Jedro

Vrhovno sodišče ni moglo preizkusiti zatrjevane kršitve v zvezi z nezakonitostjo postopanja predsednice senata pri zavrženju zahteve za njeno izločitev, saj o tem, zakaj je bila zahteva zavržena, sodišče prve stopnje ni navedlo razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče opraviti preizkus zakonitosti odločitve.

Sodišče prve stopnje se je pri utemeljevanju svojih dokaznih zaključkov na več mestih v obrazložitvi sodbe sklicevalo na sodbe, izdane zoper soobsojence, ki so krivdo na predobravnavnem naroku priznali oziroma so sklenili sporazum o priznanju krivde (na primer 11., 17., 29. točka obrazložitve sodbe), kar je v luči ustavne pravice do nepristranskega sojenja ter upoštevajoč ustavnoskladno razlago določbe 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP pri Vrhovnemu sodišču vzbudilo dvom v nepristranskost odločanja predsednice senata prvostopenjskega sodišča. Ločevati je treba situacije, ko se pri izvrševanju kaznivega dejanja oseba, zoper katero prikriti preiskovalni ukrepi niso odrejeni, slučajno in nenadejano ujame v izvajanje ukrepov, odrejenih zoper drugo osebo, od situacij, ko se prikriti ukrepi z uporabo odredb, izdanih zoper druge osebe, osredotočeno izvajajo tudi zoper osebo, ki sodeluje pri izvrševanju kaznivega dejanja, zaradi katerega je bila odredba izdana.

Na podlagi bolj kritične presoje spisovnega gradiva bi se po oceni Vrhovnega sodišča utegnilo izkazati, da se prikriti preiskovalni ukrepi niso izvajali le zoper tiste osumljence (sedaj obsojence), zoper katere so bile odredbe izdane, temveč so policisti brez ustrezne odobritve odredbodajalca v neki točki de facto sami razširili subjektivni domet sicer zakonitih odredb, izdanih zoper druge obsojence, na M. M. Če bi se ugotovilo, da so policisti odredbe, izdane zoper soobsojence, uporabili za osredotočeno zbiranje podatkov in informacij tudi zoper M. M., bi to pomenilo, da je bilo s takim ravnanjem poseženo v bistvo zahteve po predhodni kontroli teh ukrepov, ki posegajo v ustavne pravice posameznika.

Na podlagi dejanskega stanja, ki ne daje jasnih in prepričljivih odgovorov, ali je bila dejavnost policije pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejenih zoper soobsojence, v resnici usmerjena tudi zoper M. M., da se odkrije in razišče tudi njegova vloga pri izvrševanju kaznivih dejanj, sta sodišči zaključili, da zatrjevana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitve ustavnih pravic niso podane. V takšne zaključke pravnomočne sodbe je Vrhovno sodišče podvomilo, zato je izpodbijani sodbi na podlagi 427. člena ZKP razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritrditi pa je treba zahtevi, da sodba sodišča prve stopnje v zvezi z dejanjem, ki se očita obsojenemu H. N., nima razlogov o odločilnih dejstvih. Iz obrazložitve sodbe namreč niso razvidni razlogi, na podlagi katerih je sodišče sprejelo svoje zaključke o tem, zakaj šteje, da je obsojencu kaznivo dejanje dokazano. Prvostopenjsko sodišče je v obrazložitvi sodbe vsebino posameznih izvedenih dokazov samo povzelo, ne da bi obrazložilo presojo teh dokazov v smislu sedmega odstavka 364. člena ZKP.

V obrazložitvi sodbe sodišča prve stopnje so izostali razlogi o tem, kako je sodišče pretehtalo vsak dokaz posebej in v povezavi z drugimi dokazi.

Izrek

Zahtevam za varstvo zakonitosti obsojenega M. M. in njegovega zagovornika ter zagovornika obsojenega H. N. se ugodi in se za obsojena M. M. in H. N., glede obsojenih E. S. in S. K. pa po uradni dolžnosti, sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavita ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 8. 7. 2016 obsojenega M. M. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po tretjem in prvem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter nadaljevanega kaznivega dejanja goljufije po četrtem, tretjem in prvem odstavku 211. člena v zvezi s 54. členom KZ-1. Za prvo kaznivo dejanje mu je določilo kazen sedem let zapora in denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov, to je 5.100,00 EUR, za drugo kaznivo dejanje pa kazen štiri leta in tri mesece zapora ter denarno kazen v višini 150 dnevnih zneskov, to je 5.100,00 EUR, nato pa mu je na podlagi prvega odstavka 55. člena KZ-1, ob upoštevanju enotne kazni dveh let in desetih mesecev zapora, izrečene s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 14728/2012 z dne 2. 12. 2013, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 14728/2012 z dne 13. 3. 2014, pravnomočno dne 20. 3. 2014, ki jo je štelo kot določeno, izreklo enotno kazen trinajst let in šest mesecev zapora ter denarno kazen v višini 280 dnevnih zneskov, to je 9.520,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v roku treh mesecev, pri čemer jo bo sodišče, če se ne bo dala niti prisilno izterjati, izvršilo tako, da bo za vsakih začetih 42,00 EUR določilo en dan zapora. Po prvem odstavku 56. člena KZ-1 je obsojencu v izrečeno enotno kazen zapora vštelo čas, prestan v pridržanju in priporu od 17. 3. 2014 do 15. 10. 2014, ter delno prestano kazen po sodbi Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 14728/2012 z dne 2. 12. 2013, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani VI Kp 14728/2012 z dne 13. 3. 2014, ki jo obsojenec prestaja od 15. 10. 2014 dalje. Na podlagi drugega odstavka 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati oškodovancema A. V. 53.200,00 EUR, M. B. pa 20.690,00 EUR. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 je obsojencu odvzelo tudi dva mobilna telefona in teleskopsko palico. Odločilo je še, da stroški kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter nagrada in potrebni izdatki obsojenčevega zagovornika na podlagi četrtega odstavka 95. člena in prvega odstavka 97. člena ZKP bremenijo proračun. Obsojenega H. N. je sodišče z isto sodbo spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 in mu izreklo kazen eno leto in šest mesecev zapora ter denarno kazen v višini 60 dnevnih zneskov, to je 930,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v roku treh mesecev, če pa se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo izvršilo tako, da bo za vsakih začetih 42,00 EUR določilo en dan zapora. Po prvem odstavku 75. člena KZ-1 je obsojencu odvzelo s kaznivim dejanjem pridobljeno premoženjsko korist v višini 4.300,00 EUR. Po prvem odstavku 73. člena KZ-1 mu je odvzelo tudi mobilni telefon in SIM kartice. Odločilo je še, da je obsojenec na podlagi prvega odstavka 95. člena ZKP dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP. Obsojenega E. S. je sodišče spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 ter mu na podlagi tretjega odstavka 186. člena KZ-1 v zvezi z 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1 in drugega odstavka 45. člena KZ-1 izreklo kazen dve leti in šest mesecev zapora ter denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov, to je 2.330,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v roku treh mesecev, če pa se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsakih začetih 42,00 EUR določilo en dan zapora. Po prvem odstavku 75. člena KZ-1 je obsojencu odvzelo 1.400,00 EUR premoženjske koristi, po drugem odstavku 75. člena KZ-1 pa mu je v plačilo naložilo tudi znesek v višini 1.600,00 EUR, ki ustreza premoženjski koristi, pridobljeni s kaznivim dejanjem. Odločilo je tudi, da mora obsojenec po prvem odstavku 95. člena ZKP povrniti stroške kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP. Obsojenega S. K. je sodišče spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja goljufije po četrtem, tretjem in prvem odstavku 211. člena KZ-1 in mu po četrtem odstavku 211. člena KZ-1 in drugem odstavku 45. člena KZ-1 izreklo kazen eno leto in tri mesece zapora ter denarno kazen v višini 60 dnevnih zneskov, to je 2.000,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v roku treh mesecev, če pa se ne bo dala niti prisilno izterjati, jo bo sodišče izvršilo tako, da bo za vsakih začetih 42,00 EUR določilo en dan zapora. Obsojencu je po prvem odstavku 95. člena ZKP naložilo tudi plačilo stroškov kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP. Obdolženega S. B. pa je sodišče z isto sodbo oprostilo obtožbe za kaznivo dejanje goljufije po tretjem in prvem odstavku 211. člena KZ-1 ter odločilo, da po prvem odstavku 96. člena ZKP stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter potrebni izdatki obdolženca in potrebni izdatki ter nagrada njegovega zagovornika bremenijo proračun.

2. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 24. 4. 2017 pritožbama obsojenega M. M. in njegovega zagovornika delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je iz opisa kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi v športu in predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1 izpustilo izvršitveno ravnanje, opisano pod 2.a) točko izreka sodbe, ter kazen zapora, ki jo je določilo za kaznivo dejanje po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, znižalo na šest let, izrečeno enotno zaporno kazen pa na dvanajst let. Odločilo je tudi, da se obsojencu denarni kazni ne določita in da se mu enotna denarna kazen ne izreče. Glede obsojenih E. S. in S. K. je sodbo sodišča prve stopnje po uradni dolžnosti spremenilo tako, da je odločilo, da se bo denarna kazen v primeru njene neizvršljivosti izvršila tako, da se obsojencema za vsaka začeta dva dnevna denarna zneska, in sicer za obsojenega S. 46,66 EUR, za obsojenega K. pa 66,66 EUR, določi en dan zapora. V preostalem je pritožbo obsojenega M. M. in njegovega zagovornika, v celoti pa pritožbe zagovornice obsojenega E. S., zagovornika obsojenega H. N., obsojenega S. K. in njegovega zagovornika ter višjega državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Odločilo je, da je obsojeni H. N. dolžan plačati 450,00 EUR sodne takse kot strošek pritožbenega postopka.

3. Zoper pravnomočno sodbo so zahteve za varstvo zakonitosti vložili: − zagovornik obsojenega M. M., in sicer zaradi kršitev materialnega prava in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi, sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavi ter obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; − zagovornik obsojenega H. N., kot navaja, iz razlogov po 2. in 3. točki prvega odstavka 420. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi ugodi, izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; − zagovorniki obsojenega E. S., kot navajajo, zaradi kršitve kazenskega zakona, absolutnih bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz prvega odstavka 371. člena ZKP in drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodbe. Vrhovnemu sodišču predlagajo, da zahtevi ugodi, izpodbijani sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; − obsojeni M. M., kot navaja, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in kršitev Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da izpodbijani sodbi spremeni tako, da ga oprosti obtožbe, podrejeno pa, da zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred drugim predsednikom senata.

4. Vrhovni državni tožilec Hinko Jenull v odgovoru na zahteve, podanem na podlagi 423. člena ZKP, navaja, da v zahtevah zatrjevane kršitve niso podane in predlaga njihovo zavrnitev. Meni, da očitki o kršitvi pravice do nepristranskega sojenja, ki jih v zahtevah uveljavljata obsojeni M. M. in njegov zagovornik, niso utemeljeni. V postopkih zoper soobsojence, ki so krivdo na predobravnavnem naroku priznali, sodišče ni vrednotilo dejanj, ki se očitajo M. M., temveč je v sodbah opise kaznivih dejanj iz obtožnega akta le povzelo. S tem pa se v ničemer ni opredelilo do obsojenčeve krivde. Prav tako ni mogoče sprejeti očitkov v zvezi z zavrnitvijo vpogleda v spis, saj gre v tem delu za naknadno nedopustno uveljavljanje kršitve pravice do nepristranskega sojenja. Tudi sicer trditve o kršitvi pravice do pregleda spisa, ki ostajajo na ravni posplošenih očitkov, niso izkazane. Neutemeljene so tudi trditve o kršitvah obsojenčevih pravic, ker da je sodišče njegovo krivdo oprlo na obsodilne sodbe, izrečene soobsojencem, ki so krivdo priznali oziroma sklenili sporazum o priznanju krivde. Po mnenju vrhovnega državnega tožilca pa tudi z zavrnitvijo predloga za izločitev dokazov obsojencu niso bile kršene njegove ustavne pravice. Z navajanjem drugačnega izhodiščnega položaja glede usmerjenosti posameznih prikritih preiskovalnih ukrepov vložnika v tem delu zahtev uveljavljata nedovoljen razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Ne drži niti očitek, da je izvršitveno dejanje pod 1.b) točko izreka prvostopenjske sodbe nekonkretizirano. Neutemeljeni so tudi očitki, ki se nanašajo na neobstoj hudodelske združbe, saj so v uvodnem delu 1. točke izreka prvostopenjske sodbe konkretizirani vsi temeljni elementi hudodelske združbe. V ostalem pa zagovornik obsojenega M. M. podaja lastno videnje izvedenih dokazov, s čimer uveljavlja nedovoljen razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, medtem ko se do posplošenih navedb obsojenega M. M., s katerimi povzema številne zakonske, ustavne in konvencijske določbe, ki jih ne poveže s procesnimi položaji obravnavane zadeve, ni mogoče opredeliti. Po mnenju vrhovnega državnega tožilca so neutemeljene tudi navedbe zagovornika obsojenega H. N. Ne drži, da iz izreka in obrazložitve sodbe ni jasno, v kakšni izvršitveni obliki je obsojenec storil kaznivo dejanje. Z zatrjevanjem o pomanjkanju dejanske in dokazne podlage za sodbeni očitek, pa zagovornik po vsebini ne uveljavlja kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, temveč nedovoljen razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Kot neutemeljeno vrhovni državni tožilec ocenjuje tudi zahtevo zagovornikov obsojenega E. S. Meni, da so v opisu kaznivega dejanja, ki se očita temu obsojencu, ustrezno konkretizirani vsi zakonski znaki kaznivega dejanja po prvem in tretjem odstavku 186. člena KZ-1, zato so očitki o kršitvah kazenskega zakona in pravice do obrambe neutemeljeni. Neutemeljeni so tudi očitki o nezakonitem postopanju sodišča prve stopnje v zvezi z izločitvijo in združitvijo kazenskega postopka. V ostalem pa zagovorniki po tožilčevem mnenju izražajo dvom v dokazne zaključke pravnomočne sodbe in podajajo lastno videnje izvedenih dokazov, s čimer uveljavljajo nedovoljen razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

5. Vrhovno sodišče je odgovor vrhovnega državnega tožilca poslalo obsojencem in njihovim zagovornikom. O odgovoru sta se izjavila obsojeni M. M. in njegov zagovornik. V izjavah nasprotujeta stališčem vrhovnega državnega tožilca ter vztrajata pri navedbah in predlogu v njunih zahtevah.

B.

K zahtevama za varstvo zakonitosti obsojenega M. M. in njegovega zagovornika

6. Zagovornik obsojenega M. M. v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjuje, da je podana kršitev prvega odstavka 43. člena ZKP v zvezi s 6. točko prvega odstavka 39. člena ZKP, ker je predsednica senata sodišča prve stopnje na predobravnavnem naroku zavrgla zahtevo obrambe za njeno izločitev, čeprav za zavrženje zahteve niso bili izpolnjeni pogoji iz petega odstavka 42. člena ZKP in bi morala zahtevo predložiti v odločanje predsedniku sodišča. S tem, ko je predsednica senata na predobravnavnih narokih sprejela priznanje krivde oziroma sporazume o priznanju krivde soobsojenih A. Z., E. T., S. D., Z. M., D. N., A. A., J. R. in Z. G., se je opredelila tudi do dokazov, na katerih temelji obtožnica zoper obsojenega M. M. Soobsojenci, ki so krivdo na predobravnavnem naroku priznali, oziroma, ki so sklenili sporazum o priznanju krivde, so očitana kazniva dejanja storili skupaj z M. M. kot sostorilci ali člani iste hudodelske združbe. Tožilstvo pa je očitke, ki se nanašajo na obsojenega M. M., opiralo na iste dokaze kot v primerih zgoraj navedenih soobsojencev. S sprejemom priznanja krivde je bil vzbujen utemeljen dvom, da bo obsojenemu M. M. pred isto predsednico senata zagotovljeno nepristransko sojenje. Dodaten razlog, da je bila zahteva za izločitev predsednice senata utemeljena, pa je po zagovornikovih navedbah tudi v tem, da obsojenemu M. M., kljub temu, da je med postopkom to dvakrat predlagal, ni bil omogočen pregled spisa. Da so podane bistvene kršitve določb kazenskega postopka ter kršitve 22., 23. in 29. člena Ustave, ker je predsednica senata sodišča prve stopnje predhodno odločala o priznanju krivde nekaterih soobsojencev, poleg tega pa tudi zato, ker je v predkazenskem postopku kot članica zunajobravnavnega senata sodelovala pri odločanju o njegovi pritožbi v postopku podaljšanja pripora, v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjuje tudi obsojeni M. M. 7. Iz podatkov predmetnega spisa izhaja, da je zagovornik obsojenega M. M. na predobravnavnem naroku dne 27. 1. 2015 zahteval izločitev predsednice senata, ker je menil, da so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom v njeno nepristranskost. Zahtevo za izločitev, ki jo je utemeljeval z bistveno enakimi razlogi, s katerimi v zahtevi za varstvo zakonitosti utemeljuje kršitev pravice do nepristranskega sojenja, je podal tako v ustni kot tudi v pisni obliki. Predsednica senata je na zapisnik o predobravnavnem naroku sprejela sklep, da se zahteva na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP zavrže. Iz zapisnika izhaja, da je sklep na kratko obrazložila, vendar pa razlogov, zaradi katerih je zahtevo zavrgla, v zapisniku ni navedla, izdala tudi ni posebnega pisnega odpravka sklepa. Prav tako pa tudi v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni navedla razlogov, zaradi katerih je zahtevo za izločitev zavrgla.

