Jedro

Gospodarski subjekt ni v slabem gospodarskem položaju oziroma v stanju krize šele takrat, ko zaide v stanje insolventnosti, saj je takšno stanje skrajna stopnja finančne krize z grozečim stečajem. Gospodarsko krizo družbe nakazujejo motnje v njenem poslovanju, ki lahko pomembno vplivajo na normalno funkcioniranje gospodarskega subjekta, zato krizne razmere (običajno) nastopijo že daljše obdobje pred dejanskim nastopom insolventnosti in od družbenikov kot dobrih gospodarstvenikov terjajo ravnanja, ki bodo družbo popeljala iz takšne krize. Res je, da družbeniki/delničarji niso zavezani k tovrstnim ravnanjem in k nobenim dodatnim denarnim dajatvam za/v družbo delničarja ni mogoče siliti. Če pa se družbenik/delničar odloči za financiranje družbe, je sicer izbira vira financiranja stvar njegove avtonomne odločitve, vendar pa to velja samo dotlej, dokler družba ne zaide v krizo; takrat se morajo družbeniki/delničarji odločiti ali bodo družbo likvidirali ali, če se odločijo za njen nadaljnji obstoj, sanirali z novimi vložki.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Pravdni stranki krijeta sami svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje ugotovilo, da terjatev tožene stranke proti tožeči stranki, iz naslova pogodbe o kratkoročnem posojilu z dne 18. 11. 2009 v višini 1,591.248,67 EUR, ne obstoji (I. točka izreka). Prav tako je ugotovilo, da ločitvena pravica tožene stranke iz naslova Sporazuma o zavarovanju denarne terjatve na podlagi 178. člena Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ) z dne 18. 11. 2009, sklenjenega v notarskem zapisu opr. št. SV 1089/09 na poslovnih deležih tožeče stranke v družbah: - A. S.G. d.o.o., Mislinjska dobrava 110, Š. S.G., - P. a.d. d.o.o., Kidričeva 6, S.G., - P.M. d.o.o., Gozdarska cesta 38, M., - A.M. d.o.o., Letališka cesta 10, O.v., - P.t AFC d.o.o., Otiški vrh 53, Š.p.D., v višini 1,591.248,67 EUR, ne obstoji (II. točka izreka). Odločilo je še, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka, odmerjene na 90.757,11 EUR, v 15. dneh od izdaje odločbe sodišča prve stopnje, od tedaj dalje pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do prenehanja obveznosti.

2. Proti tej sodbi se pritožuje tožena stranka. Z uveljavljanjem vseh zakonskih pritožbenih razlogov se zavzema za spremembo izpodbijane sodbe tako, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke v celoti zavrne, podrejeno predlaga razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse pa s stroškovno posledico v korist tožene stranke.

V pritožbi zavzema stališče, da je sodišče prve stopnje nepravilno ugotovilo dejansko stanje, ker pri odločanju ni upoštevalo namena danega posojila, razmerij med družbeniki in finančnega stanja tožeče stranke v času sklenitve posojilne pogodbe z dne 18. 11. 2009. V zvezi s slednjim se tožena stranka ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da se je tožeča stranka v času sklenitve posojilne pogodbe nahajala v času, ko bi morali družbeniki kot dobri gospodarstveniki družbi zagotoviti lastni kapital. V tej smeri si tožena stranka prizadeva za razlago 498. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) tako, da je pojem slabega finančnega stanja oziroma gospodarske krize potrebno razlagati restriktivno in interpretirati s položajem insolventnosti v smislu določb 14. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju - (v nadaljevanju ZFPPIPP) ter pri tem izpostavlja primere sodne prakse, ki pojem slabega finančnega stanja enačijo z insolventnostjo. Tožena stranka graja tudi posamezne zaključke in ugotovitve sodnega izvedenca B.J. z obrazložitvijo, da jih je ocenil napačno in glede posameznih ekonomskih kazalnikov tožena stranka ponuja svojo razlago in zaključke.

Pritožba še izpostavlja, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, ko je ugotavljalo zgolj slabo ekonomsko finančno stanje tožeče stranke in zavzelo stališče, da je bistvenega pomena za odločitev, ali takšna družba lahko dostopa do virov financiranja na finančnih trgih po običajnih tržnih pogojih. Sodišče ni jasno argumentiralo, zakaj je štelo, da družba dne 18. 11. 2009 ni mogla pridobiti kredita pri kreditnih ustanovah. Pritegnjeni izvedenec ni izvedenec s področja bančništva in ni analiziral kreditnih postopkov in pogojev posameznih bank na konkretnem primeru tožeče stranke. Sodišče samo z ustreznimi strokovnimi znanji s področja bančništva tudi ne razpolaga.

