Jedro

Ker ima bančna garancija tako klavzulo "na prvi poziv", kot tudi klavzuli "ne glede na ugovor" in "brezpogojno", ne more v skladu s prvim odstavkom 1087. člena ZOR banka uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih sicer lahko naročitelj lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti. Garant je dolžan pri takšni samostojni (od osnovnega posla neodvisni) bančni garanciji preveriti le, ali so izpolnjeni pogoji, ki so navedeni v sami garanciji. Zaradi takšne narave predmetne bančne garancije je bilo presojanje prvostopnega sodišča o tem, kdo je kršil pogodbo, kdo je imel pravico do odstopa od pogodbe, kakšni so bili pogodbeni roki, ali je bil postopek odstopa od pogodbe pravilen ipd., v predmetnem sporu pravno irelevantno.

Izrek

I. Pritožbi se zavrneta in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v petnajstih dneh povrniti 5.414,85 EUR stroškov pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je prvostopno sodišče odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 900.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29.10.2009 dalje in ji povrniti pravdne stroške v znesku 8.578,43 EUR, tudi te z zakonskimi zamudnimi obrestmi po izteku paricijskega roka. Takšno odločitev je prvostopno sodišče sprejelo na podlagi ugotovitve, da je bila bančna garancija, katere izplačilo vtožuje tožeča stranka (kot upravičenec iz bančne garancije) nepreklicna in nepogojna zaveza tožene stranke, katero je dolžna izpolniti.

2. Zoper to odločitev sta se pritožili tožena stranka (kot banka garant) in stranski intervenient (kot nalogodajalec za bančno garancijo). Oba sta sodbo izpodbijala iz vseh treh pritožbenih razlogov.

Tožena stranka je v pritožbi navedla, da če je kot pogoj določena neizpolnitev tretje osebe, ne gre za neodvisno garancijo, kar izhaja tudi iz jasnega stališča v komentarju k določbi 183. člena ZOR. Stališče Višjega sodišča v Kopru, ki ga je zavzelo v zadevi Cpg 248/2009 v zvezi z začasno odredbo Zg 1 (1) je bilo izraženo v kontekstu trditev o zlorabi garancije. Bistveno vprašanje navedenega postopka zavarovanja je bilo namreč v tem, ali je bila podana zloraba garancije ali ne. Nadalje je pritožba navedla, da izvedeni dokazi ne potrjujejo zaključka sodišča, da je bil razlog za prenehanje koncesijske pogodbe v ravnanju stranskega intervenienta, saj je neizpolnitev obveznosti tožeče stranke, to je da zagotovi vodno pravico, povzročila podaljšanje rokov za izpolnitev obveznosti stranskega intervenienta, zato pogoji za odstop od pogodbe niso bili izpolnjeni. Tožeča stranka tudi ni z ničemer izkazala, da bi stranskemu intervenientu poslala kakšno obvestilo, ki bi vsebovalo grožnjo o odstopu od pogodbe. Zaključek sodišča, da so bili roki za vložitev zahteve za pridobitev gradbenega dovoljenja fiksno določeni roki, nima podpore v pogodbi. Dogovorjen način postopanja v primeru odstopa od pogodbe potrjuje, da je bila volja pogodbenih strank, da prekoračitev rokov nima za posledico razveze pogodbe. Iz dokaznega postopka izhaja, da so bile kršitve pogodbe podane s strani tožeče stranke, do prenehanja pogodbe je torej prišlo po krivdi tožeče stranke. Ni izkazano, da bi bila škoda dogovorjena ali dosojena, zato niso bili podani pogoji za vnovčenje garancije, ki je bilo tudi v nasprotju z dobro vero in poštenjem v pravnem prometu. To je sodišče ugotovilo tudi že v postopku zavarovanja Zg 1, vendar se do te listine kot dokaza prvostopno sodišče ni opredelilo.

