbah, ter med samimi temi listinami oz. zapisniki, zato primerno obrazložena izpodbijana sodba prve stopnje nima pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne bi mogla preizkusiti.

Čeprav “V izpodbijani sodbi ni navedeno odločilno dejstvo, do katerega datuma bi morala tožeča stranka opraviti vsa dela povezana z odpravo morebitnih napak.”, pa ne “... manjka ključni zaključek oz. ugotovitev, kdaj je tožeča stranka prišla v zamudo z deli.” Tak “ključni zaključek” sodišča prve stopnje niti ni bil potreben. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da “... je tožena stranka poudarjala, da ne gre za zamudo zaradi nepravočasne izdelave ampak, da je uveljavljala zamudo za nekvalitetno izvršeno delo kot je navedeno v 10. členu (cit. podizvajalske pogodbe), ki določa, da se bo za zamudo štelo tudi nekvalitetno izvršeno delo, vse dokler ne bo dosežena dogovorjena kvaliteta … .”, da “... je izvajalec odpravljal več kot 7 delovnih dni ugotovljene napake in sicer od 30. 9. 2004, ko so bile napake ugotovljene, pa najmanj do 1. 12. 2004.” ter “Da je tožeča stranka te napake odpravljala in jih tudi do 1. 12. 2004 ni odpravila … in še v letu 2005 … .” V izpodbijani sodbi prve stopnje je prav tako “... pojasnjeno, zakaj je tožena stranka upravičena do pogodbene kazni prav v višini 5 % od pogodbene vrednosti … .” in je zato tudi “Višina po sodišču priznane pogodbene kazni toženi stranki … obrazložena.” Sodišče prve stopnje je po ugotovitvi, da “... je investitor uveljavljal od tožene stranke 5 % pogodbene kazni, ker je izvajalec odpravljal več kot 7 delovnih dni ugotovljene napake … .”, pravilno ocenilo, da “... je glede na določilo 10. člena pogodbe tožena stranka upravičena do te pogodbene kazni in sicer v višini 5 % od zneska pogodbene vrednosti, to je v višini 1.687.500,00 SIT.” (2. odst. na 18. str. in nadaljevanje na 19. str. ter 2. odst. na 19. str. obrazložitve izpodbijane sodbe).

Izpodbijana sodba ima tudi (vse) razloge o (vseh) odločilnih dejstvih za oceno sodišča prve stopnje, da je ugovor tožene stranke iz naslova stroškov čiščenja prostorov pred otvoritvijo utemeljen (zadnji odst. na 19. str. in nadaljevanje na 20. str. obrazložitve izpodbijane sodbe prve stopnje). Dejstva, ki jih v pritožbi našteva tožeča stranka (2. odst. na 3. str. obrazložitve pritožbe), pa za cit. izpodbijano odločitev sodišča prve stopnje niso niti pomembna in se zato sodišču prve stopnje z njimi ni bilo treba (posebej) ukvarjati.

“Iz izpodbijane sodbe ...” prav tako “... izhaja, katere napake, v kakšnem obsegu in v kakšni vrednosti …” je “... tožeča stranka zagrešila.” (17. str. in nadaljevanje na 18. str. obrazložitve izpodbijane sodbe prve stopnje).

Trditev, da “... nekvaliteto del pa ugotavlja tudi izvedenec v izvedenskem mnenju.” (1. odst. na 22. str. obrazložitve izpodbijane sodbe prve stopnje), ni presplošna, pač pa je razumljiva in jo je mogoče pritožbeno preizkusiti, saj jo je treba razlagati skupaj z ostalimi navedbami sodišča prve stopnje v 4. in 5. odst. na 16. str. ter na 17. str. in v nadaljevanju na 18. str. obrazložitve izpodbijane sodbe.

Sodišče prve stopnje je dokazno ocenilo izpovedbo priče P. K. (17. str. in nadaljevanje na 18. str. ter 1. odst. na 22. str. obrazložitve izpodbijane sodbe prve stopnje). Njegova dokazna ocena te izpovedbe pa je pravilna.

Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe odgovorilo na vse trditve tožeče stranke, ki so bile za njegovo odločitev odločilne oz. (vsaj) pomembne.

Sodišče prve stopnje je obrazložilo tudi višino “jamčevalnega zahtevka” tožene stranke (17. str. in nadaljevanje na 18. str. obrazložitve izpodbijane sodbe prve stopnje). Taka njegova obrazložitev pa zadostuje.

Ker obrazložitev izpodbijane sodbe prve stopnje “glede neizvršenih del” ni “v nasprotju sama s seboj” in ker je izpodbijana sodba prve stopnje “Glede zakonskih zamudnih obresti od nepravočasno plačanih računov” ter “Glede neplačanih računov in zakonskih zamudnih obresti od teh računov” primerno obrazložena (zadnji odst. na 20. str. in nadaljevanje na 21. str. njene obrazložitve), jo je v teh delih prav tako mogoče preizkusiti.

Tudi “Glede obračuna, kaj je bilo zaračunano, kaj in kdaj je bilo plačano”, ima izpodbijana sodba prve stopnje razloge o odločilnih dejstvih (13.-22. str. njene obrazložitve). Čeprav “Računska operacija ni navedena … .”, oz. “... drugačnega obračuna v izpodbijani sodbi ni … .”, je “iz vsebine sodbe” vseeno mogoče ugotoviti, da je treba vsakemu odbitku tožene stranke, “ki jih kot upravičene šteje sodišče”, pribiti še 20 % DDV (kot “drugi odbitek”). Tako je povsem “... razumljiv zaključek izpodbijane sodbe, da je tožena stranka tožeči vse plačala.” Cit. “zaključek” sodišča prve stopnje se torej nedvomno da preizkusiti.

“Izrek ...” ni “... v nasprotju z obrazložitvijo v izpodbijani sodbi.” “Sodišče v obrazložitvi …” sicer res “... ugotavlja, da je zahtevek tožeče stranke iz naslova dodatnih del v znesku 4.032.409,82 SIT utemeljen, v izreku pa je tožbeni zahtevek (ki vsebuje tudi zahtevek iz naslova dodatnih del v navedenem znesku) zavrnilo v celoti … .” Toda sodišče prve stopnje je še obrazložilo: “Sodišče je tako štelo, da so vsi odbitki, ki jih je ob rekapitulaciji obračuna tožeča stranka opravila, utemeljeni in je zato znesek, ki ga je dejansko tožena stranka plačala tožeči stranki znesek, ki tožeči stranki tudi pripada, to je glede na pogodbena in dodatna dela v višini 41.358.429,92 SIT. Kot rečeno, pa je tožeča stranka plačala tudi znesek 1.069.713,23 SIT, kar med pravdnima strankama ni bilo sporno in tako dejansko tožeči stranki plačala 42.428.143,00 SIT. Po oceni sodišča je tako tožena stranka plačala tožeči stranki vsa opravljena dela, ki jih je priznala z navedenimi odbitki, to je za pogodbeno kazen 1.687.500,00 SIT, za nekvalitetno izvedena dela v višini 5 % 1.077.425,00 SIT, za neizvršena dodatna dela 399.449,75 SIT in za stroške čiščenja 153.676,80 SIT in tako tožeči stranki plačala vse zneske, ki ji pripadajo iz naslova tega dela in zato tožeča stranka ni upravičena do vtoževane glavnice z zamudnimi obrestmi, ki jih vtožuje.” (2. odst. na 20. str. obrazložitve izpodbijane sodbe prve stopnje). Nasprotja med izrekom izpodbijane sodbe prve stopnje in njeno obrazložitvijo tako ni.