8. ZKP v petem odstavku 42. člena določa, v katerih primerih je dopustno v celoti ali deloma zavreči zahtevo za izločitev sodnika. Skladno z določbami tega člena se zahteva za izločitev sodnika v celoti ali deloma zavrže, če je stranka ravnala v nasprotju z določbami drugega do petega odstavka 41. člena ZKP, torej, če je ni podala pravočasno ali če ni zahtevala izločitve poimensko določenega sodnika ali ni navedla konkretnega razloga za izločitev, ali če navaja razloge, zaradi katerih je bila zahteva predhodno že zavrnjena. Zahteva pa se na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP kot nedovoljena zavrže tudi, če je iz njene vsebine razvidno, da gre za očitno neutemeljeno zahtevo, podano z namenom zavlačevanja postopka ali spodkopavanja avtoritete sodišča. Sklep, s katerim se zahteva zavrže, izda preiskovalni sodnik oziroma sodnik ali senat, ki postopa v zadevi. Zoper sklep, s katerim se zahteva zavrže, ni posebne pritožbe. Stranka pa lahko nepravilno ali nezakonito zavrženje zahteve za izločitev sodnika uveljavlja v pritožbi zoper sodbo kot bistveno kršitev določb postopka1 in nato tudi v morebitnem postopku z zahtevo za varstvo zakonitosti.

9. Bistveni pogoj za preizkus pravilnosti in zakonitosti sleherne odločitve sodišča, ki posega v pravice in pravni položaj obdolženca, je, da je ta obrazložena. Obrazložitev po eni strani zagotavlja uvid v razloge za odločitev, kar je pomembno zlasti za stranko, ki v postopku odločanja o svoji pravici ni bila uspešna, po drugi strani pa je ustrezna obrazložitev pogoj za preizkus razumnosti sprejete odločitve.2 Zatrjevane kršitve v zvezi z nezakonitostjo postopanja predsednice senata pri zavrženju zahteve za njeno izločitev ni mogoče preizkusiti, saj o tem, zakaj je bila zahteva zavržena, sodišče prve stopnje ni navedlo razlogov, na podlagi katerih bi bilo mogoče opraviti preizkus zakonitosti odločitve. Kot navedeno ti niso razvidni ne iz zapisnika o predobravnavnem naroku in glede na to, da ta ni bil izdan, tudi ne iz posebnega pisnega odpravka sklepa, prav tako pa tudi ne iz obrazložitve izpodbijane prvostopenjske sodbe. Zgolj navedba v zapisniku o predobravnavnem naroku, da je bila odločitev o zavrženju zahteve sprejeta na podlagi petega odstavka 42. člena ZKP, ne zadosti kriteriju obrazloženosti odločitve, saj takšen zapis ne omogoča preizkusa utemeljenosti razlogov, ki so predsednico senata vodili k sprejemu te odločitve. Sodišče druge stopnje je pritožbene navedbe, da predsednica senata ne bi smela sama odločiti o zahtevi, zavrnilo v 16. točki obrazložitve sodbe. Navedlo je, da je za tako postopanje imela podlago v petem odstavku 42. člena ZKP. Pri tem pa tudi iz obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje ni razvidno, iz katerih konkretnih razlogov oziroma na podlagi katerih okoliščin, navedenih v petem odstavku 42. člena ZKP, je predsednica senata sprejela svojo odločitev. Pritožbeno sodišče v nadaljevanju obrazložitve sodbe (18. in 19. točka) sicer podaja razloge, zakaj meni, da zatrjevana kršitev pravice do nepristranskega sojenja ni podana. Vendar pa tudi iz tega dela obrazložitve niso razvidni razlogi za zavrženje zagovornikove zahteve za izločitev predsednice senata. Pritožbeno sodišče je namreč v tem delu obrazložitve sodbe z obširnimi razlogi zavrnilo navedbe, povezane s kršitvijo pravice do nepristranskega sojenja, iz vsebine razlogov pa je mogoče celo sklepati, kot da je zahtevo za izločitev predsednice senata (po vsebini) štelo za neutemeljeno. Takšni razlogi zato kvečjemu kažejo na to, da predsednica senata o zahtevi za njeno izločitev ne bi smela odločati sama, temveč bi jo morala skladno s prvim odstavkom 42. člena ZKP predložiti v odločanje predsedniku sodišča. 10. Očitkov, da predsednica senata sodišča prve stopnje zagovornikove zahteve za njeno izločitev, podane na predobravnavnem naroku, ne bi smela zavreči, glede na navedeno ni mogoče preizkusiti. V odsotnosti razvidne obrazložitve je Vrhovnemu sodišču tako onemogočeno, da opravi preizkus, ali je procesno ravnanje predsednice senata sodišča prve stopnje mogoče utemeljiti z zakonitimi razlogi, navedenimi v petem odstavku 42. člena ZKP. Poleg tega pa vložnika v zahtevah, iz razlogov kot bodo pojasnjeni v nadaljevanju, utemeljeno navajata, da so v obravnavani zadevi, ker je o obsojenčevi krivdi odločala predsednica senata, ki je predhodno odločala o krivdi soobsojencev, podane okoliščine, ki bi pri razumnem človeku lahko vzbudile dvom v nepristranskost sojenja.

11. Institut izločitve sodnika je v kazenskem postopku urejen v 39. členu ZKP. Skladno z navedenim členom sodnik med drugim ne sme opravljati sodniške dolžnosti, če so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti (6. točka prvega odstavka 39. člena ZKP). Navedeno zakonsko določbo je treba presojati tudi v luči določbe prvega odstavka 23. člena Ustave, po kateri ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter obtožbah proti njemu, brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Podobno določbo vsebuje tudi EKČP, ki v prvem odstavku 6. člena med drugim določa, da ima vsakdo pravico, da o kakršnihkoli kazenskih obtožbah zoper njega odloča neodvisno in nepristransko z zakonom ustanovljeno sodišče. Za presojo nepristranskosti sodišča se uporablja subjektivni in objektivni test. Medtem ko gre pri subjektivnem testu za ugotavljanje osebnega prepričanja odločujočega sodnika, gre pri objektivnem testu za presojo, ali obstajajo na strani sodnika določene okoliščine, ki lahko pri razumnem človeku ustvarijo legitimen dvom o njegovi nepristranskosti. Pri uresničevanju pravice do nepristranskega sojenja zato ni pomembno zgolj to, da je nepristranskost dejansko zagotovljena, temveč se mora ta odražati tudi navzven. Določen pomen ima zato tudi tako imenovani videz nepristranskosti sojenja. Če ta ni zagotovljen, je lahko ogroženo zaupanje javnosti v nepristranskost sodišč nasploh, kot tudi zaupanje stranke v nepristranskost sojenja v konkretni zadevi. Dvom o nepristranskosti sojenja pa mora biti upravičen v objektivnem smislu.

12. Glede vpliva sprejema priznanj soobdolžencev, podanih na predobravnavnem naroku, na nepristranskost sodnika, ki sodi obdolženca v poznejšem postopku, se je Vrhovno sodišče že opredelilo v več odločbah.3 Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja ustaljeno stališče, da sodnikov sprejem priznanja krivde katerega od soobdolženih sam po sebi še ne predstavlja razloga za njegovo izločitev v poznejšem postopku zoper obdolžence, ki krivde niso priznali. Tudi iz stališča Ustavnega sodišča, zavzetega v odločbi Up-57/14 z dne 26. 1. 2017, v kateri se je sklicevalo na relevantno sodno prakso ESČP, med drugim tudi na odločbi v zadevah Ferrantelli in Santangelo proti Italiji ter Rojas Morales proti Italiji, ki ju v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja obsojenčev zagovornik, izhaja, da okoliščina, da je sodnik predhodno sodil soobdolženim iz enotnega kazenskega postopka, sama po sebi ne predstavlja zadostnega razloga, ki bi vzbujal dvom o nepristranskosti sodnika v poznejšem kazenskem postopku zoper soobdolženca, ampak je treba vselej presoditi, ali je glede na okoliščine konkretnega primera dvom o nepristranskosti sodnika objektivno utemeljen.

13. Pritožbeno sodišče je očitke o kršitvi pravice do nepristranskega sojenja, ker je o obsojenčevi krivdi odločala predsednica senata, ki je odločala že o krivdi soobsojencev, ki so krivdo priznali ali sklenili sporazum o priznanju krivde, zavrnilo v 19. točki obrazložitve sodbe. Navedlo je, da iz obrazložitve predhodnih sodb ne izhajajo nikakršna stališča sodišča do ravnanj obsojenega M. M. Sodišče v teh sodbah ni vrednotilo obsojenčevih ravnanj, sodbe prav tako ne vsebujejo stališč, ki bi prejudicirala kasnejšo odločitev o obsojenčevi krivdi. Omemba obsojenca v opisu dejanj, povzetih v izreku sodb, pa še ne pomeni prejudiciranja krivde, saj so bili opisi dejanj le prepisani iz obtožnega akta.