Neustrezen po pritožbenem stališču je tudi zaključek prvostopnega sodišča, da tožena stranka ni ravnala s skrbnostjo dobrega gospodarstvenika in bi morala kot njen delničar tožečo stranko dokapitalizirati. Tožena stranka zavzema nasprotno razlago, da je kot delničar storila vse potrebno, da zagotovi preživetje podjetja, ki ima začasne težave. Po prepričanju tožene stranke je prvostopno sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje in uporabilo materialno pravo, ker se ni ukvarjalo z razmerji med družbeniki ter posledično napačno ugotovilo samo naravo spornega posojila kot tudi finančno stanje tožeče stranke na dan 18. 11. 2009. Tožena stranka podaja tudi očitek, da je sodišče prve stopnje v celoti zanemarilo določilo četrtega odstavka 227. člena ZGD-1, ki glede posojil družbi namesto lastnega kapitala za delničarje, ki imajo v družbi več kot 25% delež delnic z glasovalno pravico, napotuje na smiselno uporabo 498. in 499. člena ZGD-1, pri čemer tožena stranka v pogledu določbe o le smiselni uporabi teh določb izpostavlja potrebnost razlikovanja med družbo z omejeno odgovornostjo in delniško družbo. Pri tem zavzema stališče, da je določilo četrtega odstavka 227. člena ZGD-1 v nasprotju z ustavnim načelom svobodne gospodarske pobude in temeljnim pravilom kapitalskih družb o neodgovornosti družbenikov - delničarjev za obveznosti kapitalskih družb. Tožena stranka se sklicuje tudi na Direktivo 77/91/EGS o uskladitvi zaščitnih ukrepov zavarovanja interesov družbenikov in tretjih oseb, ki jih države članice zahtevajo od gospodarskih družb v skladu z drugim odstavkom 58. člena Pogodbe glede ustanavljanja delniških družb ter ohranjanja in spreminjanja njihovega kapitala, zato da se oblikujejo zaščitni ukrepi z enakim učinkom v vsej skupnosti in ki ne pozna instituta nadomestnega kapitalskega posojila. Tožena stranka zavzema stališče, da je očitno, da je treba četrti odstavek 227. člena ZGD-1 tolmačiti v skladu z evropskim pravom in ugotoviti, da iz direktive ni izpadel ta odstavek in da ne želijo, da ga države članice samostojno urejajo, ampak kapitalsko nadomestno posojilo ne spada v delniške družbe. Bistvo delniške družbe je, da delničar vplača oziroma kupi delnico in prevzame podjetniško tveganje, da mu bo uprava z dobrim poslovodenjem in ob odsotnosti ali prisotnosti zunanjih dejavnikov z negativnim vplivom omogočila pridobitev dividende (dobička) in nič več. K nobenim dodatnim denarnim dajatvam za/v družbo delničarja ni mogoče siliti, kar pa četrti odstavek 227. člena ZGD-1 prav vzpostavlja, in sicer postavlja dodatno odgovornost delničarjev upnikom. Takšna posledica pa je v nasprotju z načelom Ustave Republike Slovenije o svobodni gospodarski pobudi.

Tožena stranka glede tako imenovanega testa kreditne sposobnosti v pritožbi navaja, da zakonodaja nikjer ne predvideva hipotetičnega testa, ki ga je uporabilo prvostopenjsko sodišče. Družba je kreditno nesposobna, če posojila pod tržno običajnimi pogoji in brez zavarovanja, ki bi ga za ta namen morali dati družbeniki, od tretjih oseb ne more dobiti in bi jo bilo treba, če se dodatni lastni kapital ne zagotovi, likvidirati. Pri uporabi tega hipotetičnega testa pa sodišče ni upoštevalo, da se je nemška zakonodaja s področja družb z omejeno odgovornostjo (ki ne zajema delniških družb) v zvezi s kapitalskimi posojili v letu 2008 spremenila, posledično pa ta test tudi v celoti umaknila iz sodne prakse. Kljub uporabljenemu hipotetičnemu testu kreditne sposobnosti pa je tožena stranka prepričana, da je prvostopno sodišče test napačno uporabilo in v posledici napačno ugotovilo dejansko stanje ter zmotno uporabilo materialno pravo. Sodišče prve stopnje se je pri presoji oprlo na izvedensko mnenje sodnega izvedenca za ekonomijo - finance in ocenjevanje vrednosti podjetij, B.J.A, pri čemer imenovani izvedenec ni ustrezen strokovnjak, ki bi podal mnenje o tem, ali bi banke glede na finančno stanje tožeče stranke le-tej dne 18. 11. 2009 odobrile posojilo. J.B. je namreč sodni izvedenec s področja ekonomije - finance in ocenjevanje strojev ter opreme. Slednji vsekakor ne razpolaga z ustreznim strokovnim znanjem s področja bančništva. Za zaključek sodišča o bančni sposobnosti bi bilo treba izdelati izvedensko mnenje s predstavitvijo strokovnih podlag in bančnih postopkov in kriterijev za dodelitev kredita, zaradi česar bi torej bilo potrebno pritegniti izvedenca bančništva, česar pa tožeča stranka ni predlagala.

Tožena stranka uveljavlja tudi absolutno bistveno kršitev določb postopka, ker sodišče prve stopnje ni utemeljilo, zakaj argumenti tožene stranke o ozadjih pri dajanju spornega posojila in razmerjih med delničarji ob uporabi 498. člena ZGD-1 niso relevantni. Istovrstno postopkovno kršitev uveljavlja tudi pri presoji, ali je družba v slabem finančnem stanju, ko je uporabilo hipotetični test ali je bila tožeča stranka v času sklenitve sporne posojilne pogodbe sposobna dostopati do virov financiranja na finančnih trgih po običajnih tržnih pogojih. Za zaključke v tej zvezi sodišče prve stopnje relevantnih dokazov tekom postopka ni izvedlo, razlogi za zaključke sodišča iz hipotetičnega testa kreditne sposobnosti pa so nejasni oziroma o njih napadena sodba razlogov ne vsebuje. Podan je tudi pritožbeni očitek, da je v sodbi podano nasprotje med listinskimi dokazi (izvedenskim mnenjem in dopolnitvijo le-tega) in zaključki sodišča, ter da je sodišče izvedene dokaze presojalo selektivno. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo pritrjuje sprejeti odločitvi sodišča prve stopnje, predlaga zavrnitev pritožbe kot neutemeljene in priglaša stroške pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Sodišče druge stopnje ob preizkusu izpodbijane sodbe v mejah razlogov, uveljavljanih s pritožbo, in v okviru uradnega preizkusa zadeve po drugem odstavku 350. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ugotavlja, da je sodišče prve stopnje na pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje sprejelo materialnopravno pravilno odločitev, pri tem pa ni storilo v pritožbi zatrjevanih niti uradoma upoštevnih postopkovnih kršitev absolutne narave. Odločitev, ki jo je sprejelo, je tudi v zadostnem obsegu in pravilno obrazložilo, zato sodišče druge stopnje v izogib nepotrebnemu ponavljanju kot pravilne povzema razloge sodišča prve stopnje za sprejeto odločitev ter v zvezi s pritožbenimi navedbami le še dodaja.