Stranski intervenient pa je v svoji pritožbi navedel, da če je kot pogoj za izplačilo denarnega zneska določena neizpolnitev obveznosti tretje osebe, ne gre za neodvisno garancijo, ampak za garancijo, ki je odvisna od temeljnega pravne posla. Pri tem se je pritožnik skliceval na komentar) k 1083. členu Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR, četrta knjiga OZ s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004). Iz besedila predmetne bančne garancije izhaja, da je izpolnitev garanta po bančni garanciji vezana na pogoj, če koncesionar svoje obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kakovosti, količini, rokih in na način, opredeljen v pogodbi. Zato gre za odvisno garancijo. Sodišče je v tem delu zmotno uporabilo materialno pravo. Če naj bi bila neodvisna bančna garancija, ne bi smelo besedilo imeti nobenega pogoja. K temu, da bančna garancija ni bila neodvisna, nakazuje tudi, da je bila kot obvezna sestavina zahtevka za vnovčitev bančne garancije zahtevana tudi navedba vsaj enega izmed razlogov za vnovčenje bančne garancije. Ker gre torej za odvisno bančno garancijo, je bila tožena stranka dolžna preveriti, ali so izpolnjeni pogoji, ki so bili v koncesijski pogodbi predvideni za njeno vnovčitev. Ker pogoj o dogovorjeni ali dosojeni odškodnini in pogoj o predčasnem prenehanju koncesijskega razmerja po krivdi koncesionarja nista bila izpolnjena, je tožena stranka izplačilo po sporni bančni garanciji upravičeno zavrnila. Sodišče prve stopnje je pri navajanju, da stranski intervenient ni v roku vložil zahteve za pridobitev gradbenega dovoljenja, nepopolno ugotovilo dejansko stanje in posledično napačno uporabilo materialno pravo. Tožeča stranka je s tem, ko se ni odzvala na zahtevo vlagatelja vloge za gradbeno dovoljenje, da predloži dokazila o pravici graditve na celotnem območju ter vodno pravico, povzročila podaljšanje rokov za izpolnitev obveznosti koncesionarja, ki do takrat, ko je odstopil od pogodbe, sploh ni bil v zamudi. Prvostopnemu sodišču je pritožba nadalje očitala, da se do dopisa tožeče stranke, z dne 10.4.2008, ni izreklo, zato je bilo dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno. S tem dopisom je tožeča stranka sprejela predlog za podaljšanje rokov za izvedbo posameznih aktivnosti. Pogodbeni stranki sta se v točki 8.5.3.4. dogovorili, da lahko koncedent odstopi le, če je koncesionarja obvestil o kršitvi z obvestilom in z grožnjo o odstopu. Tega tožeča stranka toženi stranki ni nikoli poslala, zato ni pravilno izvedla odstopa od pogodbe, medtem, ko je koncesionar izvedel postopek odstopa od pogodbe skladno s koncesijsko pogodbo. Sodišče se do pravilnosti odstopa od pogodbe ni izreklo in se je oprlo le na določbe OZ, ki sta jih pogodbeni stranki s pogodbo presegli. V tem delu je zmotno uporabilo materialno pravo, podano pa je tudi nasprotje med razlogi sodbe in vsebino listin ter med listinami samimi (bistvena kršitev določb iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP). Sodišče tudi ni pojasnilo, na kakšni podlagi je presodilo, da gre za fiksne roke, zato je v tem delu obrazložitev sodbe pomanjkljiva (absolutna bistvena kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Roki tudi sicer niso bili dogovorjeni kot fiksni, stranki pa sta se dogovorili za poseben postopek odstopa od pogodbe (točka 8.5.3.4. koncesijske pogodbe). Izpolnitev pogodbe v določenem roku ni bila bistvena sestavina pogodbe že po naravi posla, saj se je tožeča stranka tudi še po koncu leta 2007 dogovarjala o izvedbi obveznosti po koncesijski pogodbi.

3. Pritožba tožene stranke in pritožba stranskega intervenienta, pridruženega toženi stranki, nista utemeljeni. Glede na vsebinsko skorajda v celoti enake razloge, s katerimi izpodbijata prvostopno odločbo, jih bo pritožbeno sodišče obravnavalo in se do njih opredelilo skupaj, razen v tistem delu, kjer eden izmed njiju navaja poseben pritožbeni razlog.

4. Tožeča stranke in stranski intervenient sta se za bančno garancijo, ki je predmet te pravde, dogovorili v Koncesijski pogodbi za gradnjo in upravljanje turističnega pristanišča Marina in krajevnega pristanišča ob izlivu B. ter izvajanja gospodarskih javnih služb na področju pomorskih dejavnosti, z dne 18.4.2007 (v nadaljevanju: Koncesijska pogodba, priloga B 19), v kateri se je koncesionar (stranski intervenient) zavezal, da bo kot jamstvo za pravilno izvedbo koncesije gradnje predložil koncedentu (tožeči stranki) nepreklicno bančno garancijo prvovrstne banke na prvi poziv. V sami garanciji, ki jo je izdala tožena stranka (priloga A2), pa se je tožena stranka, kot garant, nepreklicno in brezpogojno zavezala, da bo tožeči stranki, kot upravičencu iz garancije, v petnajstih dneh po prejemu njegovega pisnega zahtevka ne glede na ugovor koncesionarja izplačala garancijski znesek. Na podlagi takšnih besedil je mogoče naredi le takšen zaključek, kot ga je naredilo prvostopno sodišče, to je, da sta se tožeča stranka in stranski intervenient dogovorila za brezpogojno in od osnovnega posla neodvisno bančno garancijo, s katero se je tožena stranka, kot garant, zavezala izpolniti svojo obveznost ne glede na izpolnjeno ali neizpolnjeno obveznost dolžnika, za katerega je bančno garancijo dala. Prvostopno sodišče je v zvezi s tem povsem pravilno uporabilo materialno pravo, to je 1087. člen ZOR (2), ki se v skladu z drugim odstavkom 1061. člena Obligacijskega zakonika (OZ) še vedno uporablja kot republiški predpis. Ker ima torej bančna garancija tako klavzulo "na prvi poziv", kot tudi klavzuli "ne glede na ugovor" in „brezpogojno“, ne more v skladu s prvim odstavkom 1087. člena ZOR banka uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih sicer lahko naročitelj (stranski intervenient) lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti.