Utemeljena ni pritožbena navedba tožene stranke, da je “Protispisna … trditev v izpodbijani sodbi cit.: “Ni sporno, da tožeča stranka ni opravila ob primopredaji svojega dela … brez napak, saj so bile ugotovljene številne napake, ki se jih je tožeča stranka zavezala odpraviti.” Čeprav je res, da “Četudi bi tožeča stranka predpravdno v kakšnih zapisnikih ali drugih listinah priznala obstoj kakšnih napak, to še ne pomeni priznavanje tega dejstva v pravdnem postopku … .”, ni sodišče prve stopnje ugotovilo cit. dejstev na podlagi priznanja tožeče stranke v tem postopku v gospodarskem sporu, temveč “iz listin (pravdnih strank) v prilogi”, ki jih je (pravilno) kot dokaze (čl. 224 in naslednji ZPP) izvedlo v dokaznem postopku na glavnih obravnavah z dne 20. 4. 2009 in z dne 1. 4. 2010. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe (1. odst. na 15. str.) sicer navedlo: “Priča P. … se je zaposlila pri tožeči stranki šele v septembru 2004 … .” Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 29. 6. 2009 pa je razvidno, da je priča Z. P. direktor T. O., d. d., P. in da ni zaposlen pri tožeči stranki. Pritožbeno sodišče tudi verjame pritožbeni navedbi tožeče stranke, da “Priča P. ni bila nikoli zaposlena pri tožeči stranki … .” Vendar pa “... takšno navajanje v izpodbijani sodbi …” ni “... protispisno.” Iz povzetka izpovedbe “te” priče je namreč razvidno, da je navedba priimka “P.” le napaka v imenu, saj bi moral biti naveden (pravilen) priimek priče tožeče stranke A. P., torej priimek “P.”, ki je zaposlen pri tožeči stranki in ki je (na cit. glavni obravnavi v dokaznem postopku) podal povzeto izpovedbo.

Za izpodbijano zavrnitev tožbenega zahtevka v tem gospodarskem sporu odločilno dejansko stanje je v zadostnem obsegu pravilno in popolno ugotovljeno; na podlagi v postopku na prvi stopnji podanih navedb ter upoštevanih predlaganih in izvedenih dokazov pravdnih strank ni bilo mogoče ugotovitvi drugačnega dejanskega stanja, kot ga je ugotovilo sodišče prve stopnje.

Neutemeljenost v pritožbi zoper sodbo prve stopnje (samo) ponovljenih že v postopku na prvi stopnji podanih trditev tožeče stranke je z v izpodbijani sodbi navedenimi razlogi o vseh odločilnih dejstvih natančno in nazorno pojasnilo že sodišče prve stopnje.

Ker pa so ti (v sodbi druge stopnje povzeti) razlogi sodišča prve stopnje prepričljivi in pravilni, jih zato tudi pritožbeno sodišče v celoti sprejema kot svoje.

Katera dejstva se štejejo za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka (čl. 8 ZPP).

Da je sodišče prve stopnje vestno in skrbno (ter kritično) presodilo vsak (izveden) dokaz posebej in vse dokaze skupaj ter na podlagi te presoje in uspeha celotnega postopka po svojem prepričanju pravilno odločilo, katera dejstva se v tem gospodarskem sporu štejejo za dokazana, ne more biti nobenega dvoma.