6. V obravnavanem gospodarskem sporu tožeča stranka uveljavlja tožbeni zahtevek zoper toženo stranko na ugotovitev neobstoja terjatve in ločitvene pravice, opirajoč se na določbo 498. člena ZGD-1. Ta določa, da družbenik, ki je v času, ko bi morali družbeniki kot dobri gospodarstveniki zagotoviti družbi lastni kapital, namesto tega družbi dal posojilo, ne more uveljavljati zahtevka za vračilo posojila v stečajnem postopku ali v postopku prisilne poravnave. Tako posojilo se v stečajnem postopku ali v postopku prisilne poravnave šteje za premoženje družbe. V skladu s četrtim odstavkom 227. člena ZGD-1 se glede posojil družbi namesto lastnega kapitala za delničarje, ki imajo v družbi več kot 25% delež delnic z glasovalno pravico, smiselno uporabljajo določbe 498. in 499. člena tega zakona.

7. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo o tožbenem zahtevku odločilo tretjič. Medtem ko je s prvo in drugo sodbo tožbeni zahtevek zavrnilo, odločitvi pa sta bili razveljavljeni, je predmet pritožbene obravnave sedaj odločitev, s katero je tožbenemu zahtevku ugodilo. Presoja sodišča prve stopnje temelji na obrazložitvi, da je za odločitev o tožbenem zahtevku odločilna ugotovitev finančnega stanja tožeče stranke v času sklenitve posojilne pogodbe med pravdnima strankama, to je na dan 18. 11. 2009. V tem pogledu je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila tožeča stranka v času prejetega posojila v stanju gospodarske krize in potrebna dokapitalizacije. Zato bi morala tožena stranka kot delničar tožeče stranke z več kot 25% deležem kot dober gospodarstvenik tožeči stranki zagotoviti lastni kapital. Ker je tožena stranka tožeči stranki namesto tega dala posojilo, je sodišče prve stopnje zaključilo, da v skladu s prvim odstavkom 498. člena ZGD-1 v stečajnem postopku nad tožečo stranko proti slednji ne more uveljavljati zahtevka za vračilo posojila, ker se le-to v stečajnem postopku šteje za premoženje družbe.

8. Tožena stranka sodišču prve stopnje neutemeljeno očita zmotno materialnopravno razlago določbe 498. člena ZGD-1. V tem pogledu sodišče druge stopnje uvodoma pojasnjuje, da je zakonska dikcija 498. člena ZGD-1, ki v obravnavanem primeru predstavlja materialnopravno podlago za presojo uveljavljanega tožbenega zahtevka, povsem jasna in za presojo pravnih razmerij, ki v dejanskem pogledu terjajo njeno uporabo, povsem zadostna in v zvezi s katero obstoji slovenska sodna praksa, tako višjih kot tudi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije. Po toženi stranki podana interpretacija navedene zakonske določbe s sklicevanjem na nemško pravo, ob tem, da ne gre za spor z mednarodnim elementom in tudi ne za dogovorjeno uporabo tujega prava, je zato za predmetno zadevo nepotrebna in neuporabljiva. Sodišče druge stopnje se zato do tovrstnih pritožbenih navedb tožene stranke v tej odločbi ne bo opredeljevalo.

9. V pravu kapitalskih družb velja pravilo, da družba (oziroma imetniki njenih deležev) načeloma samostojno odloča o načinu (virih) svojega financiranja, torej o tem, ali bo svoje finančne potrebe krila s sredstvi, ki so bila vanjo vnesena v obliki vložkov oziroma so rezultat njenega poslovanja, ali pa bo svoje finančne potrebe krila s sredstvi, pridobljenimi s krediti ali posojili, ki jih mora ob zapadlosti vrniti. V pravu družb velja, da se v financiranje družbe aktivno vključujejo tudi družbeniki, ki lahko s svojimi odločitvami pomembno vplivajo na to, koliko se bo družba financirala iz posameznega od obeh navedenih virov. Odločanje o načinu financiranja je načeloma prepuščeno prosti presoji imetnikov deležev, ki svobodno odločajo predvsem o tem, ali se bodo tudi sami aktivno (s svojimi sredstvi) vključili v financiranje družbe. Če se tako odločijo, načeloma svobodno odločajo tudi, kako bodo družbi zagotovili potrebna finančna sredstva: ali 1. na korporacijski podlagi, s financiranjem družbe v obliki vložka (financiranje družbe z lastnim kapitalom), ali na 2. obligacijski podlagi, s financiranjem družbe v obliki posojil (financiranje družbe z dolžniškim (tujim) kapitalom).

Izbira financiranja je torej stvar avtonomne odločitve družbenikov. Vendar pa to velja samo dotlej, dokler družba ne zaide v krizo; takrat se morajo družbeniki odločiti, ali bodo družbo likvidirali ali, če se odločijo za njen nadaljnji obstoj, sanirali z novimi vložki.

