Jedro

Tožena stranka ne more pravno veljavno ustvariti okoliščin, ki morebiti povečujejo begosumnost tožnika s tem, ko tožniku odvzame svobodo v postopku po Uredbi EU št. 604/2013, brez da bi pred tem na pravilen način uporabila kriterij iz tretje alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 in iz določil 28(2) in 2(n) Uredbe EU št. 604/2013. Zakonodajalec ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma v Ljubljani je sicer manj prisilen od odvzema prostosti v Centru za tujce Postojna zaradi blažjega režima odvzema prostosti, a še vedno pomeni odvzem prostosti, med tem ko alternative pridržanju morajo in tudi so omejitve pravice do svobode gibanja in ne pomenijo odvzema prostosti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-40/2022/7 (1222-03) z dne 12. 1. 2022 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., roj. ... 2002 v kraju B., državljan Islamske republike Pakistan, pridrži zaradi predaje odgovorni državi članici v skladu z 28. členom Uredbe EU št. 60472013 (v nadaljevanju: Dublinska uredba). Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 11. 1. 2022 od 15:00 do prenehanja razloga, vendar najdlje šest tednov od takrat, ko bo odgovorna država članica eksplicitno ali implicitno odobrila zahtevo za ponovni sprejem, oziroma od takrat, ko bo prenehal veljati morebiten odložilni učinek tožbe na odločitev o predaji v odgovorno državo članico.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka med drugim pravi, da ima prosilec izkaznico prosilca za mednarodno zaščito na Hrvaškem in vozne karte za avtobus in vlak (Zagreb - Reka in Reka - Lupoglav). Prosilec je na policiji še navedel, da je razlog za odhod iz izvorne države ekonomski in da je njegova ciljna država Italija. V dokumentaciji se nahaja tudi uradni zaznamek PP Koper, iz katerega med drugim izhaja, da je prosilec Pakistan zapustil pred šestimi leti. Po nezakonitem bivanju v Turčiji je svojo pot nadaljeval v Grčijo, kjer je nekaj časa delal na kmetiji, nato pa je pot nadaljeval preko Makedonije in Srbije do BiH. Večkrat je poskušal priti na Hrvaško, kar mu je nazadnje uspelo pred dobrim mesecem in zaprosil je za azil. Iz registracijskega lista izhaja, da je bil le-ta izpolnjen 22. 12. 2021 v Centru za tujce, priložena je tudi lastnoročno napisana izjava v angleškem jeziku, iz katere izhaja, da prosi za azil v Sloveniji.

3. Prosilec je dne 11. 1. 2022 pri pristojnem organu formalno podal prošnjo za mednarodno zaščito. Ob podaji prošnje je povedal, da je državljan Pakistana. Iz izvorne države je odšel približno konec leta 2017, ko je bil star 16 let. Njegova ciljna država je bila Italija ali pa Francija. Na odločitev o svoji prošnji na Hrvaškem ni počakal. V zvezi z dokumenti je prosilec povedal, da jih nikoli ni imel. V zvezi z razlogi za vložitev prošnje je navedel, da so ga talibani dvakrat ugrabili, ker so želeli, da dela zanje, vendar mu je obakrat uspelo pobegniti. Ugrabili so ga še tretjič in tudi takrat mu je uspelo pobegniti. Zbežal je domov in mami povedal, kaj se je zgodilo. Mama se je odločila, da mora oditi, saj ga talibani ne bodo pustili na miru.

4. Uradna oseba je prosilcu najprej predočila, da je bilo po preverbi v sistemu Eurodac ugotovljeno, da je za mednarodno zaščito dne 15. 11. 2021 zaprosil že na Hrvaškem Ko je bil vprašan, kako je bilo odločeno o njegovi prošnji na Hrvaškem, je odgovoril, da odločitve ni prejel. Imel je en intervju, nato pa je iz Hrvaške odšel. Prosilec je bil nato pozvan, da pojasni, zakaj na odločitev na Hrvaškem ni počakal in odgovoril je, da so mu v kampu sostanovalci dejali, da je zelo težko dobiti dokumente in zato se je odločil, da odide naprej. Želel je v Italijo. V Sloveniji za azil ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela slovenska policija.

