Jedro

Če osebna zdravnica kot pooblaščena oseba ugotovi bolniški stalež „za nazaj“, potem zaradi pravne predvidljivosti delavcu ni mogoče očitati, da z opravljanjem pridobitnega dela pred podano oceno delazmožnosti zlorablja bolniški stalež in s tem krši svoje pogodbene obveznosti iz delovnega razmerja. V tem primeru izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi po 8. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR ni utemeljena.

Za obdobje, ko je tožnik s pravnomočno odločbo pridobil status uživalca pokojnine, tožnik ne more zahtevati še priznanje delovnega razmerja, saj bi z vzpostavitvijo delovnega razmerja za navedeno obdobje sodišče poseglo v pravnomočno odločbo nosilca pokojninskega in invalidskega zavarovanja.

Izrek

Pritožbama se delno ugodi, izpodbijana sodba se v II. in III. točki izreka delno spremeni tako, da sedaj glasi: „II./1. Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 4. 2009 nezakonita in se razveljavi. Pogodba o zaposlitvi št. ... z dne 7. 2. 2006 z aneksoma št. ... z dne 1. 9. 2008 in št. … z dne 1. 9. 2008 ter pogodba o zaposlitvi št. ... z dne 1. 10. 2008 se razvežejo z dnem 17. 4. 2009. II./2. Tožena stranka je dolžna tožniku izplačati odškodnino zaradi prenehanja pogodbe o zaposlitvi v višini 20.000,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 11. 2011 dalje do plačila, v 8 dneh.

II./3. Kar zahteva tožnik s podrednim zahtevkom več ali drugače (ugotovitev trajanja delovnega razmerja do odločitve sodišča prve stopnje, prijavo v socialna zavarovanja, izplačilo mesečnih zneskov nadomestila plač z zakonskimi zamudnimi obrestmi in vseh drugih pravic in denarnih prejemkov iz delovnega razmerja za navedeno obdobje ter plačilo odškodnine - razliko do vtoževanega zneska 125.272,98 EUR s pp), se zavrne.

III. Tožena stranka je dolžna tožniku plačati 216,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 5. 2009 dalje do plačila, v 8 dneh.“ V ostalem se pritožbi zavrneta in se v nespremenjenem delu (I. in IV. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožnika, da se ugotovi nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 4. 2009 (I./1. točka izreka), da tožniku delovno razmerje še traja pri toženi stranki, ki mu je dolžna vzpostaviti delovno razmerje po odpovedani pogodbi o zaposlitvi, ga pozvati nazaj na delo, ga za celotno obdobje nezakonitega prenehanja razmerja prijaviti v vsa socialna zavarovanja, obračunati plačo in mu po plačilu ustreznih davkov in prispevkov izplačati mesečno neto plačo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posamičnih neto zneskov plače do plačila ter mu priznati in izplačati vse druge pravice in denarne prejemke iz delovnega razmerja (I./2. točka izreka), da je tožena stranka dolžna tožniku plačati 216,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje do plačila (I./3. točka izreka) in mu povrniti stroške postopka (I./4. točka izreka). V II. točki izreka je ugotovilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 4. 2009 nezakonita in se razveljavi (II./1. točka), da tožniku delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo na podlagi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 4. 2009, ampak je trajalo do dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje (do 9. 11. 2011) in je tožena stranka za celotno obdobje nezakonitega prenehanja delovnega razmerja dolžna vzpostaviti delovno razmerje po odpovedani pogodbi o zaposlitvi, tožnika prijaviti v vsa socialna zavarovanja, mu obračunati bruto plačo oziroma nadomestilo plače in mu po plačilu ustreznih davkov in prispevkov izplačati mesečno neto plačo, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posamičnih mesečnih zneskov plače dalje do plačila ter mu priznati in izplačati vse druge pravice in denarne prejemke iz delovnega razmerja (II./2. točka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožniku izplačati odškodnino zaradi prenehanja pogodbe o zaposlitvi v višini 10.138,38 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 11. 2011 dalje do plačila , višji tožbeni zahtevek (za znesek 115.134,60 EUR s pp) pa je zavrnilo (II./3. točka). V III. točki je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati 216,00 EUR skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 15. 5. 2009 dalje do plačila in odločilo, da je dolžna tožena stranka povrniti tožniku stroške postopka v znesku 2.676,24 EUR skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka).