Taka dvojnost je povezana z bojaznijo, da se imetniki deležev izognejo podjetniškemu tveganju, ki bi ga kot člani personalne strukture družbe morali nositi. Tveganju bi se lahko izognili tako, da bi družbi potrebna sredstva zagotovili s posojili, do vrnitve katerih bi bili - kot upniki - upravičeni, ne glede na uspešnost poslovanja družbe. Zato so pri izbiri oblike financiranja družbe imetniki deležev sicer načeloma avtonomni, vendar le dotlej, dokler družba normalno posluje in izpolnjuje svoje obveznosti ob njihovi zapadlosti. Ko pa (in če) zaide v podjetniško krizo - torej v položaj plačilne nesposobnosti - pravna ureditev avtonomijo omeji tako, da za oba načina financiranja predpiše enake pravne posledice z normiranjem instituta kapitalskega nadomestnega posojila. Elementarna značilnost tega instituta je, da posojilo, dano v kriznih finančnih okoliščinah za družbo, podredi pravilom o lastnem kapitalu. To ima za posledico, da se tako posojilo v stečaju ali prisilni poravnavi ne obravnava kot posojilo, ki bi ga družba (kot posojilojemnik) posojilodajalcu morala vrniti, ampak velja zanj enak režim, kot velja za lastni kapital. ZGD-1 opredeljuje kapitalsko posojilo, za katerega veljajo navedene pravne posledice, kot tisto posojilo, ki ga imetnik deležev zagotovi družbi namesto lastnega kapitala v trenutku, ko je družba v slabem finančnem stanju in potrebuje lastni kapital (498. člena ZGD-1). Za presojo vprašanja, kdaj je družba v slabem finančnem stanju, je relevantno predvsem, ali bi družba posojilo lahko dobila od tretjih oseb (na primer od banke) po običajnih komercialnih pogojih. Če posojila ne bi mogla dobiti, se šteje, da je družba kreditno nesposobna. Kreditna nesposobnost je lahko posledica kapitalske neustreznosti, za katero gre, ko za poslovodstvo nastane dolžnost izvesti ukrepe za zagotovitev kapitalske ustreznosti. Pri opredeljevanju trenutka, od katerega se dano posojilo šteje za lastni kapital, ZGD-1 sicer ne uporablja sintagme slabo ekonomsko finančno stanje, ampak izhaja iz generalne klavzule, po katerih je za presojo relevanten trenutek, od katerega bi družbeniki kot dobri gospodarstveniki morali zagotoviti družbi lastni kapital. Vsekakor gre za položaj plačilne nesposobnosti posojilojemnika.

(Saša Prelič, Podjetje in delo, 2010, št. 5, str. 896).

10. Družbeniki/delničarji morajo zagotavljati družbi lasten kapital in ga ohranjati. Če je družba zašla v slab ekonomski in finančni položaj, zaradi česar ji morda grozi nevarnost stečaja, je še posebej pomembno, da dobi svež lastni kapital. Stvar družbenika je, da kot dober gospodarstvenik presodi, ali bo družbo možno na takšen način sanirati in da ustrezno ukrepa. Posojila svežega lastnega kapitala ne morejo nadomestiti. Vezana so namreč na vračilo, praviloma z obrestmi. Možno je sicer, da se ekonomsko in finančno stanje družbe sanira tudi s posojili, lahko pa je njihova posledica samo odlaganje njihovega stečaja in s tem v zvezi povečevanje obsega njihovih obveznosti. Povečevanje obveznosti družbe pa pomeni zmanjševanje možnosti upnikov družbe, da v stečaju pridejo do poplačila ustreznega dela svojih terjatev, nenazadnje tudi zaradi tega, ker so se obveznosti družbe povečale tudi zaradi posojil, prejetih od družbenikov. Prav zaradi preprečevanja takšnih situacij je zakonodajalec sprejel v ZGD-1 določbo 498. člena (VSRS III Ips 32/1998). Presoja določb 498. člena ZGD-1 je zato omejena zgolj na vprašanje, ali je na podlagi dejanskih ugotovitev, v kakšnem ekonomskem in finančnem stanju se je nahajala tožeča stranka v času prejema posojila, mogoče sprejeti zaključek, da bi morali družbeniki kot dobri gospodarstveniki družbi zagotoviti lastni kapital. 11. V skladu z obrazloženimi zakonskimi in pravno teoretičnimi izhodišči za razlago kapitalskih posojil se je sodišče prve stopnje v smeri presoje utemeljenosti tožbenega zahtevka pravilno osredotočilo na ugotovitev ekonomsko finančnega stanja tožeče stranke v času prejema posojila, to je v smeri ugotovitve, ali se je tožeča stranka v navedenem času nahajala v gospodarski krizi, ki bi terjala njeno dokapitalizacijo. Sodišče prve stopnje je zato ravnalo pravilno, ko se v novem sojenju ni ukvarjalo z razmerji med družbeniki, temveč le z dejstvom, ali je bila tožena stranka dne 18. 11. 2009, ko je s toženo stranko sklenila posojilno pogodbo, v slabem ekonomsko finančnem stanju.

12. Iz obrazložitve sodišča prve stopnje v točkah 9 do 11 jasno izhaja, da je za presojo uveljavljanega tožbenega zahtevka sodišče kot odločilno in edino relevantno za presojo štelo dejstvo ugotovitve ekonomsko finančnega stanja tožeče stranke v času prejema posojila. Zato obrazložitev sodišča prve stopnje, da se v novem sojenju ni ukvarjalo z razmerji med družbeniki, ne potrebuje dodatnih argumentov, zakaj se s tovrstnimi trditvami tožene stranke ni ukvarjalo. V tem pogledu zato sodišču prve stopnje tudi ni mogoče očitati s pritožbo uveljavljanega pomanjkanja razlogov o odločilnih dejstvih.