5.Iz zgoraj povzete vsebine Koncesijske pogodbe in bančne garancije izhaja, da sta tako pogodbeni stranki kot tudi garant, nedvoumno izjavili svojo voljo, kakšna bančna garancija naj bi predstavljala zavarovanje v konkretnem primeru. Garant je dolžan pri takšni samostojni (od osnovnega posla neodvisni) bančni garanciji preveriti le, ali so izpolnjeni pogoji, ki so navedeni v sami garanciji. V konkretnem primeru je bil dolžan torej preveriti, ali je zahtevek za vnovčenje garancije vseboval tiste pogoje, ki so bili navedeni v garanciji, to je ali je vseboval navedbo vsaj enega izmed razlogov za vnovčenje garancije (ne da bi se pri tem spuščal v ugotavljanje utemeljenosti tega razloga), ali je bila zahtevku priložena kopija določila pogodbe, na katerega se je upravičenec v garancijskem zahtevku skliceval, in ali je upravičenec zahtevku priložil original garancije. To so bili edini pogoji, ki jih je moral garant preveriti in zaradi katerih (če ne bi bili izpolnjeni) bi lahko odklonil izplačilo svoje obveznosti iz bančne garancije. Zato pritožbeno sklicevanje stranskega intervenienta in tožene stranke, da je bila bančna garancija vezana na pogoj, če koncesionar ne bi izpolnil svoje obveznosti, in da je zaradi tega takšna garancija odvisna garancija, ne vzdrži pravne presoje.

6. Glede na to, da je namen bančne garancije vedno prav jamstvo tretjega (banke) za pravilno izpolnitev obveznosti glavnega dolžnika iz neke pogodbe, kar je v garanciji (običajno) tudi zapisano (to je, da se izplača, če dolžnik ne izpolni svoje obveznosti), ni mogoče tega zapisa šteti kot pogoj, ki bi spremenil naravo bančne garancije iz samostojne v odvisno garancijo. Gre za zapis, ki je zgolj pojasnjevalne narave, ne določa pa nobenega pogoja, sploh ne takšnega pogoja, kot ga poskušata prikazati pritožbi, češ da bi se moralo (pred plačilom bančne garancije) ugotavljati, ali in kako je bila izpolnjena obveznost glavnega dolžnika po pogodbi. Samostojne bančne garancije, ki so tudi najpogostejše v poslovnem prometu, je dolžan garant izplačati brez kakršnihkoli ugovorov, ki ne temeljijo na sami garanciji (vsekakor brez kakršnegakoli arbitražnega ali sodnega ugotavljanja pravilnosti in popolnosti izpolnitve pogodbene obveznosti glavnega dolžnika) (3).

7. Kot ugotavlja pisec komentarja k 1087. členu ZOR, na katerega se pritožbi sklicujeta, lahko predstavlja bančna garancija tudi sredstvo, ki omogoča neutemeljeno izplačilo, in sicer prav v primeru, ko je bančna garancija neodvisna, in ko do neizpolnitve dolžnikovih obveznosti z osnovne pogodbe pride zaradi okoliščin, ki jih pogodbenika nista mogla preprečiti, pa tudi v primeru, ko koristnik garancije zahteva njeno honoriranje tako, da zlorabi svojo pravico in od banke s prevaro zahteva izplačilo garancijskega zneska (t.i. unfair calling). Glede teh zlorab se je pravna teorija (4) opredelila, da so v bistvu že vključene v tveganje, ki ga predstavlja bančna garancija za naročitelja in za garanta. Tem rizikom se je mogoče izogniti oz. jih zmanjšati s spremljanjem in preverjanjem bonitete naročitelja bančne garancije in npr. s čim bolj določnimi pogoji v bančni garanciji. Ne more in ne sme pa biti to razlog, da se banka, ko do honoriranja bančne garancije pride, poskuša izogniti plačilu svoje obveznosti s sklicevanjem na ugovore, ki jih ima lahko le naročnik bančne garancije do koristnika slednje. Če naj predstavlja bančna garancija trden instrument zavarovanja, kateri je tudi pogoj, da se določena pogodba med strankama sklene, potem mora ta bančna garancija biti pod pogoji, kot je bila dogovorjena, tudi realizirana. Izjema bi bila mogoča le v primeru, če bi prišlo do tako očitne oz. neutemeljene zahteve za plačilo bančne garancije, ki bi jo lahko banka tudi brez kakršnegakoli presojanja ali pridobivanja podatkov prepoznala, npr. če bi koristnik garancije zahteval njeno izplačilo na podlagi dokumentacije, ki bi bila vezana na pogodbo, za katero bančna garancija ni bila dogovorjena (5), česar pa v predmetni pravdi tožena stranka in stranski intervenient niti nista zatrjevala. Po izplačilu bančne garancije, in ko bo naročitelj banki tudi plačal znesek, ki ga je banka plačala na podlagi garancije (drugi odstavek 1087. člena ZOR), bo lahko naročitelj od koristnika garancije zahteval vrnitev denarja, ki ga je slednji dobil iz bančne garancije, če bo izkazal, da je svoje pogodbene obveznosti pravilno izpolnil, in da je bil zaradi tega z izplačilom garancijskega zneska „upravičenec“ iz garancije neupravičeno obogaten.