Tožnik vlaga pritožbo zoper I. tč., II./2. in II./3. tč. ter III. tč izreka navedene sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP. Meni, da pogoji za sodno razvezo niso podani, saj je sodišče slepo sledilo navedbam tožene stranke, na kar je tožnik ves čas opozarjal in je to jasno izpovedala priča doc. dr. Š.. Sodišče prve stopnje je nekritično sledilo izpovedi priče dr. M.F., čeprav je tožnik večkrat poudaril, da so vse te navedbe in neresnični očitki posledica osebnih zamer. Tožnik je ves čas nasprotoval navedbam tožene stranke v zvezi z nezmožnostjo nadaljevanja delovnega razmerja, vendar se sodišče do njegovih navedb ni opredelilo oziroma jih je prezrlo. Navaja, da s svojim prihodom ne bi ogrozil izobraževalnega procesa, saj je imel s študenti dobre odnose in so ga le-ti večkrat kontaktirali po prenehanju delovnega razmerja. Sodišče ni upoštevalo, da je pri vodstvu tožene stranke prišlo do spremembe rektorja, kar vpliva na odločitev o možnosti nadaljevanja delovnega razmerja. Meni, da bi bilo treba zahtevku tožnika ugoditi v celoti, pri čemer je znano, da z leti visokošolski učitelji pridobivajo na vrednosti in spoštovanju, prav tako pa je za vsakega učitelja izjemno pomemben tudi način, na katerega preneha z delom in zaključi kariero.

Sodišče prve stopnje je kot osnovo za izračun odškodnine upoštevalo zgolj bruto plačo po odpovedani pogodbi o zaposlitvi z aneksoma, upoštevati pa bi moralo tudi prejete avtorske honorarje, saj gre za dohodek iz delovnega razmerja, kar je razvidno iz priloženih listin – obračuna dohodkov v obdobju od 1. 1. 2009 do 31. 12. 2009, izdanega s strani tožene stranke. Da so ti prejemki dejansko del plače in jih je tožnik prejemal ves čas zaposlitve, je razvidno iz povzetka obračuna dohodkov za leti 2008. Gre za izvajanje delovnih obveznosti, ki pa so take specifične narave, da je z izvedbo le-teh pridobil pravico do plače kot tudi do posebnega honorarja. Tožnikova povprečna plača, ki bi jo bilo treba upoštevati pri izračunu odškodnine, znaša 6.959,61 EUR. Sodišče je pri odločitvi povsem prezrlo dva izmed bistvenih kriterijev, to sta starost tožnika in delovna doba pri toženi stranki. Tožnik je bil pri toženi stranki zaposlen že vse od leta 1975, še pred tem pa je pri njej tri leta opravljal delo na drugi pravni podlagi, kar pomeni, da je praktično celotno življenje posvetil delu pri toženi stranki, se ves čas izpopolnjeval, strokovno izobraževal, pridobljeno znanje in izkušnje pa je prenašal na sodelavce kot na študente. Upoštevajoč delovno dobo bi bil tožnik v primeru prenehanja pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga upravičen do odpravnine v višini 10-kratnika njegove plače in do odpovednega roka 150 dni, kar bi bilo pri odmeri odškodnine potrebno upoštevati kot škodo v znesku 15-kratnika plače. Tožnik si je tekom zaposlitve pri toženi stranki zgradil zahtevno akademsko kariero, pisal je članke, učbenike, izvajal predavanja tako znotraj tožene stranke ipd. Zaradi sodne razveze bo tožnik utrpel izjemno visoko škodo. Poleg tega, da ne bo mogel nadaljevati s predavanji, pisanjem člankov, udeležbo na različnih strokovnih srečanjih, ne bo mogel sanirati niti škode, ki mu je povzročena z aspekta spoštovanja s strani njegovih kolegov. Zaradi prenehanja delovnega razmerja bo tožnik tako profesionalno kot strokovno popolnoma onemogočen. Prav tako je napačna ugotovitev sodišča prve stopnje, da prenehanje pogodbe o zaposlitvi ne bo vplivalo na tožnikovo izvolitev v naziv rednega profesorja. Tožnik je jasno navedel, da v primeru, da njegovemu zahtevku iz naslova reintegracije ne bo ugodeno, ne bo mogel nadaljevati s svojim akademskim delom v okviru zaposlitve pri toženi stranki. Z nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja oziroma z onemogočanjem vrnitve tožnika v delovno razmerje k toženi stranki, bo tožniku onemogočeno znanstveno in strokovno, predvsem pa pedagoško delo ter posledično tudi pridobivanje praktičnih izkušenj, kar vse je predmet presoje ob izvolitvi v naziv. Kot olajševalno okoliščino je sodišče štelo tožnikovo upokojitev takoj po prenehanju delovnega razmerja, čeprav takšna upokojitev ni bila tožnikova želja, pač pa je bil v to prisiljen zaradi preživetja, ker je ostal brez dohodkov. Pri odmeri odškodnine je sodišče spregledalo dejstvo, da tožnik zaradi izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz krivdnih razlogov ni mogel uveljavljati pravice do denarnega nadomestila iz naslova brezposelnosti in da bi bil tožnik ob upokojitvi v vsakem primeru upravičen do odpravnine ob upokojitvi. Zaradi onemogočanja nadaljevanja delovnega razmerja trpi tudi tožnikovo zdravstveno stanje, ki se bo v primeru, da z delom ne bo nadaljeval, nesporno še poslabšalo, saj se je zanašal na to, da bo vse negativne posledice, ki so mu že nastale, lahko vsaj omilil. Prikrajšan je tudi materialno, saj bo njegova pokojnina bistveno nižja, kot bi bil mesečni dohodek, ki bi ga tožnik prejel, če bi bil nadalje zaposlen pri toženi stranki. Prav tako bo upravičen do nižje pokojnine – v kolikor bi kot visokošolski učitelj še naprej delal, bi se odmerni odstotek poviševal z vsakim letom delovne dobe. Tožniku se je zmanjšala kvaliteta življenja, saj si je moral omejiti življenje na minimalne stroške. Imel je manj kvalitetno prehrano, ukinil je športne dejavnosti in kulturno življenje. Tožnik zato meni, da je odškodnina v višini osemnajstih plač ustrezna denarna odškodnina.