13. Tožena stranka neutemeljeno izpodbija zaključek sodišča prve stopnje, da se je tožeča stranka na dan sklenitve posojilne pogodbe nahajala v času, ko bi morali družbeniki kot dobri gospodarstveniki družbi zagotoviti lastni kapital. Ni namreč mogoče pritrditi pritožbenim prizadevanjem, da je za presojo gospodarske krize v smislu 498. člena ZGD-1 relevantno stanje insolventnosti družbe v času dajanja posojila, ter da se je sodišče prve stopnje napačno oprlo na izvedensko mnenje in posledično zmotno ugotovilo podkapitaliziranost tožeče stranke.

14. Ni mogoče pritrditi pritožbenemu stališču, da je sodna praksa neenotna ali je uporaba 498. člena ZGD-1 omejena le na položaj insolventnosti po 14. členu ZFPPIPP ali pa je njena uporaba širša, kot v danem primeru, ko družba še ni bila insolventna. V tej smeri tudi ni mogoče pritrditi toženi stranki, da je v primerih, ki jih v pritožbi izpostavlja, sodna praksa pojem slabega finančnega stanja enačila z insolventnostjo.

15. V nasprotju s toženo stranko sodišče druge stopnje meni, da je sodna praksa v zvezi z obravnavanjem kapitalskih posojil v okviru 498. člena ZGD-1 enotna. Iz razpoložljive, objavljene sodne prakse, namreč ni najti primera, ki bi ugotovitev gospodarske krize v smislu določb 498. člena ZGD-1 pogojeval s položajem insolventnosti družbe v času prejema posojila. Kaj takega tudi ne izhaja iz odločb, ki jih v oporo svojim prizadevanjem za ugotovitev nasprotnega v pritožbi citira tožena stranka: - v zadevi Višjega sodišča v Ljubljani Cst 440/2015, v postopku poenostavljene prisilne poravnave, je sodišče presojalo obstoj terjatve upnika in družbenika insolventnega dolžnika in posledično njegove glasovalne pravice. Za navedeno zadevo je bila bistvena odsotnost konkretnih navedb o insolventnosti pred sodiščem prve stopnje, pritožbeno sodišče pa je obrazložilo še, da pritožnik niti v pritožbi ni zatrjeval, da je dolžnik v spornem obdobju posloval z izgubo, da ni bil sposoben poravnavati svojih obveznosti oziroma, da je bil v krizi ali insolventen. Iz zadnjega jasno izhaja, da pritožbeno sodišče v tej zadevi gospodarske krize ni enačilo s položajem insolventnosti, kot si to prizadeva prikazati tožena stranka.

- v zadevi Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 766/2012 je sodišče presojalo odškodninsko odgovornost uprave in nadzornega sveta zaradi oškodovanja upnikov v stečajnem postopku. Dejstvo, da bi sodišče slabo finančno stanje vezalo na položaj insolventnosti, tudi iz navedene odločbe ne izhaja. Da je slabo finančno stanje gotovo podano ob kapitalski neustreznosti, plačilni nesposobnosti oziroma prezadolženosti, pa gotovo ni dvomiti.

- zadeva Višjega sodišča v Kopru I Cpg 257/2013, v zvezi s katero tožena stranka izpostavlja stališč, zavzeto v tej zadevi, da je sodišče prve stopnje okoliščino, ali je družbenik dal posojilo v času, ko bi morali družbeniki kot dobri gospodarstveniki družbi zagotoviti lastni kapital, utemeljeno presojalo s pomočjo meril, ki kažejo na gospodarsko krizo podjetja - to so merila, ki jih v svojem 14. členu določa ZFPPIPP, je bila predmet revizijskega preizkusa. Iz revizijske odločitve III Ips 28/2014 izhaja stališče Vrhovnega sodišča, da, če je družba insolventna, je gotovo v gospodarski krizi v smislu, kot ga terja določba prvega odstavka 499. člena ZGD-1. V nadaljevanju pa je Vrhovno sodišče obrazložilo, da ni mogoče potegniti enačaja med insolventnostjo in tako razumljeno "gospodarsko krizo". Insolventna gospodarska družba je nedvomno v gospodarski krizi, so pa lahko v gospodarski krizi tudi gospodarske družbe, ki (še) niso insolventne. Tako izraženo stališče nedvomno nasprotuje razlagi, ki si jo prizadeva uveljaviti tožena stranka, da je položaj insolventnosti pogoj za obstoj gospodarske krize v smislu določbe prvega odstavka 489. člena ZGD-1. Opore za takšno razlago pa tudi ne daje revizijska odločba III Ips 80/2016, v kateri je Vrhovno sodišče v zadevi izpodbijanja pravnih dejanj stečajnega dolžnika in povračilnega zahtevka po prvem odstavku 499. člena ZGD-1 res navedlo, da se ugotovitev stanja insolventnosti izkaže za odločilno okoliščino za presojo utemeljenosti tožbenih zahtevkov, tako na podlagi izpodbijanih pravnih dejanj v stečaju kot tudi na podlagi 499. člena ZGD-1. Takšna obrazložitev je seveda povsem razumljiva in drugačna, glede na naravo tožbenih zahtevkov, tudi ne bi mogla biti. V postopku je bilo namreč ugotovljeno, da je družbenik dal posojilo družbi v času, ko je bila ta že insolventna.

16. Noben od v pritožbi izpostavljenih primerov sodne prakse tako ne daje podlage za razlago 498. člena ZGD-1 kot jo ponuja tožena stranka. Prav nasprotno, poleg že prej navedene odločbe Vrhovnega sodišča Republike Slovenije III Ips 28/2014 z dne 14. 7. 2015, ki temelji na jasnem stališču, da ni mogoče potegniti enačaja med insolventnostjo in tako razumljeno "gospodarsko krizo", ker so v gospodarski krizi lahko tudi družbe, ki (še) niso insolventne, pa temu stališču pritrjuje tudi sodba Višjega sodišča v Kopru Cpg 357/2015 z dne 24. 3. 2016 z razlago, da uporaba 498. člena ZGD-1 ni omejena le na položaj insolventnosti po 14. členu ZFPPIPP.