Ob pravilnih pritožbenih trditvah tožeče stranke, da “... je trditveno in dokazno breme za zahtevek (ugovor) iz naslova pogodbene kazni na toženi stranki.” in da “Sodišče ne sme izvedenca gradbene stroke pozivati naj poda pravno razlago gradbene pogodbe.”, so neutemeljene njene nadaljnje pritožbene navedbe, česa tožena stranka “nikoli v tem sporu” ni trdila in katerih listinskih dokazov ni predložila, o razmerju med sodiščem prve stopnje in izvedencem gradbene stroke, kaj vse bi sodišče prve stopnje moralo napraviti in kaj vse obrazložiti, kako naj bi sodišče prve stopnje “očitno skušalo pomagati toženi stranki”, da je “Zaključek v izpodbijani sodbi, da je tožena stranka … pravočasno uveljavljala plačilo pogodbene kazni … .”, zmoten ter da “... tožena stranka tega dejstva, zatrjevanega po tožeči stranki (t. j. da tožena stranka ni pravočasno uveljavljala pogodbene kazni) sploh ni substancirano prerekala oz. temu zatrjevanemu dejstvu ni nasprotovala.” (1. in 2. odst. na 2. str. ter nadaljevanje na 3. str. obrazložitve pritožbe). Sodišče prve stopnje je pravilno “štelo”, da je “... tožena stranka pravočasno uveljavljala plačilo pogodbene kazni in da si je tudi … v skladu z 10. členom pogodbe pravilno obračunala teh 5 % pogodbene kazni od vrednosti dela, ki ga je tudi obračunal investitor toženi stranki.”, pravilno ocenilo, da “... je glede na določilo 10. člena pogodbe tožena stranka upravičena do te pogodbene kazni in sicer v višini 5 % od zneska pogodbene vrednosti, to je v višini 1.687.500,00 SIT.” ter pravilno “štelo”, da “... je tudi ta odbitek tožene stranke v višini 1.687.500,00 SIT utemeljen.” Ker pa je sodišče prve stopnje ta svoja oceno in “štetji” pravilno in dovolj obširno obrazložilo (2. odst. na 18. str. in nadaljevanje na 19. str. ter 2. odst. na 19. str. obrazložitve izpodbijane sodbe), pritožbeno sodišče tej njegovi obrazložitvi dodaja le: Sodišče prve stopnje je v 2. odst. na 19. str. obrazložitve izpodbijane sodbe res zapisalo, da “... je tožena stranka zavrnila plačilo 3. in 4. končne situacije.” Toda ker je med pravdnima strankama nesporno, da sta 3. in 4. situacija začasni situaciji (in ne končni situaciji), je tak njegov zapis brez dvoma le očitna pisna pomota.

Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da je ugovor tožene stranke iz naslova stroškov čiščenja prostorov pred otvoritvijo utemeljen. Ker je to svojo presojo tudi pravilno in dovolj obširno obrazložilo (zadnji odst. na 19. str. in nadaljevanje na 20. str. izpodbijane sodbe), pritožbeno sodišče tej njegovi obrazložitvi nima ničesar več dodati.

Sodišče prve stopnje je pravilno “... ocenilo, da je ugovor tožene stranka za nekvalitetno opravljeno delo in zato za znižanje opravljenih del tožeče stranke v višini 1.077.425,00 SIT utemeljen.” Ker je to svojo oceno prav tako pravilno in dovolj obširno obrazložilo (4. in 5. odst. na 16. str., 17. str. in nadaljevanje na 18. str. obrazložitve izpodbijane sodbe), pritožbeno sodišče tej njegovi obrazložitvi nima ničesar več dodati.