Glede zavrnitve zahtevka iz naslova predpravdnih stroškov še navaja, da so stroški zastopanja delavca v postopku izredne odpovedi denarna terjatev zaradi prikrajšanja delavca. Nastala je zaradi postopka, ki je potekal na pobudo delodajalca in prav nobenih ovir ni, da delavec povrnitev teh stroškov ne bi zahteval od delodajalca. Pogoj je le to, da delavec stroške v sodnem postopku uveljavlja kot poseben strošek in ne kot del pravdnih stroškov. Vtožuje stroške sestave pisnega zagovora, pri čemer je potrebno poudariti, da je bila udeležba tožnika v postopku izredne odpovedi obvezna in glede na to, da je v tem postopku končno uspel, mu je tožena stranka dolžna nastale stroške povrniti. V tovrstnih primerih je potrebno uporabiti tarifno številko 2200 (nagrada za posel). Gre za nagrado za vsa izvensodna opravila, ki jih odvetnik opravi za svojo stranko in niso posebej urejena v ostalih delih tarife. Vrednost spornega predmeta je skladno z drugim odstavkom 22. člena ZOdvT določena v višini 3.500,00 EUR, količnik nagrade pa 1,25 kot neka srednja vrednost v razponu. Uveljavlja povrnitev pritožbenih stroškov.

Tožena stranka vlaga pritožbo zoper II./1., II./2., II./3. točko in IV. točko izreka navedene sodbe zaradi nepravilno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in kršitev določb postopka. Navaja, da se je osebna zdravnica pri ugotavljanju zakonitosti odrejenega bolniškega staleža za nazaj sklicevala na 222. člen Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja in sicer, da se lahko bolniški stalež prizna za nazaj. Osebna zdravnica je v ponovljenem postopku izpovedovala, da je bolniški stalež ocenjevala na podlagi zapisa v kartonu, ki je opravičeval izdajo bolniškega staleža. Prej o tem ni bilo govora. Izpovedi osebne zdravnice (da tožniku ob pregledu ni omenila možnosti bolniškega staleža) ne gre verjeti. Že samo dejstvo, da je pristopila na narok s fotokopijo zapisnika o njeni prejšnji izpovedi, je dokaz o njeni pristranskosti. Poleg tega je bila njena izpoved v ponovljenem postopku očitno usmerjena v korist tožnika, zaradi česar je v nekaterih delih spremenila izjavo. Nedopustno je, da sodišče dopušča takšno zlorabo bolniškega staleža. Tožnik je za dan 12. 2. 2009 očitno vedel, da mu pripada bolniški stalež (saj drugače ne bi šel iskat potrdila) in se je zato pozneje tudi odločil tega koristiti. Zato je nedopustno, da se bolniški stalež šteje za zakonito odrejenega v smislu Pravil v dopoldanskem času, ko je tožnik v okviru rednih delovnih obveznosti imel govorilne ure in izpite, v popoldanskem času (ko je izvajal predavanja po avtorski pogodbi pri toženi stranki) pa za isti bolniški stalež delavec ni mogel vedeti in je zato odpoved nezakonita.