14. Pritrditi je mogoče stališču pritožbenega sodišča, da zgolj prepis opisov kaznivih dejanj iz obtožnega akta v prejšnjih sodbah še ne predstavlja okoliščine, na podlagi katere bi bilo mogoče sejati zrno dvoma v nepristranskost predsednice senata. S to sodbo Vrhovno sodišče tudi ne spreminja svojega stališča iz predhodno citiranih sodb, po katerem okoliščina, da je sodnik sprejel priznanje krivde soobdolžencev, sama po sebi še ni zadosten razlog, ki bi vzbujal upravičen dvom v njegovo nepristranskost v poznejšem postopku zoper obdolženca, ki krivde ni priznal. Vendar pa se obravnavana zadeva od primerov iz citiranih sodb razlikuje. Sodišče prve stopnje se je namreč pri utemeljevanju svojih dokaznih zaključkov na več mestih v obrazložitvi sodbe sklicevalo na sodbe, izdane zoper soobsojence, ki so krivdo na predobravnavnem naroku priznali oziroma so sklenili sporazum o priznanju krivde (na primer 11., 17., 29. točka obrazložitve sodbe),4 kar je v luči ustavne pravice do nepristranskega sojenja ter upoštevajoč ustavnoskladno razlago določbe 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP pri Vrhovnemu sodišču vzbudilo dvom v nepristranskost odločanja predsednice senata prvostopenjskega sodišča. Ta okoliščina, ne glede na siceršnje razloge, na podlagi katerih je sodišče v konkretni zadevi sprejelo svoje dokazne zaključke, vzbuja vtis, da si je predsednica senata že z izdajo sodb zoper soobsojence, ki so krivdo priznali, ustvarila prepričanje o utemeljenosti obtožbene teze proti obsojencem iz tega postopka. Kot je bilo predhodno navedeno, mora sodnik odločati nepristransko, torej brez vnaprej ustvarjenega mnenja, hkrati pa mora v vsaki konkretni zadevi ravnati tako, da ustvarja oziroma ohranja videz nepristranskosti. Po presoji Vrhovnega sodišča utemeljevanje krivde z opiranjem na predhodne sodbe, ob poudarjeni tesni povezanosti očitanih ravnanj in prispevkov posameznih članov hudodelske združbe oziroma sostorilcev pri izvrševanju obravnavanih kaznivih dejanj, ter dejstvu, da je tožilstvo utemeljenost obtožbe v tem postopku opiralo na v bistvenem enake dokaze kot v postopku zoper soobsojence, ki so krivdo priznali, lahko ustvarja vsaj videz, da je predsednica senata prejudicirala vprašanje obsojenčeve krivde. Z drugimi besedami povedano, s takim utemeljevanjem dokaznih zaključkov je objektivni vidik nepristranskosti sodišča prve stopnje v obravnavani zadevi okrnjen do te mere, da ni več mogoče govoriti o nepristranskem sojenju v smislu prvega odstavka 23. člena Ustave v povezavi s 6. točko prvega odstavka 39. člena ZKP. Vrhovno sodišče zato sprejema navedbe vložnikov, da so v obravnavani zadevi podane take okoliščine, ki pri razumnem človeku lahko vzbujajo dvom v nepristranskost sojenja pred sodiščem prve stopnje.

15. Glede na navedeno, ko se torej po eni strani zakonitosti odločitve predsednice senata sodišča prve stopnje o zavrženju zahteve za njeno izločitev ne da preizkusiti, po drugi strani pa je sodišče prve stopnje z utemeljevanjem izpodbijane sodbe ustvarilo vtis, da je imelo vnaprej oblikovano mnenje o dokazanosti obtožbenih očitkov, je Vrhovno sodišče ugotovilo kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave v zvezi s 6. točko prvega odstavka 39. člena ZKP. Ker je uveljavljana kršitev podana že iz navedenih razlogov, se Vrhovno sodišče ni opredeljevalo do ostalih navedb, s katerimi vložnika v zahtevah utemeljujeta kršitev te pravice.

16. Obsojeni M. M. in njegov zagovornik v zahtevah za varstvo zakonitosti zatrjujeta tudi, da se sodba opira na dokaze, ki bi morali biti iz spisa izločeni. Bistvo njunih očitkov v tem delu zahtev je, da zoper M. M. med izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov ni bila izdana nobena odredba, čeprav so bili ukrepi že od vsega začetka usmerjeni tudi zoper njega. Prikriti preiskovalni ukrepi so se zato v delu zoper tega obsojenca izvajali nezakonito in v nasprotju s 34., 35., 36., 37., 38. členom Ustave ter 8. členom EKČP. Obsojenčev zagovornik v zahtevi poudarja, da je imel obsojeni M. M. glede na obtožbene očitke pomembno vlogo tako pri izvrševanju očitanih kaznivih dejanj kot tudi v delovanju kriminalne združbe nasploh. Pri tem izpostavlja vsebino posameznih odredb o prikritih preiskovalnih ukrepih, izdanih zoper soobsojence, ter dokazno gradivo v spisu, ki ga v zahtevi izčrpno povzema, in iz katerega po njegovi oceni izhaja, da so bili prikriti preiskovalni ukrepi od začetka usmerjeni zoper obsojenega M. M., oziroma da je policija z izvajanjem ukrepov, odrejenih zoper soobsojence, želela ugotoviti, ali je v izvrševanje kaznivih dejanj vpleten tudi M. M. Ob tem še poudarja, da v obravnavani zadevi ne gre za situacijo, ko bi se obsojenec slučajno ujel v izvajanje ukrepov, odrejenih zoper druge osebe.

17. V obravnavani zadevi so bili v fazi predkazenskega postopka zoper več osumljencev (sedaj obsojencev), zaradi utemeljenih razlogov za sum, da izvršujejo kazniva dejanja po tretjem in prvem odstavku 186. člena KZ-1, zoper D. H. pa tudi zaradi utemeljenih razlogov za sum, da izvršuje kaznivo dejanje po drugem in prvem odstavku 307. člena KZ-1, odrejeni prikriti preiskovalni ukrepi - tajno opazovanje na podlagi 149. a člena ZKP, tajno delovanje na podlagi 155. a člena ZKP, navidezni odkup predmetov na podlagi 155. člena ZKP, nadzor elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem ter kontrolo in zavarovanjem dokazov o vseh oblikah komuniciranja, ki se prenašajo v elektronskem komunikacijskem omrežju, na podlagi 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP, in prisluškovanje v tujem prostoru z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje s tajnim vstopom v tuje prostore po prvem odstavku 151. člena ZKP. Navedeni ukrepi so bili z odrebami večkrat podaljšani. Zoper obsojenega M. M., kot to ugotavljata že nižji sodišči, ni bila izdana nobena odredba, dokazni zaključki izpodbijane pravnomočne sodbe pa se tudi v zvezi z dejanji, ki se očitajo temu obsojencu, v precejšnji meri opirajo prav na izsledke, pridobljene s prikritimi preiskovalnimi ukrepi.

18. ZKP v četrtem odstavku 154. člena določa, da v primeru, če so bili prikriti ukrepi izvršeni brez odredbe državnega tožilca ali preiskovalnega sodnika sodišče ne sme opreti svoje odločbe na tako pridobljene podatke, sporočila, posnetke ali dokazila. Tako pridobljene dokaze je treba iz spisa izločiti. Vrhovno sodišče je vprašanje procesne dopustnosti dokazov, ki inkriminirajo neko drugo osebo, in ne tiste, zoper katero so bili prikriti preiskovalni ukrepi odrejeni, že obravnavalo.5 Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča izhaja, da se tak dokaz sme uporabiti, če je druga oseba sodelovala z osumljencem pri kaznivem dejanju, zaradi katerega je bil ukrep odrejen. V sodbah I Ips 322/2008 z dne 29. 1. 2009 in I Ips 36901/2010 z dne 12. 7. 2013 pa je Vrhovno sodišče, ob sklicevanju na odločbi Ustavnega sodišča Up 366/05 z dne 19. 4. 2007 in Up 699/06 z dne 27. 3. 2008, zapisalo, da je v (ustavno)sodni praksi sprejeto stališče, po katerem je uporaba dokazov, zbranih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, odrejenimi zoper drugo osebo, dopustna tedaj, kadar organi pregona ob izvajanju odredbe v okviru, kot je bila izdana, nenamerno oziroma naključno naletijo na dokaz, ki ima obremenilni značaj za osebo, ki je sodelovala pri izvršitvi kaznivega dejanja z osebo, zoper katero je bil ukrep odrejen. Gre za tako imenovano _plain view_ doktrino ali doktrino incidenčne najdbe, ki predstavlja izjemo od pravila, da so zasegi brez zakonitega naloga neupravičeni, in se uporabi takrat, kadar organi pregona nenadejano naletijo na dokaze, ki se uporabijo zoper osumljenca.