Res je, da “... sodišče v izpodbijani sodbi samo priznava, da je “skromno trditveno podlago” tožene stranke samo nadomestilo s povzetki iz listin … .” Sodišče prve stopnje je namreč v zadnjem odstavku na 21. str. obrazložitve izpodbijane sodbe (med drugim) navedlo: “Pripomniti je še, da je tožeča stranka tekom postopka v eni izmed kasnejših pripravljalnih vlog, pri čemer se je v začetku spuščala v navedbe in v ugovore tožene stranke ter z njimi polemizirala in zagovarjala svoja stališča, nato navajala, da tožena stranka ni v svoji trditveni podlagi sploh navedla dejstva, tako kot bi morala in da ni mogoče samo z listinami v spisu dokazovati navedb, ki jih v svojih vlogah ni zatrjevala. Sodišče temu ni sledilo glede na to, da je tožena stranka sicer skromno navajala svojo trditveno podlago v izogib citiranju vseh navedb iz predloženih listin, vendar pa sodišče ni moglo mimo tega, da je iz listin povsem razviden pogodbeni odnos med pravdnima strankama, dogovori med pogodbenima strankama in tudi opravljeno delo ter rezultati teh del, kot je razvidno zlasti iz zapisnika o sprejemu in izročitvi del na list. št. B 37 in zapisnika o končnem obračunu na list. št. B 40 ter iz številnih dopisov in listin med pravdnima strankama, zlasti iz listin na osnovi katerih je tožena stranka reklamirala delo tožeče stranke … .” Vendar pa tako ravnanje sodišča prve stopnje ni (bila (nobena)) “kršitev”. Pravilno je sicer pritožbeno razglabljanje tožeče stranke o razpravnem načelu (1. odst. na 4. str. obrazložitve pritožbe). Toda kot del ugotovljenega dejanskega stanja je mogoče šteti tudi neprerekane trditve ene od strank (čl. 214 ZPP), listine, ki jih predloži stranka v zvezi s konkretizacijo svojih trditev, pa je mogoče obravnavati kot trditve stranke. Tako je mogoče v sporih, kot je obravnavani, dopustiti, da se stranka glede opisa napak, njihovega obsega oz. preciziranja, lokacije in vrednosti sklicuje na predloženo listino. V tej zadevi je torej mogoče kot del trditvene podlage tožene stranke upoštevati tudi vse listine, ki prikazujejo opis napak, njihov obseg oz. preciziranje, lokacijo in vrednost. V konkretni zadevi se je tožena stranka na te listine sklicevala v zvezi z opisom napak, njihovim obsegom oz. preciziranjem, lokacijo in vrednostjo. Vsebine teh listin tožeča stranka ni prerekala, zato se glede na obrazloženo lahko štejejo kot del dejanske podlage gospodarskega spora (prim.: sodba in sklep Vrhovnega sodišča RS z dne 21. 10. 2010, opr. št. II Ips 187/2009).

Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo, da “... tožeča stranka ni izkazala oz. dokazala, da je šlo za takšen popust kot ga navaja tožeča stranka, to je da pripada 3 % popusta toženi stranki samo v primeru, da plača vsak izstavljen račun na podlagi začasne situacije v roku 15 dni, saj iz pogodbe to ne izhaja.”, oz. da “... tožeča stranka ni dokazala, da je šlo dejansko za sconto kot cassa sconto, kot je navajala tožeča stranka … .” Zato je tudi pravilno “... štelo, da zahtevek tožeče stranke v tem obsegu, to je v višini 1.178.957,16 SIT (“glede 3 % sconta”) ni utemeljen.” Ker je to svojo odločitev pravilno in dovolj obširno obrazložilo (zadnji odst. na 14. str. in nadaljevanje na 15. str. obrazložitve izpodbijane sodbe), pritožbeno sodišče tej njegovi obrazložitvi nima ničesar več dodati.

Pravilna je nadaljnja ocena sodišča prve stopnje, da “... je zahtevek … za dodatna dela tožeče stranke … v presežku 399.449,75 SIT … neutemeljen, ker tožeča stranka ni dokazala, da je ta dela tudi izvedla.” Tudi to svojo oceno je sodišče prve stopnje pravilno in dovolj obširno obrazložilo (2. odst. na 16. str. obrazložitve izpodbijane sodbe), zato pritožbeno sodišče tej njegovi obrazložitvi nima ničesar več dodati.

Sodišče prve stopnje je še pravilno ocenilo, da “... tožeča stranka v tem postopku ni izkazala, da je upravičena do plačila teh zamudnih obresti, glede na določilo 6. člena v pogodbi, v zadnjem odstavku … .”, da “Tožeča stranka ni izkazala, da je tožena stranka prišla v zamudo glede na določilo 6. člena podizvajalske pogodbe in zato … ne pripadajo tožeči stranki vtoževane obresti … .”, da “... tožeča stranka ni izkazala, da je tožena stranka prišla v zamudo s temi plačili in glede na določila podizvajalske pogodbe in da je dolžna tožeči stranki poravnati vtoževane zneske.”, da “Glede neplačanih računov pa tako ali tako tožeča stranka ni upravičena do plačila obresti, glede na to, da tudi do zahtevka, ki ga vtožuje v tem postopku, ni upravičena, saj je … na podlagi izvedenega dokaznega postopka ocenilo, da je tožena stranka priznala vse zahtevke, pogodbeno delo v celoti, dodatna dela skoraj v celoti … in da je te zneske tudi plačala, pri čemer je pač seveda upoštevala odbitke, ki jih je ugovarjala v tem postopku zaradi nekvalitete in zamude dela … .” Ker je sodišče prve stopnje te svoje ocene pravilno in dovolj obširno obrazložilo (3. in 4. odst. na 20. str. ter nadaljevanje na 21. str. obrazložitve izpodbijane sodbe), pritožbeno sodišče tej njegovi obrazložitvi prav tako nima ničesar več dodati.