V zvezi s priznanjem delovnega razmerja, plačilom prispevkov in nadomestila plače opozarja, da tožnik ni predložil nobenega preverljivega dokaza o tem, da bi bil kakorkoli prikrajšan pri odmeri pokojnine, niti koliko njegova pokojnina dejansko znaša. Poleg tega se je tožnik takoj prostovoljno (po lastni želji) upokojil, z G. pa sklenil pogodbo o delu. Razpravljanje sodišča o tem, ali bi bil tožnik z obnovo postopka uspešen ali ne, so brezpredmetna, saj se z obnovo postopka lahko presoja le dokončna in pravnomočna odločba prvostopenjskega organa, ki pa lahko upošteva zgolj dejstva, ki so obstajala v času izdaje te odločbe (v letu 2009). Pozneje nastala dejstva ne vplivajo na zakonitost odločbe. Kot drugi razlog pa je potrebno navesti neizvršljivost sodne odločbe. Tožena stranka ne more vzpostaviti delovnega razmerja, v kolikor je v tistem času status tožnika pravnomočno urejen. Ponovna „aktivacija“ tožnika je sicer možna, vendar le od sodbe dalje, ne pa „za nazaj“, ko je status tožnika urejen z dokončno in pravnomočno odločbo. Tudi v tem primeru je mogoče tožniku nuditi zgolj omejeno pravno varstvo glede časa priznanja delovnega razmerja. Za obdobje, ko je tožnik prostovoljno stopil v razmerje z ZPIZ, ne more biti uspešen z zahtevo za priznanje delovnega razmerja. V kolikor bi tožnik dokazal (pa ni!), da je bil dejansko prikrajšan pri odmeri pokojnine, bi sodišče lahko toženi stranki naložilo kvečjemu izplačilo razlike plače med nadomestilom plače, ki bi jo prejemal in višino pokojnine za čas, ko naj bi bil tožnik oškodovan. Nikakor pa ne sme sodišče s sodbo posegati v dokončno in pravnomočno odločitev drugega organa. Tožnik kakršnegakoli oškodovanja ni dokazal. Nadalje navaja, da tožnik ni bil profesionalno in strokovno onemogočen, saj je v tem času po pogodbi o delu sodeloval z G., njegova osebna bibliografija pa kaže na številne objave, mentorstva, ipd. Njegova pokojnina, ki jo prejema, ni bistveno nižja od plače, ki bi jo prejemal pri toženi stranki. Tožnik je na zaslišanju povedal, da je solastnik treh nepremičnin, da ga še vedno vabijo za glavnega govorca tudi v tujino (po letu 2009), da z mentorstvom dodatno zasluži od 200 do 300 EUR, poleg tega prejema prihodke na podlagi pogodbe o delu, da v primerjavi z drugimi profesorji objavlja vsaj enkrat toliko, da je že začel postopek novega imenovanja v rednega profesorja, in da z drugimi izobraževalnimi ustanovami ne sodeluje. Glede na navedeno mu ni nastala nikakršna škoda, pri čemer sodišče napravi napačen zaključek, ko pri izračunu višine povprečne plače upošteva tako bruto plačo po odpovedani pogodbi o zaposlitvi kot bruto plačo po pogodbi o zaposlitvi za določen čas. Nepravilna je ugotovitev sodišča, da povprečna plača tožnika znaša 3.969,20 EUR. Bruto zneski za 32 oziroma 35,2 ur, ki jih sodišče nepravilno upošteva, so plačila po pogodbi o zaposlitvi za določen čas.

Tožnik podaja odgovor na pritožbo in v celoti prereka navedbe tožene stranke. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrne in v ugodilnem delu potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Navaja, da je izredna odpoved nezakonita, ker kršitve dejansko ni bilo. Tožniku namreč ni mogoče očitati zlorabe bolniškega staleža, če le-tega v spornem trenutku (12. 2. 2009) sploh še ni imel odprtega. Razlog za to, da se je tožnik upokojil, je bil le v tem, da si je zagotovil sredstva za preživljanje, saj je zaradi protipravnega ravnanja tožene stranke praktično čez noč ostal brez vseh dohodkov. Po pravnomočni razveljavitvi nezakonito odpovedane pogodbe o zaposlitvi bo pri ZPIZ zahteval obnovo postopka, na podlagi katere bo dosegel odpravo odločbe o pridobitvi pravice do starostne pokojnine. Taka sodba namreč predstavlja novo dejstvo oziroma okoliščino – obnovitveni razlog. Gre za postopek, ki ga tožniku omogoča Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju. S priznanjem delovnega razmerja za ves sporni čas bo obstoječa podlaga (upokojenec) odpadla in tožnik ne bo obogaten, pač pa se bo vzpostavilo stanje, kakršno bi bilo, če do protipravnega prenehanja delovnega razmerja ne bi prišlo. Napačno je stališče tožene stranke glede kriterijev, ki bi jih moralo sodišče upoštevati pri odmeri odškodnine, saj so ti neustrezni. Nikakor pa kriterij ne more biti delavčevo premoženjsko stanje, še posebej ne lastništvo nepremičnin. Gre namreč za odškodnino, ne pa za socialni transfer.