19. V obravnavani zadevi je za presojo zatrjevane procesne kršitve iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitve ustavnih pravic ključno vprašanje, ali so se prikriti preiskovalni ukrepi, kot to zatrjujeta vložnika v zahtevah, v resnici osredotočeno in izven okvirov sicer zakonitih odredb, izdanih zoper soosumljence (sedaj soobsojence), izvajali tudi zoper M. M. Ločevati je namreč treba situacije, ko se pri izvrševanju kaznivega dejanja oseba, zoper katero prikriti preiskovalni ukrepi niso odrejeni, slučajno in nenadejano ujame v izvajanje ukrepov, odrejenih zoper drugo osebo, od situacij, ko se prikriti ukrepi z uporabo odredb, izdanih zoper druge osebe, osredotočeno izvajajo tudi zoper osebo, ki sodeluje pri izvrševanju kaznivega dejanja, zaradi katerega je bila odredba izdana. V prvem primeru bo dokaz, ki kaže na vpletenost take osebe v izvrševanje kaznivega dejanja, v kazenskem postopku dopustno uporabiti, čeprav je bil pridobljen z uporabo odredbe, izdane zoper drugo osebo.6 Drugačna pa je situacija v primerih, ko se preiskovalni ukrepi, odrejeni zoper druge osebe, _de facto_ osredotočijo tudi na osebo, zoper katero odredba ni izdana, oziroma v katerih je dejavnost izvrševalcev odredbe načrtno usmerjena v zbiranje podatkov in informacij, pomembnih za morebitni kasnejši kazenski postopek, tudi zoper to osebo. V takem primeru se dokazi, pridobljeni zoper osebo, ki sodeluje pri izvrševanju kaznivega dejanja, ne da bi bila predhodno izdana ustrezna odredba, ne smejo uporabiti, saj bi bil drugače zaobiden namen (predhodne) izdaje odredbe, ki je v tem, da se posamezniku zagotovijo ustrezna procesna jamstva. Prikriti preiskovalni ukrepi sodijo med dejanja, ki pomenijo posebej invazivne posege v pravico do zasebnosti in druge osebnostne pravice (35. do 38. člen Ustave).7 Bistvo predhodne kontrole (izdaje odredbe) pa je prav v kontroli pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, preden se odredba izda, in ne šele takrat, ko se že izvršuje.8 Z izdajo odredbe pristojni odredbodajalec tako vnaprej potrdi, da obstajajo zahtevani pogoji za izvajanje ukrepov zoper določeno osebo in za določeno kaznivo dejanje in ne morebiti za drugo osebo ali neko drugo kaznivo dejanje.9 Odredba pa po drugi strani predstavlja tudi temelj in dejanski okvir morebitnega kasnejšega izpodbijanja in _(ex post)_ presoje zakonitosti odrejenih ukrepov.10

20. Odgovor na vprašanje, ali je bila aktivnost policije pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov usmerjena tudi zoper M. M., je v prvi vrsti odvisen od ugotovljenih procesno relevantnih dejstev. Sodišče prve stopnje je zahtevo za izločitev dokazov, ki jo je obsojenčev zagovornik podal na predobravnavnem naroku, zavrnilo s posebnim sklepom z dne 22. 4. 2015, medtem ko se v izpodbijani sodbi z vprašanjem, ali se dokazi, pridobljeni z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov, lahko uporabijo tudi zoper M. M., posebej ni ukvarjalo. V navedenem sklepu je presodilo, da so odredbe o prikritih preiskovalnih ukrepih, ki so bile izdane zoper druge osumljence, in na odredbah pridobljeni izsledki, kljub temu, da zoper M. M. ni bila izdana nobena odredba, zakoniti (14. točka obrazložitve sklepa). M. M. se je sam odločal za srečanja in komunikacijo s soosumljenci, zoper katere so bili ukrepi odrejeni, in se prostovoljno znašel v njihovi družbi, s tem pa postal predmet izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov. Višje sodišče je pritožbi, ki sta jo zoper navedeni sklep vložila obsojeni M. M. in njegov zagovornik, zavrnilo s sklepom z dne 11. 6. 2015. V obrazložitvi sklepa je v celoti pritrdilo stališču prvostopenjskega sodišča, da so dokazi, ki obremenjuje M. M., zakoniti.

21. Vsebinsko enake navedbe, s katerimi sta obsojeni M. M. in njegov zagovornik v pritožbah zoper prvostopenjsko sodbo uveljavljala procesno kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitev ustavnih pravic, je sodišče druge stopnje zavrnilo v 25. točki obrazložitve sodbe. Pojasnilo je, da je bilo o istovrstnih ugovorih že pravnomočno odločeno s sklepoma, navedenima v prejšnji točki obrazložitve te sodbe, med sojenjem na glavni obravnavi pa se nove okoliščine, ki bi zakonitost dokazov postavile pod vprašaj, niso pojavile. Pri utemeljevanju svoje odločitve je poudarilo, da srečanja obsojenega M. M. z drugimi osebami niso bila inscenirana, pač pa se je obsojenec z njimi srečeval prostovoljno. Zapisalo je tudi, da je odredba za posamezne prikrite preiskovalne ukrepe lahko izdana zoper določeno osebo, če organi pregona razpolagajo z zadostnim dokaznim materialom, ki izkazuje potrebno stopnjo suma za posamezen ukrep, česar pa obramba M. M. v tej zadevi ni izkazala. Izsledki prikritih preiskovalnih ukrepov, ki so bili odrejeni zoper druge udeležence oziroma člane hudodelske združbe, se po presoji pritožbenega sodišča zato lahko uporabijo tudi zoper M. M. Temu je še dodalo, da iz izpovedb prič N. E., koordinatorja izvajanja prikritih ukrepov, in tajnega delavca TD 51 ni mogoče zaključiti, da so se ukrepi izvajali tudi zoper M. M. take trditve obrambe pa tudi nimajo opore v poročilih o izvajanju ukrepov.

22. Vrhovno sodišče zatrjevane kršitve materialnega in procesnega zakona presoja na podlagi dejanskega stanja, kot je ugotovljeno v pravnomočni sodbi. Po določbi 427. člena ZKP pa ima pooblastilo, da po uradni dolžnosti preizkuša resničnost posameznih odločilnih dejstev, ugotovljenih v pravnomočni sodbi, ter pri precejšnjem dvomu o njihovi resničnosti izpodbijano odločbo razveljavi, da bi sodišče v novem postopku isto dokazno gradivo znova in bolj kritično presodilo. Pri odločanju o zatrjevani procesni kršitvi se je Vrhovnemu sodišču ob preizkusu razlogov izpodbijane pravnomočne sodbe pojavil precejšen dvom o resničnosti oziroma pravilnosti ugotovljenih procesnih dejstev, odločilnih za presojo zatrjevane procesne kršitve.

23. Zagovornik se je v podkrepitev svoje teze, da so se prikriti preiskovalni ukrepi od vsega začetka izvajali tudi zoper M. M., že v pritožbi skliceval na vsebino številnih odredb o prikritih preiskovalnih ukrepih, izdanih zoper soobsojence, zlasti zoper D. H., na poročila o tajnem opazovanju in tajnem delovanju ter izpovedbe na glavni obravnavi zaslišanih prič. Na navedeno procesno gradivo, ki po njegovem mnenju kaže, da bi morale biti odredbe izdane tudi zoper M. M., se zagovornik sklicuje tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti. V odredbi Okrožnega sodišča v Kranju Pp 1/2013 z dne 26. 4. 2013, s katero je preiskovalna sodnica zoper D. H. podaljšala ukrep iz prvega odstavka 151. člena ZKP, je tako navedeno, da je M. M. A. A. enkrat dobavil kokain in da ima v kriminalni združbi pomembno vlogo, saj mu H. pravi „veliki učitelj“, medtem ko je iz odredbe Ktpp-Z-5/13 z dne 4. 6. 2013 razvidno, da je D. N. ob neki priložnosti izjavil, češ da če mu kokaina ne bo zagotovil H., mu ga bo pa M. M. Zagovornik se v zahtevi sklicuje tudi na odredbo Okrožnega sodišča v Kranju Pp 1/2013 z dne 19. 3. 2013, s katero je bil zoper D. H. odrejen ukrep po prvem odstavku 151. člena ZKP, iz katere izhaja, da je bil že 11. 3. 2013 zabeležen pogovor H. v zvezi z osebo „M.“ (op. sodišča: M. M.), ki se pogosto nahaja z njim v vozilu, in da je „M.“ eden izmed akterjev pri organizaciji transporta kokaina. Da je bil namen izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov odkritje morebitnih kaznivih dejanj, ki naj bi jih storil M. M., po zagovornikovem mnenju izhaja tudi iz izpovedbe policijskega koordinatorja N. E., ki je na zaslišanju dne 17. 3. 2016 izjavil, da so do suma, da je obsojenec vpleten v posle z drogo, prišli že marca 2013, in da je tajni delavec TD 51 glede izvajanja tajnega delovanja imel nalogo, da zbira informacije v zvezi z vsemi člani združbe, ki so jih zaznali. Da so se prikriti ukrepi izvajali tudi zoper M. M., pa po zagovornikovih navedbah nadalje potrjujeta tudi izpovedba priče TD 51, ki je na zaslišanju dne 17. 3. 2016 na vprašanje državnega tožilca, zoper koga je tajno deloval, odgovoril, da zoper D. H. in vse vpletene, torej tudi zoper M., in poročilo o tajnem delovanju z dne 7. 8. 2013, v katerem je tajni delavec navedel, da ga je „M.“ enkrat s svojim vozilom odpeljal v Kranj. Zagovornik pri utemeljevanju svojih navedb, da so se ukrepi izvajali tudi zoper M. M., izpostavlja tudi, da se M. očita izjemno pomembno vlogo pri izvrševanju obravnavanih kaznivih dejanj, očita pa se mu tudi veliko več dejanj kot ostalim obsojencem.