17. Sodišče druge stopnje zato zaključuje in meni, da gospodarski subjekt ni v slabem gospodarskem položaju oziroma v stanju krize šele takrat, ko zaide v stanje insolventnosti, saj je takšno stanje skrajna stopnja finančne krize z grozečim stečajem. Gospodarsko krizo družbe nakazujejo motnje v njenem poslovanju, ki lahko pomembno vplivajo na normalno funkcioniranje gospodarskega subjekta, zato krizne razmere (običajno) nastopijo že daljše obdobje pred dejanskim nastopom insolventnosti in od družbenikov kot dobrih gospodarstvenikov terjajo ravnanja, ki bodo družbo popeljala iz takšne krize. Res je, da družbeniki/delničarji niso zavezani k tovrstnim ravnanjem in k nobenim dodatnim denarnim dajatvam za/v družbo delničarja ni mogoče siliti. Če pa se družbenik/delničar odloči za financiranje družbe, je sicer izbira vira financiranja stvar njegove avtonomne odločitve, vendar pa to velja samo dotlej, dokler družba ne zaide v krizo; takrat se morajo družbeniki/delničarji odločiti ali bodo družbo likvidirali ali, če se odločijo za njen nadaljnji obstoj, sanirali z novimi vložki.

18. Sodišče prve stopnje je presodilo, da se je tožeča stranka v času prejema posojila nahajala v položaju, ko je potrebovala svež kapital, ne posojila, saj poslovanje tožeče stranke ni bilo v normalnih okvirih, temveč je bila slednja v hudi krizi. Podlago za takšno presojo je sodišče prve stopnje našlo v izvedenskem mnenju sodnega izvedenca za ekonomijo, listinskih dokazih in pisni izjavi I.M., predsednika uprave tožeče stranke v zadevnem obdobju. Sodišče prve stopnje se je v obrazložitvi izpodbijane sodbe kritično opredelilo do dokazov, ki so bili relevantni za presojo obravnavanega spornega razmerja in je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje dokaze presojalo selektivno. Sodišče se ni dolžno opredeljevati do vseh izvedenih dokazov, še posebej ne do tistih, ki se ne nanašajo na odločilna dejstva. Zatrjevanja tožene stranke, da je imela tožeča stranka v kritičnem času v okviru sanacije druge možnosti, ki bi nadomestile potrebno dokapitalizacijo (možnost dezinvestiranja - odprodaja poslovno nepotrebnega premoženja), nimajo narave pravno odločilnih dejstev, saj je tožena stranka zatrjevala zgolj hipotetične možnosti sanacije, ki pa jih tožeča stranka ni izvedla, zato obstoj takšnih neizkoriščenih hipotetičnih nadomestil za dokapitalizacijo ne vpliva na zanesljivo ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka v času prejema posojila potrebovala dodaten lastni kapital. 19. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno uveljavlja, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo in presodilo ekonomsko finančno stanje tožeče stranke v času danega posojila in v tem pogledu sodišču prve stopnje očita, da se je napačno oprlo na izvedensko mnenje in posledično zmotno ocenilo podkapitaliziranost tožeče stranke.

20. Sodišče prve stopnje je v namen ugotovitve obstoja gospodarske krize tožeče stranke oziroma ekonomsko finančnega stanja, v katerem se je tožeča stranka nahajala v času prejema posojila, v postopek pritegnilo sodnega izvedenca za ekonomijo - finance, B.J.. Ta je v postopku izdelal izvedensko mnenje in po pripombah pravdnih strank tudi dopolnitev le-tega. Po izdelani dopolnitvi izvedenskega mnenja, ko je izvedenec odgovoril na pripombe pravdnih strank, nobena od pravdnih strank ni predlagala njegovega morebitnega zaslišanja, niti ni bil podan predlog za pritegnitev drugega izvedenca.

21. Sodišče druge stopnje je v razveljavitvenem sklepu I Cpg 124/2016, ko je bila odločitev v tej zadevi drugič razveljavljena, po pritožbeni graji tožeče stranko presojalo ravnanje sodišča prve stopnje v zvezi z izdelanim izvedenskim mnenjem, ko je sodišče prve stopnje, potem ko je v novem sojenju izvedlo dokaz z izvedencem finančne stroke in slednjemu naložilo, da izdela mnenje, v katerem naj odgovori na konkretno postavljena vprašanja, izdelanemu mnenju oziroma izvedenskim ugotovitvam in dopolnitvi le-tega pri presoji obravnavane zadeve ni sledilo v celoti, ker je menilo, da izvedenec ni upošteval vseh relevantnih okoliščin in zakonske dikcije 14. člena ZFPPIPP in je samo presojalo in ugotavljalo oziroma izračunavalo ekonomske kazalnike za ugotovitev ekonomsko finančnega stanja tožeče stranke in samo sprejemalo zaključke o le-tem. Sodišče druge stopnje je v takšnem ravnanju sodišča prve stopnje videlo bistveno kršitev določb pravdnega postopka, hkrati pa tudi ocenilo, da predstavlja nedopustno poseganje sodišča na področje, za katerega se predpostavlja, da nima potrebnega strokovnega znanja. Obrazložilo je, da sodišče izvede dokaz z izvedencem, če je za ugotovitev ali razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (234. člen Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP). Če sodišče takšen dokaz izvede, je dolžno upoštevati izvid in mnenje, ki ga v postopku imenovani izvedenec izdela, razen v primeru nasprotij in pomanjkljivosti v izdelanem mnenju in če nastane utemeljen dvom o pravilnosti podanega mnenja. Vendar so za takšen primer predvidena postopkovna pravila, ki jih mora sodišče, če takšne okoliščine ugotovi, uporabiti. Če je sodišče prve stopnje, potem ko je izvedenec izdelal mnenje, v zvezi s katerim sta imeli pripombe obe pravdni stranki, in ko je izvedenec mnenje tudi pisno dopolnil, menilo, da je mnenje v kateremkoli pogledu nepopolno, neustrezno, ali kakorkoli pomanjkljivo, bi moralo izvedenca zaslišati oziroma zahtevati mnenje drugega izvedenca (tretji odstavek 254. člena ZPP).