Pritožbi sta delno utemeljeni.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 do 45/2008) in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka in na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo, da je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, vendar je na tako ugotovljeno dejansko stanje delno zmotno uporabilo materialno pravo.

Pritožbeno sodišče uvodoma ugotavlja, da sta postavljena zahtevka v 1. točki primarnega in podrednega zahtevka identična. Prav tako so identične 3. točka primarnega in 4. točka podrednega zahtevka ter 4. točka primarnega in 5. točka podrednega zahtevka, zaradi česar je eventualna kumulacija teh zahtevkov zgolj navidezna.

Tožena stranka je dne 17. 4. 2009 tožniku izredno odpovedala pogodbo zaposlitvi, ker naj bi v času bolniškega staleža opravljal pridobitno delo (8. alinea prvega odstavka 111. člena Zakona o delovnih razmerjih, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami), s tem ko je dne 12. 2. 2009 v popoldanskih urah izvedel predavanja za izredne študente v predavalnici P 301 na UM Fakulteti za ... v K., z naslovom Ekonomika izobraževanja za 3. letnik, na podlagi pogodbe o avtorskem sodelovanju s toženo stranko in je za opravljeno delo prejel tudi plačilo. Tega dne je bil po oceni osebne zdravnice z dne 2. 3. 2009 (potrdilo o upravičeni zadržanosti z dela – A/6) tožnik začasno nezmožen za delo, kar je na zahtevo tožene stranke ugotovila tudi imenovana zdravnica v odločbi Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije št. ... z dne 8. 4. 2009 (A/7), ko je odločila, da je bila začasna nezmožnost za delo zaradi bolezni od 12. 2. 2009 do 13. 2. 2009 vodena skladno s Pravili obveznega zdravstvenega zavarovanja (Pravila; Ur. l. RS, št. 79/94 s spremembami). Nadalje iz potrdila z dne 2. 3. 2009 izhaja, da se je tožnik dne 12. 2. 2009 ob 12.45 uri oglasil v ambulanti zaradi poslabšanja bolečin v cervikalnem in L-S delu hrbtenice (A/4) in je bil pod nujno z napotnico poslan na pregled in rehabilitacijo k fiziatru v ISR (A/5), kar je potrdila tudi osebna zdravnica. Tožnik je bil pri svoji zdravnici torej približno v času, ko bi moral imeti izpite za redne študente (ob 13.00 uri). Dne 12. 2. 2009 o staležu ni bilo nič govora. Potrdilo o upravičeni zadržanosti z dela je osebna zdravnica izdala dne 2. 3. 2009, pravilnost vodenja bolniškega staleža pa je bila s strani pristojnega organa Zavoda za zdravstveno zavarovanje pravnomočno potrjena.