24. Do zgoraj povzetega procesnega gradiva se sodišči prve in druge stopnje nista opredelili s konkretnimi razlogi, ki bi zanesljivo ovrgli tezo obrambe, da so se ukrepi izvajali tudi zoper M. M. Sodišče druge stopnje je pri zavračanju tovrstnih pritožbenih očitkov izhajalo iz istega stanja stvari, ki je bilo podlaga za presojo zagovornikove zahteve za izločitev dokazov, podane na predobravnavnem naroku. Vendar pa se ugotovitev, da se med sojenjem na glavni obravnavi niso pojavile nove okoliščine, ki bi lahko ovrgle zakonitost dokazov, pridobljenih zoper M. M., posledično pa tudi zaključek, da iz podatkov spisa ne izhaja, da so se prikriti ukrepi izvajali tudi zoper M. M., v luči povzetega gradiva, izkažeta kot neprepričljiva. Okoliščine in podatki, ki jih v zahtevi izpostavlja zagovornik nakazujejo relativno samostojno delovanje policije v odnosu do M. M. pri izvrševanju odredb o prikritih preiskovalnih ukrepih, kar zlasti velja za ukrep tajnega delovanja.

25. Na podlagi bolj kritične presoje spisovnega gradiva bi se po oceni Vrhovnega sodišča utegnilo izkazati, da se prikriti preiskovalni ukrepi niso izvajali le zoper tiste osumljence (sedaj obsojence), zoper katere so bile odredbe izdane, temveč so policisti brez ustrezne odobritve odredbodajalca v neki točki _de facto_ sami razširili subjektivni domet sicer zakonitih odredb, izdanih zoper druge obsojence, na M. M. Ključna točka za tako oceno je trenutek, ko se aktivnosti izvrševalca odredbe osredotočijo na osebo, ki sodeluje pri izvršitvi kaznivega dejanja, oziroma ko se preiskava relativno samostojno začne izvajati tudi zoper njo. Od tega trenutka dalje mora biti, ob izpolnitvi zakonskih pogojev, zahtevanih za posamezno vrsto ukrepa, vključno z dokaznim standardom utemeljenih razlogov za sum, ustrezna odredba izdana tudi zoper tako osebo.

26. Če bi se torej ugotovilo, da so policisti odredbe, izdane zoper soobsojence, uporabili za osredotočeno zbiranje podatkov in informacij tudi zoper M. M., bi to pomenilo, da je bilo s takim ravnanjem poseženo v bistvo zahteve po predhodni kontroli teh ukrepov, ki posegajo v ustavne pravice posameznika. V takem primeru se tako pridobljeni dokazi v odnosu do M. M. ne bi smeli uporabiti, saj bi bili pridobljeni brez procesnih jamstev in mimo pogoja, da mora biti za vsak ukrep predhodno izdana ustrezna odredba.

27. Na podlagi dejanskega stanja, ki ne daje jasnih in prepričljivih odgovorov, ali je bila dejavnost policije pri izvajanju prikritih preiskovalnih ukrepov, odrejenih zoper soobsojence, v resnici usmerjena tudi zoper M. M., da se odkrije in razišče tudi njegova vloga pri izvrševanju kaznivih dejanj, sta sodišči zaključili, da zatrjevana kršitev iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in kršitve ustavnih pravic niso podane. V takšne zaključke pravnomočne sodbe je Vrhovno sodišče podvomilo, zato je izpodbijani sodbi na podlagi 427. člena ZKP razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje zato, da bi v luči zgoraj navedenih izhodišč zbrano procesno gradivo ponovno in bolj kritično ocenilo.

28. Neutemeljene pa so trditve obsojenčevega zagovornika, podane v istem sklopu zahteve za varstvo zakonitosti, da je odredba Ktpp-Z-5/13 z dne 4. 6. 2013, s katero je Specializirano državno tožilstvo zoper D. H. dovolilo ukrep enkratnega navideznega odkupa prepovedane droge, pomanjkljiva. Drži, da v odredbi niso navedene vrsta, količina in vrednost droge, ki je bila predmet enkratnega navideznega odkupa. Vendar navedba teh podatkov v odredbi, s katero državni tožilec na podlagi 155. člena ZKP dovoli ukrep enkratnega navideznega odkupa prepovedane droge, ni potrebna,11 kar je vložniku z razlogi, ki jih sprejema tudi Vrhovno sodišče, pojasnilo že sodišče druge stopnje v 25. točki obrazložitve sodbe.

29. Kot pred tem že v pritožbi, zagovornik obsojenega M. M. v zahtevi zatrjuje tudi kršitev pravice do obrambe iz 1. alineje 29. člena Ustave v zvezi z 22. in 23. členom Ustave ter 6. členom EKČP z navedbami, da opis dejanja pod 1.b) točko izreka prvostopenjske sodbe obsojencu ni omogočal učinkovite obrambe, saj se zoper očitek, da je storil kaznivo dejanje na neugotovljenem kraju, neugotovljenega dne in z neugotovljeno osebo, obsojenec ni mogel braniti. Opis dejanja, v katerem se obsojencu očita, da je Z. M. vnaprej garantiral za dve osebi in organiziral sestanek, pa po zagovornikovem mnenju tudi ne predstavlja uresničitve zakonskih znakov kaznivega dejanja po 186. členu KZ-1, kar v zahtevi za varstvo zakonitosti zatrjuje tudi obsojeni M. M., s čimer vložnika uveljavljata kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP.

30. Obsojenemu M. M. se z dejanjem, opisanim pod 1.b) točko izreka prvostopenjske sodbe, očita, da je v okviru predhodno opisane hudodelske združbe skupaj z D. H., Z. M., T. Š., A. A. in neugotovljenimi osebami, točno neugotovljenega dne v letu 2013 dobavitelju kokaina Z. M. vnaprej garantiral za D. H. in neugotovljeno osebo kot zaupanja vredni osebi v zvezi z nakupi kokaina ter na način, da je organiziral sestanek med njimi, s posredovanjem dosegel, da sta D. H. in neugotovljena oseba navezala stik z Z. M., pri katerem sta nato H. najmanj trikrat, neugotovljena oseba pa najmanj enkrat zaradi nadaljnje preprodaje nabavila večjo količino kokaina, kot je to podrobneje navedeno v opisu dejanja.

31. Z vidika obravnave dejanja kot historičnega dogodka je takšen opis kaznivega dejanja, ki ga je treba presojati v luči celotnega konteksta, v zadostni meri konkretiziran in določen, kar je vložnikoma pravilno pojasnilo že pritožbeno sodišče v 29. točki obrazložitve sodbe. Kršitev kazenskega zakona ni podana, takšen opis dejanja, iz katerega je jasno določljiv tudi čas njegove storitve (obdobje od januarja do aprila 2013), pa tudi v ničemer ni okrnil obsojenčeve pravice do obrambe. Tako opisano dejanje v sklopu celotnega očitka storitve dejanja v okviru hudodelske združbe, kot je opisana v izreku sodbe, tudi po presoji Vrhovnega sodišča predstavlja uresničitev biti inkriminacije po tretjem in prvem odstavku 186. členu KZ-1. 32. Glede na to, da je bilo treba izpodbijani sodbi razveljaviti že zaradi ugotovljene kršitve pravice do nepristranskega sojenja, pa Vrhovno sodišče upoštevaje njihovo naravo ni presojalo preostalih kršitev, ki jih obsojeni M. M. in njegov zagovornik uveljavljata v zahtevah za varstvo zakonitosti.

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega H. N. 33. Zagovornik obsojenega H. N. v zahtevi za varstvo zakonitosti med drugim uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi s sedmim odstavkom 364. člena ZKP ter kršitev 22. in 25. člena Ustave, ker izpodbijana pravnomočna sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj ne vsebuje dokazne ocene in konkretnih razlogov za zaključek, zakaj sodišče šteje, da je obsojencu očitano kaznivo dejanje dokazano. Po zagovornikovih navedbah iz izpodbijane pravnomočne sodbe tudi ni razvidno, s katero izvršitveno obliko je obsojenec storil očitano mu kaznivo dejanje.

34. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je med drugim podana, če sodba nima razlogov ali če v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih. Katera so odločilna dejstva, je mogoče ugotoviti na podlagi določb ZKP o vsebini izreka sodbe: če gre za obsodilno sodbo, morajo biti v izreku glede kaznivega dejanja navedena dejstva in okoliščine, ki so zakonski znaki kaznivega dejanja, in tista, od katerih je odvisna uporaba posamezne določbe kazenskega zakona (četrti odstavek 364. člena v zvezi s 1. točko prvega odstavka 359. člena ZKP). Določba sedmega odstavka 364. člena ZKP sodišče zavezuje, da v obrazložitvi sodbe določno in popolnoma navede, katera dejstva šteje za dokazana ali nedokazana in iz katerih razlogov. Pri tem mora vestno pretehtati vsak dokaz posebej in v zvezi z drugimi dokazi in nato presoditi, ali je neko dejstvo dokazano ali ne (drugi odstavek 355. člena ZKP). Sklepanje, ali je neko dejstvo dokazano, mora temeljiti na kritični, logični in življenjsko izkustveni presoji dokazov, ki jo mora sodišče v sodbi tudi argumentirano obrazložiti.12 Še posebej skrbno mora obrazložiti oceno verodostojnosti protislovnih dokazov. V primeru, ko sodišče v sodbi samo navede vsebino izvedenih dokazov, ne da bi obrazložilo presojo teh dokazov, se šteje, da sodba nima razlogov.13 V primeru manjkajoče dokazne ocene je namreč stranki postopka onemogočena seznanitev s konkretnimi razlogi, na podlagi katerih dokazov je sodišče ugotovilo obstoj pravno relevantnih dejstev. Taka bistveno pomanjkljiva obrazložitev sodbe stranki onemogoča presojo njene pravilnosti, s čemer je kršena tudi pravica do učinkovitega pravnega sredstva po 25. členu Ustave. Obrazložena sodba pa je hkrati tudi bistveni del poštenega postopka, ki je varovan s pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Obrazložitev sodbe tako zagotavlja uvid v razloge za odločitev, pri čemer je ta uvid še posebej pomemben za stranko, ki v postopku odločanja o svoji pravici, obveznosti oziroma pravnem interesu ni bila uspešna. Za zagotovitev pravice do poštenega postopka je zato velikega pomena, da stranka lahko spozna razloge za odločitev, ki ima vpliv na njen pravni položaj. Poleg tega pa je ustrezna obrazložitev pogoj za preizkus razumnosti sprejete odločitve.14

35. Zagovornikove trditve, da iz izreka in obrazložitve izpodbijanih sodb ni jasno, s katero izvršitveno obliko je obsojenec storil očitano dejanje, ne držijo. Kazenskopravni očitek obsojenemu H. N., kot ga je mogoče na kratko povzeti iz izreka prvostopenjske sodbe, je, da je točno neugotovljenega dne v času med 30. 8. in 3. 9. 2013 na območju Gorenjske J. R. prodal 1 kg konoplje v vrednosti najmanj 4.300,00 EUR, ki mu jo je dobavil preko A. Z.. Glede na takšen očitek je povsem jasno, s katero (alternativno) izvršitveno obliko, določeno v prvem odstavku 186. člena KZ-1, je obsojenec storil očitano kaznivo dejanje, to je z neupravičeno prodajo prepovedane droge, kar je zagovorniku pojasnilo že pritožbeno sodišče. 36. Pritrditi pa je treba zahtevi, da sodba sodišča prve stopnje v zvezi z dejanjem, ki se očita obsojenemu H. N., nima razlogov o odločilnih dejstvih. Iz obrazložitve sodbe namreč niso razvidni razlogi, na podlagi katerih je sodišče sprejelo svoje zaključke o tem, zakaj šteje, da je obsojencu kaznivo dejanje dokazano. Prvostopenjsko sodišče je v 20. in 21. točki obrazložitve sodbe vsebino posameznih izvedenih dokazov (obsojenčev zagovor, izpovedbe prič, poročila o tajnem opazovanju in tajnem delovanju, analize prometnih podatkov ter prestreženi telefonski pogovori) samo povzelo, ne da bi obrazložilo presojo teh dokazov v smislu sedmega odstavka 364. člena ZKP. Sodba sodišča prve stopnje tako ne vsebuje obrazložitve odločilnih dejstev, sklepa o rezultatih dokaznega postopka ter ocene sodišča o uspehu dokazovanja. Utemeljene so zato zagovornikove navedbe, da se takih dokaznih zaključkov ne da preizkusiti, saj se sodišče ni opredelilo do vsebine dokazov, prav tako pa ni navedlo razlogov o tem, kako ocenjuje posamezne dokaze ter na podlagi katerih dejstev in okoliščin, ki izhajajo iz izvedenih dokazov, šteje za dokazano, da je bil prav H. N. tisti, ki je J. R. preko A. Z. prodal 1 kg konoplje v vrednosti 4.300,00 EUR. Tudi iz 21. točke obrazložitve sodbe, v kateri povzema prestreženo telefonsko komunikacijo, sodišče ne pojasni, katero odločilno dejstvo, povezano z očitki, naslovljenimi na obsojenega H. N., posamezni telefonski pogovor dokazuje. Pritrditi je treba zahtevi tudi v delu, ko navaja, da se sodišče ni argumentirano, in v povezavi z ostalimi izvedenimi dokazi, opredelilo do obsojenčevega zagovora, v katerem je storitev očitanega kaznivega dejanja zanikal, in do izpovedbe priče A. Z., ki je navajal, da obsojenec z očitano prodajo prepovedane droge ni imel ničesar.

37. V obrazložitvi sodbe sodišča prve stopnje so torej izostali razlogi o tem, kako je sodišče pretehtalo vsak dokaz posebej in v povezavi z drugimi dokazi. S tem ko je sodišče prve stopnje naštelo in povzelo izvedene dokaze, ob tem pa ni obrazložilo, kaj posamezni dokazi dokazujejo in kako je presodilo vsak dokaz posebej in v povezavi z drugimi dokazi, je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Opisanih pomanjkljivosti sodišče druge stopnje ni odpravilo, saj je pritožbeni očitek kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zavrnilo. Sodišče druge stopnje je v obrazložitvi sodbe izostalo dokazno oceno sodišča prve stopnje sicer poskušalo nadomestiti s svojimi razlogi (47. do 50. točka obrazložitve sodbe). Vendar pa pritožbeno sodišče manjkajoče dokazne ocene, ki bi jo morala vsebovati prvostopenjska sodba, ne more nadomestiti z lastnimi razlogi, saj bi bila s tem obsojencu kršena pravica do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave.

38. Ker obrazložitev sodbe sodišča prve stopnje glede kaznivega dejanja, ki se očita obsojenemu H. N., nima razlogov o odločilnih dejstvih, te kršitve pa tudi ni odpravilo sodišče druge stopnje, je v tem delu podana absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP v zvezi z 22. in 25. členom Ustave. Zaradi teh razveljavitvenih razlogov Vrhovno sodišče ni presojalo ostalih kršitev, ki jih zagovornik uveljavlja v zahtevi za varstvo zakonitosti.

K zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornikov obsojenega E. S. 39. Zagovorniki obsojenega E. S. v zahtevi za varstvo zakonitosti med drugim zatrjujejo, da je podana kršitev načela zakonitosti iz 28. člena Ustave, ki jo utemeljujejo z navedbami, da v dejanju, opisanem v izreku prvostopenjske sodbe, niso konkretizirani vsi zakonski znaki obsojencu očitanega kaznivega dejanja. Po njihovem mnenju je moteča opredelitev hudodelske združbe, v kateri se navaja, da so združbo sestavljale neugotovljene osebe. Nadaljnja pomanjkljivost se nanaša na pojem preprodaje, saj se dokazni postopek v tej smeri ni izvajal. Tudi časovna opredelitev dejanja ne predstavlja ustrezne konkretizacije kaznivega dejanja. To velja tudi za očitano količino kokaina, ko se obsojencu očita, da je prodal kokain v vrednosti najmanj 3.000,00 EUR. Po navedbah zagovornikov bi bil obsojeni E. S. lahko odgovoren izključno za morebitno preprodajo droge, vendar ta ni z ničemer izkazana, saj S. razmerja do končnih kupcev sodišče ni ugotavljalo, to pa narekuje izdajo oprostilne sodbe. Iz navedenih razlogov je bila obsojencu kršena tudi pravica do obrambe.

40. Kazenskopravni očitek E. S., kot ga je mogoče povzeti iz izreka sodbe sodišča prve stopnje, je, da mu je D. H. kot članu hudodelske združbe z vnaprej določeno vlogo preprodajalca, ki je opisana z očitki, da so on in drugi člani združbe kokain preprodajali naprej svojim rednim odjemalcem, izkupiček pa posredovali nazaj k D. H. […], v zvezi z nadaljnjo preprodajo dobavljal kokain in mu je tako od marca do aprila 2013 dobavil kokain v vrednosti najmanj 3.000,00 EUR, pri čemer mu je (D. H.) kot preprodajalcu naročal, po kakšni ceni in v kolikšnem času naj kokain prodaja naprej.