22. Tožena stranka, ki je (šele) po drugi razveljavitvi sodbe podredno predlagala izvedbo dokaza z neposrednim zaslišanjem izvedenca B.J. in dodatno dopolnitev mnenja, je na glavni obravnavi izjavila, da ne vztraja pri dodatnem zaslišanju izvedenca in da se sklicuje na navedbe izvedenca, ki jih je že podal v dopolnitvi izvedenskega mnenja.

23. Sodišče druge stopnje po pregledu izvedenskega mnenja izvedenca B.J. in dopolnitve le tega ugotavlja, da je izvedenec odgovoril na vsa relevantna vprašanja v zvezi z ekonomsko finančnim stanjem, v katerem se je nahajala tožeča stranka v času prejetega posojila. Sodišče druge stopnje prav tako ocenjuje, da v mnenju izvedenca ni zaslediti, da bi bilo nejasno, nepopolno ali v nasprotju samim seboj ali z raziskanimi okoliščinami tako, da bi nastal upravičen dvom o pravilnosti podanega mnenja. Tovrstnih okoliščin tudi ni ugotovilo sodišče prve stopnje, medtem ko je tožena stranka, kot že obrazloženo, na zadnjem naroku za glavno obravnavo navedla, da ne vztraja pri dodatnem zaslišanju izvedenca in da se sklicuje na navedbe izvedenca, ki jih je že podal v dopolnitvi izvedenskega mnenja. Ob takšni procesni situaciji sodišče prve stopnje ni imelo prav nobenih razlogov, da za podlago svoje odločitve glede relevantnih dejstev ekonomsko finančnega stanja tožeče stranke v času prejetega posojila ne bi uporabilo zadevnega izvedenskega mnenja in njegove dopolnitve.

24. Iz izvedenskega mnenja in njegove dopolnitve tako izhaja: - da je tožeča stranka v obdobju od 1. 1. 2009 do 18. 11. 2009 poslovala z izgubo v znesku 3,693.757,00 EUR; - da je bila tožeča stranka na dan 18. 11. 2009 podkapitalizirana in bi za dosego kapitalske ustreznosti moralo povečanje osnovnega kapitala družbe znašati minimalno 2,702.873,60 EUR - pripombo tožene stranke v zvezi z izračunom podkapitaliziranosti je izvedenec zavrnil zaradi pomanjkanja potrebne strokovne argumentacije in upoštevaje dejstvo, da je potrebno eventualno podkapitaliziranost ugotavljati na dan 18. 11. 2009 in ne upoštevati stanja na dan 31. 12. 2009, kot bi to želela tožena stranka, izvedenec pa je tudi pojasnil, da je sledil realiziranim dejanjem in ne hipotetičnim možnostim, ki jih je imela na razpolago uprave tožeče stranke; - da na dan 18. 11. 2009 tožeča stranka po kriteriju vrednosti premoženja glede na vsoto obveznosti ni bila prezadolžena, je pa izvedenec ugotovil, da je izguba tekočega leta, skupaj s prenesenimi izgubami, presegala polovico osnovnega kapitala, zaradi česar je po tem kriteriju bila tožeča stranka prezadolžena; - da je tožeča stranka imela na dan 18. 11. 2009 zapadle obveznosti do dobaviteljev in finančne obveznosti za kredite v skupni višini 24,547.211,19 EUR ter je za več kot polovico teh obveznosti (55,43%) zamujala za več kot 60 dni; - da tožeča stranka na dan 18. 11. 2009 ni bila nelikvidna, je pa likvidnost na ta dan zagotovilo zadevno posojilo. Če slednjega ne bi bilo, tožeča stranka ne bi mogla poravnati obveznosti do delavcev na dan 18. 11. 2009, če hkrati ne bi zagotovila drugega vira priliva potrebnih sredstev za izplačilo teh plač; - da je poslovno leto 2008 zaključila z izgubo, da se je v letu 2009 poslovanje z izgubo nadaljevalo, obseg prodaje pa se je tega leta še dodatno zmanjšal, da je prišlo do zaostankov v plačevanju bančnih posojil, saj je bila evidentirana bančna izvršba za neporavnane obroke zapadlih anuitet v znesku 791.404,66 EUR; - da tožeča stranka ob normalnem tretmanu bank na dan 18. 11. 2009 ni izpolnjevala bančnih kriterijev za dodelitev kredita in ga torej ne bi dobila.

25. Na podlagi takšnih izvedenskih ugotovitev je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da se je tožeča stranka v času prejetega posojila nahajala v gospodarski krizi in je potrebovala dodaten lastni kapital. Oporo za takšen zaključek je sodišče prve stopnje našlo tudi v zatrjevanih in dokazanih dejstvih, da se je sama tožeča stranka v kritičnem obdobju zavedala gospodarske krize družbe in potrebe po dokapitalizaciji, kar je sodišče prve stopnje nazorno obrazložilo v točkah 15 in 16 obrazložitve sodbe, sodišče druge stopnje pa v izogib nepotrebnemu ponavljanju obrazložitvi in razlogom kot pravilnim pritrjuje in jih povzema.