Na podlagi prvega odstavka 169. člena ZDR je delavec upravičen do odsotnosti z dela v primerih začasne nezmožnosti za delo zaradi bolezni ali poškodbe in v drugih primerih v skladu s predpisi o zdravstvenem zavarovanju. Ugotavljanje bolezenskega stanja, potrebnega zdravljenja in v tej zvezi ugotavljanje vpliva zdravstvenega stanja na delovno zmožnost posameznika, predstavlja strokovno medicinsko vprašanje. Presoja (ne)utemeljenosti začasne nezmožnosti za delo namreč v splošnem ni možna brez predhodne strokovne ocene osebnega zdravnika. V konkretni zadevi jo je ocenjevala osebna zdravnica, ki je dne 2. 3. 2009 izdala tožniku potrdilo o upravičenosti zadržanosti z dela. V njem je ugotovila začasno nezmožnost za delo za čas od 12. 2. 2009 do 13. 2. 2009. Iz navedenega potrdila tako izhaja, da osebna zdravnica, ki je na podlagi 80. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ, Ur. l. RS, št. 9/92 s spremembami) pooblaščena ocenjevati tožnikovo začasno delazmožnost, le-to ocenila za nazaj in ne že dne 12. 2. 2009, ko je sicer tožnik v poznih popoldanskih urah predaval izrednim študentom, opravljal delo izven delovnega razmerja sicer za svoj račun, obenem pa tudi v korist članice tožene stranke, ni pa imel takrat še odprtega bolniškega staleža. Za zlorabo odsotnosti z dela zaradi bolezni gre v primeru, ko delavec kljub (predhodno) ugotovljeni začasni nezmožnosti za delo ravna v nasprotju z njegovim namenom in opravlja pridobitno delo. Če osebna zdravnica kot pooblaščena oseba ugotovi bolniški stalež „za nazaj“, potem zaradi pravne predvidljivosti delavcu ni mogoče očitati, da z opravljanjem pridobitnega dela pred podano oceno delazmožnosti zlorablja bolniški stalež in s tem krši svoje pogodbene obveznosti iz delovnega razmerja. Drugače povedano, dokler delavec ni seznanjen z oceno pooblaščene zdravnice, da mu je bolniški stalež odprt, ni mogoče trditi, da je kršil obveznosti iz delovnega razmerja, saj „za nazaj“ ni mogoče motivirati njegovega ravnanja. Glede na obrazloženo je pritožba tožene stranke v delu, ki se nanaša na presojo zakonitosti odpovedi, neutemeljena in je pravilna presoja sodišča prve stopnje, da odpovedni razlog po 8. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR ni podan, zaradi česar je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas s pripadajočimi aneksi in pogodbe o zaposlitvi za določen čas z dne 1. 10. 2008 (A/3) nezakonita.

Če sodišče ugotovi, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, lahko na podlagi prvega odstavka 118. člena ZDR v primeru ugotovitve, da delavec ne želi nadaljevati delovnega razmerja, na predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter mu prizna ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Po drugem odstavku navedenega člena lahko ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov strank tudi sodišče odloči enako kot v prvem odstavku, ne glede na predlog delavca.

V spornem primeru je tožnik v tožbi zahteval reintegracijo, s pripravljalno vlogo z dne 7. 9. 2011 pa je podrejeno zahteval, da se pogodba o zaposlitvi razveže z dnem odločitve sodišča prve stopnje in da mu je tožena stranka poleg priznanja delovne dobe in vseh drugih pravic iz delovnega razmerja do dneva odločitve sodišče prve stopnje dolžna izplačati še odškodnino v višini 18 njegovih plač. Pogodbo o zaposlitvi se po citirani določbi lahko razveže tudi, če delavec tega sam ne zahteva ali če (primarno) vztraja pri reintegracijskem (torej drugačnem) tožbenem zahtevku. Pred tem pa mora sodišče ugotoviti, ali je nadaljevanje delovnega razmerja glede na okoliščine primera in interes pogodbenih strank mogoče. To vprašanje je sodišče v dokaznem postopku razčiščevalo z zaslišanjem strank in prič ter z listinskimi dokazi. Na podlagi izvedenih dokazov je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da so odnosi med strankama porušeni do te mere, da ne omogočajo ponovne vzpostavitve delovnega razmerja pod pogoji iz odpovedanih pogodb o zaposlitvi. Pri tem se upoštevajo vse okoliščine na strani obeh strank in interese obeh strank (in ne le tožnikov interes po vrnitvi nazaj na delo). Iz izvedenih dokazov izhaja, da so bili na tožnikovo delo že v preteklosti podane pritožbe študentov, tožena stranka pa se je sklicevala tudi na zamujanje tožnika pri izpolnjevanju obveznosti iz delovnega razmerja in medijsko obveščanje. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvami sodišča prve stopnje, da postopanje tožnika dne 12. 2. 2009, ko je 30 rednih študentov čakalo na tožnika, da bi opravilo pri njem dogovorjeni izpit, kaže na neprimeren odnos do študentov in vsekakor škoduje liku profesorja na fakulteti. Še posebej zato, ker isti dan profesor v popoldanskem času opravi dogovorjene obveznosti s študenti izrednega študija izven delovnega razmerja. Takšen odnos profesorja do študentov ni korekten. Pritrditi gre toženi stranki, da je delo na fakulteti specifično in da je potrebno veliko medsebojnega sodelovanja in zaupanja v kolektivu, posebej med predavateljem in vodstvom, in da so navedene okoliščine privedle do tega, da nadaljnje pogodbeno sodelovanje med strankama ni več mogoče, pri čemer niti ni pomembno, kdo je odgovoren, da je do tega prišlo. V tem kontekstu so neutemeljene pritožbene navedbe tožnika, ki se nanašajo na zanikanje njegovega prispevka k nemožnosti nadaljevanja delovnega razmerja. Ob navedenih ugotovitvah je pravilen zaključek sodišča, da je zaupanje tožene stranke porušeno do te mere, da delovnega razmerja ni več mogoče nadaljevati. Iz tega razloga je sodišče utemeljeno zavrnilo primarni tožbeni zahtevek za reintegracijo tožnika.