Po vsem povedanem sodišče prve stopnje pravilno “... ni sledilo navedbam tožeče stranke, da je vse napake odpravila v roku, da ni tožena stranka upravičena do pogodbene kazni, da je dela pravočasno opravila, saj dejansko gre pri pogodbeni kazni, za zamudo pri odpravljanju napak, medtem ko tudi za sodišče ni sporno, da kvaliteta del ni bila opravljena tako kot bi morala biti, kar izhaja tudi iz investitorjevega ugovora o nekvaliteti del glede polaganja keramike kot je razvidno iz zapisnika o končnem obračunu, nekvaliteto del pa ugotavlja tudi izvedenec v svojem izvedeniškem mnenju.” (1. odst. na 22. str. obrazložitve izpodbijane sodbe). Zato pa so tudi neutemeljeni pritožbeni očitki tožeče stranke sodišču prve stopnje, da je “Na takšen način … v izpodbijani sodbi kršilo tudi ustavno pravico tožeče stranke do enakega obravnavanja.”, o “nepoštenem sojenju”, o kršitvi več predpisov “kot skrajno zavržnem dejanju”, o “nedopustni pomoči in preferiranju tožene stranke brez primere” in o “sojenju kar tako na splošno in na zelo približno, na pamet”.

Ob ugotovljenem dejanskem stanju je sodišče prve stopnje z izpodbijano zavrnitvijo tožbenega zahtevka tudi materialno pravo (cit. določbe OZ in navedene podizvajalske pogodbe) pravilno uporabilo.

Tožeča stranka pa v pritožbi delno utemeljeno izpodbija izrek o pravdnih stroških (2. odst. izreka) sodbe prve stopnje. Sodišče prve stopnje je res nepravilno priznalo oz. odmerilo toženi stranki stroške “za konferenco s stranko” (100 (odv.) točk), saj so ti stroški oz. nagrada njenemu pooblaščencu zajeti že v nagradi njenemu pooblaščencu za sestavo ugovora zoper sklep o izvršbi.

S cit. obrazložitvijo je pritožbeno sodišče odgovorilo na pritožbene navedbe tožeče stranke odločilnega pomena. Sodišče druge stopnje mora namreč v obrazložitvi svoje odločbe presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti (čl. 360/I ZPP). Navedeni morajo torej biti razlogi za potrditev (oz. razveljavitev ali spremembo) odločbe sodišča prve stopnje.

Zato je bilo treba pritožbo: kolikor izpodbija sodbo prve stopnje v zavrnilnem izreku (1. odst. izreka), zavrniti kot neutemeljeno in v tem izpodbijanem delu potrditi sodbo prve stopnje (čl. 353 ZPP); kolikor izpodbija sodbo prve stopnje v izreku o pravdnih stroških (2. odst. izreka), delno zavrniti kot neutemeljeno in v tem izpodbijanem delu delno potrditi sodbo prve stopnje, delno pa ji ugoditi ter sodbo prve stopnje v tem izpodbijanem delu ustrezno spremeniti (čl. 358/5. alineja ZPP).

Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške tega pritožbenega postopka: pritožba tožeče stranke je bila uspešna samo s sorazmerno majhnim delom, zaradi katerega niso nastali posebni stroški (čl. 165/I v zv. s čl. 154/III ZPP); stroški odgovora na pritožbo pa v tem gospodarskem sporu niso bili potrebni, saj tožena stranka z njim ni prispevala k odločitvi pritožbenega sodišča o pritožbi tožeče stranke (čl. 165/I v zv. s čl. 155/I ZPP).