41. Obsojenemu E. S. se torej ne očita prodaje prepovedane droge, kot to v zahtevi skušajo prikazati zagovorniki, temveč da je kot član hudodelske združbe nabavil drogo (kokain) z namenom nadaljnje prodaje, kar je zagovornikom v 43. točki obrazložitve sodbe argumentirano pojasnilo že sodišče druge stopnje. Vrhovno sodišče tudi sicer sprejema razloge in presojo pritožbenega sodišča, da so v opisu dejanja, kot izhaja iz 1.a) točke izreka prvostopenjske sodbe, konkretizirani vsi zakonski znaki obsojencu očitanega kaznivega dejanja. Očitek o dobavi kokaina zaradi prodaje je vključen v širši kontekst kaznivega dejanja, izvršenega v hudodelski združbi, z očitkom ene od zakonsko določenih izvršitvenih oblik kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1. Obsojencu se v opisu kaznivega dejanja določno očita, da mu je bil kokain v vrednosti najmanj 3.000,00 EUR dobavljen zaradi nadaljnje preprodaje in posredovanja izkupička nazaj k D. H. Jasno in določno je opisana tudi obsojenčeva vloga v hudodelski združbi, ki ustreza očitani izvršitveni obliki prejema prepovedane droge (kokaina) na podlagi dobave zaradi njene nadaljnje prodaje. Tudi časovne okoliščine, ko se obsojencu očita, da je dejanje storil v času od marca do aprila 2013, so v opisu kaznivega dejanja ustrezno konkretizirane. Določno opredeljena pa je tudi oseba, ki je obsojencu dobavljala kokain zaradi nadaljnje preprodaje. V opisu dejanja sicer res ni natančno navedena količina kokaina, vendar je nanjo, ob upoštevanju njene "tržne" cene, mogoče sklepati iz vrednosti, ki je znašala najmanj 3000,00 EUR. Sicer pa navedba natančne količine prepovedane droge z vidika uresničitve zakonskega dejanskega stanu očitanega kaznivega dejanja ni potrebna. Očitki o neugotovljenem in nekonkretiziranem ravnanju se glede na navedeno izkažejo kot neutemeljeni. Glede na opis hudodelske združbe, kot izhaja iz izreka prvostopenjske sodbe, pa na pravilnost pravne opredelitve v obravnavani zadevi tudi ne more vplivati okoliščina, da nekateri člani združbe niso bili ugotovljeni. Za obstoj hudodelske združbe, ob izpolnjenih ostalih pogojih, kot je bilo v tej sodbi že pojasnjeno, zadošča obstoj vsaj treh članov združbe, v konkretnem primeru pa je bilo ugotovljenih šest članov združbe, od tega je E. S. po ugotovitvah pravnomočne sodbe poznal vsaj dva člana. Opis kaznivega dejanja je po presoji Vrhovnega sodišča ustrezno konkretiziran, zato kršitev kazenskega zakona ni podana, posledično pa ni podana niti uveljavljana kršitev pravice do obrambe, saj je takšen opis dejanja obsojencu omogočal učinkovito izvrševanje pravice do obrambe.

42. Zagovorniki v zahtevi grajajo tudi procesno postopanje sodišča prve stopnje, ker ni izdalo posebnega pisnega odpravka sklepa o izločitvi postopka zoper obsojenega E. S., ki ga je sprejelo na zapisnik o glavni obravnavi dne 27. 8. 2015 in ker sklep ni vseboval pouka o pravici do pritožbe. Sodišče pa je procesno vodstvo po navedbah zagovornikov zlorabilo tudi s tem, ko je, ne da bi izdalo pisni odpravek sklepa, kazenski postopek zoper obsojenca nato ponovno združilo.

43. Očitke o nezakonitem postopanju prvostopenjskega sodišča pri izločitvi in ponovni združitvi postopka v zvezi z obsojenim E. S. je sodišče druge stopnje zavrnilo v 45. točki obrazložitve sodbe. Vrhovno sodišče sprejema argumentacijo drugostopenjskega sodišča, dodaja pa še, da zoper sklep, s katerim sodišče odredi združitev postopka, ali zavrne predlog za združitev postopka, kot tudi zoper sklep, s katerim odredi izločitev postopka ali zavrne predlog za izločitev postopka, po izrecni zakonski določbi ni pritožbe (osmi odstavek 32. člena ZKP oziroma drugi odstavek 33. člena ZKP). Tudi sicer zagovorniki v zahtevi ne pojasnijo, in še manj izkažejo, kako je zatrjevano nezakonito postopanje sodišča prve stopnje vplivalo na zakonitost izpodbijane pravnomočne sodbe.

44. Glede na to, da ugotovljena kršitev pravice do nepristranskega sojenja, ki sta jo v svojih zahtevah uspešno uveljavljala obsojeni M. M. in njegov zagovornik, ob upoštevanju pravila _beneficium cohaesionis_ (drugi odstavek 424. člena ZKP), po uradni dolžnosti narekuje razveljavitev izpodbijanih sodb tudi glede obsojenega E. S., se Vrhovno sodišče ni opredeljevalo do ostalih navedb zagovornikov v zahtevi za varstvo zakonitosti, ki tudi sicer po vsebini v pretežni meri pomenijo izpodbijanje s pravnomočno sodbo ugotovljenega dejanskega stanja, s tem pa uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja, ki ga s tem izrednim pravnim sredstvom ni mogoče uveljavljati (drugi odstavek 420. člena ZKP).

C.

45. Vrhovno sodišče je glede na navedeno na podlagi prvega odstavka 426. člena ZKP zahtevama obsojenega M. M. in njegovega zagovornika zaradi kršitve pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave v zvezi z določbo 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, zahtevi zagovornika obsojenega H. N. pa zaradi bistvene kršitve določb postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP ugodilo in sodbi sodišč prve in druge stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom. Sodišče prve stopnje bo moralo ugotovljeno kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki se nanaša na obsojenega H. N., v ponovljenem postopku odpraviti ter izvedene dokaze in obsojenčev zagovor skrbno oceniti ter po pretehtanju in analiziranju vsakega dokaza posebej in v povezavi z drugimi dokazi svoje dokazne zaključke v sodbi obrazložiti z navedbo konkretnih razlogov.

46. Glede obsojenega M. M. pa je Vrhovno sodišče izpodbijani sodbi razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje tudi na podlagi 427. člena ZKP. V novem sojenju bo moralo sodišče, ob upoštevanju razlogov, ki so narekovali razveljavitev pravnomočne sodbe, ugotoviti in obrazložiti za obstoj zatrjevane kršitve odločilna dejstva, to je, ali in če, od katerega trenutka dalje ter kateri prikriti preiskovalni ukrepi so se osredotočeno izvajali tudi zoper obsojenega M. M., nato pa, ob upoštevanju izhodišč te sodbe, presoditi, ali tako pridobljeni izsledki in na njihovi podlagi pridobljeni dokazi predstavljajo dokaze, na katere se sodba v zvezi z dejanji, očitanimi obsojenemu M. M., ne sme opirati.

47. Ugotovljena kršitev pravice do nepristranskega sojenja je ob upoštevanju pravila _beneficium cohaesionis_ (drugi odstavek 424. člena ZKP) narekovala razveljavitev pravnomočne sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjenim senatom tudi glede obsojenih E. S. in S. K., saj so razlogi za takšno odločitev (izpodbijana sodba se tudi glede kaznivih dejanj, ki se nanašajo na ta dva obsojenca, sklicuje na pravnomočne sodbe, izdane zoper soobsojence, ki so krivdo na predobravnavnem naroku priznali) podani tudi v korist teh dveh obsojencev.

1 Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana, 2004, str. 108. 2 Tako npr. odločba Ustavnega sodišča Up-103/14 z dne 6. 6. 2018. 3 Odločbe I Ips 14015/2013 z dne 6. 11. 2014, I Ips 5961/2013 z dne 14. 4. 2016 in I Ips 26166/2010 z dne 27. 10. 2017. 4 V 11. točki obrazložitve sodbe je sodišče na primer zapisalo, da je dejstvo, da so obsojenci v kriminalni združbi imeli vsak svojo vlogo […], dokazano med drugim z obsodilnimi sodbami za soobsojene H., A., Š., M., Z., R. in N. 5 Na primer sodbe I Ips 31/97 z dne 5. 11. 1998, I Ips 188/98 z dne 30. 9. 1998, I Ips 207/2000 z dne 5. 9. 2002, I Ips 125/2001 z dne 13. 1. 2005, I Ips 267/2009 z dne 29. 10. 2009, I Ips 71/2011 z dne 9. 6. 2011. 6 Prim. odločba Ustavnega sodišča Up-366/05 z dne 19. 4. 2007. 7 Gl. Šugman Stubbs, K., Gorkič P., Dokazovanje v kazenskem postopku, GV Založba, Ljubljana, 2011, str. 144. 8 Gl. prav tam, str. 301. 9 Tako sodba Vrhovnega sodišča I Ips 173/99 z dne 7. 10. 2004. 10 Gl. na primer sodba Vrhovnega sodišča I Ips 51426/2010-90 z dne 24. 5. 2012. 11 Prim. odločbe Vrhovnega sodišča I Ips 71/2007, 23. točka, I Ips 347/2009, 8. tčk., I Ips 89/2010-425, 25. točka. 12 Horvat, Š., Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV založba, Ljubljana, 2004, str. 735 in 736. 13 Horvat, Š., prav tam, str. 794. 14 Gl. na primer odločbi Ustavnega sodišča št. Up-613/16 z dne 28. 9. 2016 in Up-103/14 z dne 6. 6. 2018.