Skladno z določbo 118. člena ZDR lahko sodišče ugotovi trajanje delovnega razmerja "najdalj do odločitve sodišča prve stopnje". Po tej določbi je datum odločitve sodišča prve stopnje (o nezakonitosti odpovedi in sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi) skrajni rok, do katerega sodišče lahko ugotovi trajanje delovnega razmerja. Najdalj pomeni, da sodišče sodno razveže pogodbo o zaposlitvi tudi prej. Tožnik je povedal, da se je starostno upokojil naslednji dan po prenehanju delovnega razmerja. Uveljavljanje pravice do starostne pokojnine je prepuščeno volji tožnika in se postopek za njeno priznanje začne na njegov predlog (250. člen Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju, ZPIZ-1, Ur. l. RS, št. 106/1999 s spremembami). Po določbi 156. člena ZPIZ-1 lahko zavarovanec pridobi pravico iz obveznega zavarovanja z dnem, ko so izpolnjeni pogoji za pridobitev pravice. Pogoj za pridobitev pravice do starostne pokojnine je tudi prenehanje obveznega zavarovanja. Po navedeni določbi se status zavarovanca (delavca) in uživalca starostne pokojnine medsebojno izključujeta, saj delavcu v delovnem razmerju preneha lastnost zavarovanca z dnem prenehanja delovnega razmerja. Pritožba tožene stranke zato utemeljeno opozarja na pravnomočnost odločitve nosilca pokojninskega in invalidskega zavarovanja o pridobitvi pravice do starostne pokojnine, ki je upoštevala lahko le dejstva, ki so obstajala v času izdaje odločbe – v letu 2009, zaradi česar kasnejša ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi ne more vplivati na zakonitost odločbe. Za obdobje, ko je s pravnomočno odločbo pridobil status uživalca pokojnine, tožnik ne more zahtevati še priznanje delovnega razmerja, saj bi z vzpostavitvijo delovnega razmerja za navedeno obdobje sodišče poseglo v pravnomočno odločbo nosilca pokojninskega in invalidskega zavarovanja. Kljub temu, da je običajni sestavni del vsebine odločitve o sodni razvezi po 118. členu ZDR tudi ugotovitev trajanja delovnega razmerja najdalj do odločitve sodišča, je v konkretnem primeru treba upoštevati, da je obdobje po nezakonitem prenehanju delovnega razmerja (17. 4. 2009) obseženo že v pravnomočni odločbi o priznanju pravice do starostne pokojnine, zaradi česar ni mogoče za isto obdobje tožniku priznati delovnega razmerja oziroma delovne dobe, pravic iz tega razmerja in toženi stranki naložiti prijavo tožnika v socialna zavarovanja. Zato je pritožbeno sodišče tako pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas z dne 7. 2. 2006 s pripadajočima aneksoma kot pogodbo o zaposlitvi za določen čas, sklenjene za čas od 1. 10. 2008 do 30. 9. 2009, razvezalo že z dnem 17. 4. 2009. V nadaljevanju je pritožbeno sodišče preizkusilo še prisojeno odškodnino z vidika 118. člena ZDR. Ta odškodnina predstavlja denarno nadomestilo namesto reintegracije (zaradi dejstva izgube zaposlitve) in jo je glede na določbo tretjega odstavka 118. člena ZDR mogoče zahtevati tekom postopka do zaključka glavne obravnave pred sodiščem prve stopnje. Tožnik je v pripravljalni vlogi vtoževal odškodnino v znesku 125.272,98 EUR, kar naj bi predstavljalo njegovih 18 mesečnih plač. Pri ugotovitvi višine mesečne plače delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, je treba najprej upoštevati, da je bila tožniku odpovedana tako pogodba o zaposlitvi za nedoločen čas z aneksoma kot tudi pogodba o zaposlitvi za določen čas. V času pred podajo izredne odpovedi je bil tožnik namreč v delovnem razmerju in prejemal plačo na podlagi obeh pogodb o zaposlitvi. Elementi plače so opredeljeni v drugem odstavku 126. člena ZDR, po katerem plačo sestavlja osnovna plača, del plače za delovno uspešnost in poslovno uspešnost ter dodatki, zaradi česar je neutemeljeno pritožbeno zavzemanje tožnika, da se v osnovo za izračun odškodnine upoštevajo tudi avtorski honorarji, ki jih je prejemal pri toženi stranki. Bruto plača tožnika za obdobje od januarja do marca 2009 je po plačilnih listah znašala 3.976,28 EUR. Tožnik nadalje tudi neutemeljeno navaja, da bi moralo sodišče upoštevati višino primerljive odpravnine iz poslovnih razlogov. Ta ne more biti odločilen kriterij. Glede na to, da se je tožnik po prenehanju pogodbe o zaposlitvi upokojil, bi bil lahko eden od primerljivih pokazateljev za odmero odškodnine zaradi sodne razveze kvečjemu odpravnina ob upokojitvi.