26. Hkrati je v zvezi z izdelanim izvedenskim mnenjem neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje nedopustno sledilo izvedenskemu mnenju v njegovi ugotovitvi, da tožeča stranka na dan 18. 11. 2009 ne bi dobila kredita, ker ni izpolnjevala bančnih kriterijev za dodelitev kredita. Sodišče prve stopnje je sodnemu izvedencu v sklepu naložilo, da je med drugim dolžan odgovoriti tudi na vprašanje (vprašanje št. 13), ali bi tožeča stranka na dan 18. 11. 2009 na bančnem trgu lahko dobila posojilo pri bankah po takratnih komercialnih pogojih. Tožena stranka postavitvi vprašanja izvedencu ni nasprotovala, prav tako njegovemu odgovoru na postavljeno vprašanje, ko je menil, da družba P.G. d.d. ob normalnem tretmanu bank na dan 18. 11. 2009 ni izpolnjevala bančnih kriterijev za dodelitev kredita in ga torej ne bi dobila, ter je zato navedel tudi razloge, tožena stranka ni z ničemer nasprotovala, saj v odzivu na izdelano mnenje (vloga - pripombe tožene stranke na mnenje izvedenca) glede podanega odgovora ni imela prav nobene pripombe. Vsa tovrstna pritožbena navajanja zato predstavljajo nedovoljene pritožbene novote, ki v skladu s 337. členom ZPP ne morejo biti predmet pritožbenega preizkusa.

27. Tudi ne gre pritrditi pritožbenemu očitku procesne kršitve, ker da naj bi bilo podano nasprotje med listinskimi dokazi (izvedenskim mnenjem in dopolnitvijo) in zaključki sodišča. Slednje naj bi napačno zaključilo, da je izvedenec v izvedenskem mnenju ugotovil, da je bila tožeča stranka na dan 18. 11. 2009 podkapitalizirana in plačilno nesposobna. Izvedenec je na vprašanje št. 2, ali je bila družba P.G.l d.d. dne 18. 11. 2009 podkapitalizirana, ugotovil, da je bila in da bi moralo za dosego kapitalske ustreznosti povečanje osnovnega kapitala družbe znašati minimalno 2,702.873,60 EUR (str. 8 izvedenskega mnenja - zadnji odstavek, list. št. 218). V okviru vprašanja (vprašanje št. 3), ali je bila družba G. d. d. na dan 18. 11. 2009 prezadolžena, je izvedenec odgovor ponudil po dveh kriterijih, pri čemer po kriteriju vrednosti premoženja glede na vsoto obveznosti (kriterij A) ni ugotovil prezadolženosti, je pa ugotovil prezadolženost po drugem kriteriju (kriterij B), po kriteriju izgub glede na vrednost osnovnega kapitala. V obrazložitvi sodišča prve stopnje zato ni nobene protispisnosti.

28. Tožena stranka v pritožbi nedopustno polemizira z zaključki izvedenca kot napačnimi. Sodišče izvede dokaz z izvedencem, če je za ugotovitev ali za razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Tudi v obravnavanem primeru je bil v postopek pritegnjen izvedenec zato, ker je za ugotovitev pravno relevantnih dejstev bilo potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga. Izvedenec je svoje delo v predmetni zadevi opravil in kot je bilo že obrazloženo, njegovo mnenje ni nejasno, nepopolno ali samo s seboj ali raziskanimi okoliščinami v nasprotju. Če je tožena stranka menila, da je izvedenec podal napačne ugotovitve in izračune za ugotovitev podkapitaliziranosti in prezadolženosti tožeče stranke, bi morala predlagati njegovo zaslišanje, da se zatrjevane nepravilnosti ugotovijo in razjasnijo, oziroma predlagati drugega izvedenca, če se morebitne nejasnosti v mnenju z zaslišanjem izvedenca ne bi odpravile. Tožena stranka ničesar od navedenega ni predlagala. Sodišče druge stopnje ne more ugotavljati in presojati vsebinske pravilnosti izvedenskega mnenja glede na ponujene pritožbene navedbe oziroma lastne izračune tožene stranke, saj bi s tem poseglo na področje znanj, s katerim sodišče ne razpolaga. Ker tožena stranka ni izkoristila svojih procesnih možnosti glede izvedenskega mnenja v postopku pred sodiščem prve stopnje, sedaj s pritožbenimi zavzemanji ne more biti uspešna.

29. Neutemeljen je nazadnje tudi pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje v celoti zanemarilo določila ZGD-1 (poglavje o delniški družbi) in določila četrtega odstavka 227. člena ZGD-1, ker da bi moralo sodišče prve stopnje kapitalsko posojilo presojati le ob smiselni uporabi določb 498. člena ZGD-1, to je ob upoštevanju značilnosti oziroma posebnosti delniške družbe. Za uporabo določenih konkretnih materialnopravnih določb mora stranka najprej ponuditi konkretna pravno relevantna dejstva, ki predstavljajo podstat določene materialnopravne norme. Ker tožena stranka dejstev, ki jih navaja sedaj v pritožbi, ni zatrjevala pred sodiščem prve stopnje, predstavljajo ta dejstva nedovoljene pritožbene novote, ki ne morejo biti predmet pritožbene presoje.

30. Glede na vse obrazloženo je sodišče druge stopnje pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

31. Tožena stranka, neuspešna s pritožbo, in tožeča stranka, ki z odgovorom na pritožbo ni prispevala k sprejeti odločitvi sodišča druge stopnje, krijeta sami svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. in 155. členom istega zakona).