8. Ker je torej bila na podlagi koncesijske pogodbe za zavarovanje obveznosti stranskega intervenienta izdana samostojna bančna garancija, in ker so bili vsi pogoji iz same garancije izpolnjeni (česar pritožbi tudi ne izpodbijata), je bila odločitev prvostopnega sodišča, da je garant dolžan plačati še preostali znesek iz navedene bančne garancije, pravno pravilna. Pritožbi pa sta v delu, ko izpodbijata ugotovljeno pravno naravo bančne garancije, neutemeljeni. Zaradi takšne narave predmetne bančne garancije je bilo presojanje prvostopnega sodišča o tem, kdo je kršil pogodbo, kdo je imel pravico do odstopa od pogodbe, kakšni so bili pogodbeni roki, ali je bil postopek odstopa od pogodbe pravilen ipd., v predmetnem sporu pravno irelevantno, tako kot so tudi vse pritožbene trditve oz. očitki v zvezi z navedenimi dejstvi. Zato se pritožbeno sodišče do teh pritožbenih navedb tudi ni opredeljevalo.

9. Sodišče se je dolžno opredeliti do vseh dejstev in dokazov, ki so pomembni za odločitev (213. člen ZPP). Zato je neutemeljen pritožbeni očitek tožene stranke, da se sodišče ni opredelilo do ugotovitev iz postopka zavarovanja Zg 13/2009, kjer se je v razmerju med naročiteljem in med upravičencem iz bančne garancije ugotavljalo, ali je bil (glede na njuno notranje razmerje) zlorabljen vpoklic bančne garancije, medtem ko se v predmetni pravdi ugotavljajo obveznosti iz razmerja med banko-garantom in upravičencem iz bančne garancije.

10. Pritožbeni očitek stranskega intervenienta, da naj bi bila storjena kršitev iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, je neutemeljen, saj gre po navedeni zakonski določbi za kršitev tehnične narave, ko sodišče napačno vnese (prepiše) podatke iz dokaznih listin v svoje razloge (in ne, ko drugače od strankinega pričakovanja oceni listinske dokaze), česar pa pritožba ni zatrjevala. Ker pritožbeno sodišče tudi po uradnem preizkusu izpodbijane sodbe (drugi odstavek 350. člena ZPP) ni zasledilo bistvenih kršitev določb postopka, pa tudi ne nepravilne uporabe materialnega prava, je obe pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

11. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 154. člena ZPP, predstavljajo pa nagrado tožeče stranke za odgovor na pritožbi (pri čemer ni mogoče trditi, da so nastali s pritožbo stranskega intervenienta posebni stroški, ki bi jih moral slednji kriti po 156. členu ZPP), odmerjeno po tar. štev. 3210 Zakona o odvetniški tarifi (ZOdvT) na znesek 4.438,40 EUR in povečano za 22% DDV (po tar. štev. 6007). Pavšalnega zneska za poštne in telekomunikacijske storitve po tar. štev. 6002 ZOdvT sodišče tožeči stranki ni priznalo, ker ji je bil ta izdatek v predmetni zadevi že priznan v postopku pred sodiščem prve stopnje.

op. št. 1: postopek zavarovanja v zvezi s predmetno bančno garancijo op. št. 2: ki v prvem odstavku določa: „Če vsebuje bančna garancija klavzulo „brez ugovora“, „na prvi poziv“ ali besede z enakim pomenom, banka ne more uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih naročitelj kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti“.

op. št. 3: Glej M. JUS, Zaščita pred zlorabami garancij, podjetje in delo 2009, št. 2., str.333 in nasl. op. št. 4: isto kot pod 3 op. št. 5: Glej sodbo Vrh.sod. RS III Ips 115/2006.