Odškodnina po 118. členu ZDR je vezana na bodočo ocenjeno škodo po sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi. Ob okoliščinah, ki jih je ugotovilo že sodišče prve stopnje in s katerimi pritožbeno sodišče v celoti soglaša, je treba upoštevati še, da je bil tožnik pri toženi stranki zaposlen že vse od leta 1975, da je tri leta pred tem pri njej opravljal delo na drugi pravni podlagi in da ima zdravstvene težave (diabetes), kar izhaja iz tožnikove izpovedi. Pomembna je tudi okoliščina, da je tožnik (visokošolski učitelj) s pristankom na upokojitev v 66. letu starosti in prejemanjem pokojnine v znesku nekaj manj kot 1.500,00 EUR dejansko sproti zmanjševal škodo, nastalo zaradi nezakonite odpovedi, kar je v skladu z dolžnostjo delavca, da skuša zmanjšati nastalo škodo (smiselna uporaba četrtega odstavka 243. člena Obligacijskega zakonika, Ur. l. RS, št. 83/2001). Obenem pa je takšno ukrepanje tožnika pripeljalo do tega, da prenehanje pogodbe o zaposlitvi po sodbi sodišča v konkretnem primeru sovpada z dnem nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar sodišče ni priznalo ne delovnega razmerja ne materialnih pravic po dnevu nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, kot to omogoča 118. člena ZDR. Zato je ob upoštevanju vseh navedenih okoliščin in okoliščin, ki jih je upoštevalo že sodišče prve stopnje, pritožbeno sodišče prisojeno odškodnino zvišalo na znesek 20.000,00 EUR (približno pet tožnikovih bruto plač), v presežku pa je zahtevek iz tega naslova zavrnilo.

Utemeljen je pritožbeni očitek tožnika o nepravilni zavrnitvi zahtevka za povrnitev predpravdnih stroškov. Iz predloženih listin izhaja, da je tožnik odvetnico pooblastil za podajo pisnega zagovora. Po spremenjeni določbi tretjega odstavka 83. člena ZDR (Ur. l. RS, št. 103/2007) lahko po pooblastilu delavca pri zagovoru sodeluje s strani delavca pooblaščena oseba. Iz navedene določbe izhaja pravica do zastopanja delavca po odvetniku, zato so stroški, povezani z zastopanjem pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi, potrebni. Poleg tega pa je tožnik uspel z zahtevkom za ugotovitev nezakonitosti odpovedi. Tožnik je tako upravičen do povračila potrebnih stroškov, ki ob upoštevanju tarifne številke 2200 Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT, Ur. l. RS, št. 67/2008) znašajo 216,00 EUR.

Ker so uveljavljani pritožbeni razlogi oz. razlogi, na katere pritožbeno sodišče pazi uradoma, delno podani, je pritožbeno sodišče pritožbama v navedenem obsegu ugodilo in v skladu z določbo 5. alinee 358. člena ZPP delno spremenilo sodbo sodišča prve stopnje tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. V ostalem pa je pritožbi kot neutemeljeni zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Delna sprememba sodbe sodišča prve stopnje ni vplivala na uspeh strank v postopku, saj je sodišče prve stopnje v sporu o prenehanju delovnega razmerja na podlagi 154. člena ZPP pravilno zaključilo, da je tožnik praktično v celoti uspel in da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti njegove stroške postopka, ki jih je sodišče prve stopnje tudi pravilno odmerilo v višini 2.676,24 EUR.

Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določbi prvega in drugega odstavka 165. člena ZPP v povezavi z drugim odstavkom 154. člena ZPP. Ob približno enakem uspehu pritožb obeh strank je pritožbeno sodišče odločilo, da tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.