5. Uradna oseba je nadalje prosilcu predočila, da je glede na podatke mogoče sklepati, da je begosumna oseba, saj je za azil zaprosil na Hrvaškem, vendar na odločitev ni počakal. Takšno njegovo predhodno ravnanje bi utegnilo ogroziti predajo odgovorni državi članici, zaradi česar mu bo omejeno gibanje, in sicer na Center za tujce. Dne 12. 1. 2022 je tožena stranka poslala prošnjo za ponovni sprejem prosilca hrvaškemu organu.

6. Tožena stranka ugotavlja, da je prosilec pred ilegalnim vstopom v Slovenijo dne 18. 12. 2021 že prečkal in zaprosil za mednarodno zaščito v drugi državi članici EU, in sicer 15. 11. 2021 na Hrvaškem; prečkal je tudi Grčijo, za azil ni zaprosil, čeprav je na ozemlju Grčije bival dalj časa. Glede na njegove izjave je imel na Hrvaškem po vložitvi prošnje intervju, vendar na odločitev o prošnji ni počakal. Kot razlog, zakaj na odločitev ni počakal, je prosilec navedel, da so mu drugi prosilci, s katerimi je bil skupaj nastanjen v azilnem domu v Zagrebu povedali, da bo zelo težko dobil dokumente, zato se je odločil, da odide naprej. Prosilec je v postopku na PP Koper navedel, da je njegova ciljna država Italija. Italijo oziroma Francijo je kot ciljno državo navedel tudi ob vložitvi prošnje dne 11. 1. 2022. Tudi na soočenju o ustnem izreku ukrepa omejitve gibanja, je prosilec navedel, da želi v Italijo. S tem, ko je prosilec predhodno že vložil prošnjo v drugi državi članici Evropske unije in jo nato zapustil, je podana okoliščina iz tretje alineje 84.a. Člena ZMZ-1. Navedel je celo, da v Sloveniji za azil ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija, zato je mogoče utemeljeno sklepati, da bi prosilec samovoljno zapustil tudi Slovenijo in tako onemogočil njegovo predajo Hrvaški, ki je v konkretnem primeru pristojna država članica za obravnavo njegove prošnje za mednarodno zaščito.

7. Organ izpostavlja, da je namen mednarodne zaščite nudenje pomoči oziroma zaščite osebam, ki so v svoji državi ogrožene in ne nudi podlage za ilegalno sprehajanje po državah, kar pa je prosilec vsekakor počel. S takimi dejanji pa onemogoča katerikoli državi, da bi ta vsebinsko odločila o njegovih težavah v izvorni državi. Tako je podan objektivni kriterij, ki v skladu s tretjo alinejo 84.a člena ZMZ-1 kaže na nevarnost pobega. Zato pristojni organ utemeljeno domneva, da je prosilec begosumna oseba. Pristojni organ glede na dejanja in izjave prosilca upravičeno domneva, da obstaja utemeljena verjetnost, da bi prosilec ozemlje Slovenije prav tako samovoljno zapustil, če preden bi bil zaključen postopek predaje pristojni državi članici. Ugotovitev o utemeljeni begosumnosti prosilca je potrdil s svojimi izjavami prosilec sam, saj je vseskozi navajal, da je njegova ciljna država Italija, v Sloveniji pa za azil sploh ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija.

8. Tožena stranka pravi, da je preverjala, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Dejstva, ki izhajajo iz prosilčeve spisovne dokumentacije, kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec, v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom in tako onemogočil zaključek postopka predaje odgovorni državi članici. Prosilec se je po vložitvi prošnje na Hrvaškem in po opravljenem intervjuju odločil oditi v Italijo. Tja ni prišel samo zato, ker je bil po nezakonitem prehodu državne meje med Hrvaško in Slovenijo prijet v Sloveniji s strani policistov PP Koper. Po nastanitvi v Center za tujce, je po dveh dneh zaprosil za zaščito, kar nakazuje, da je s tem želel priti iz Centra za tujce v azilni dom, s čimer bi mu bilo omogočeno, da se lahko prosto giblje in bi tako lahko nadaljeval svojo pot v Italijo, kot njegovo ciljno državo. Da je bil prosilec odločen priti v Italijo, potrjujejo tudi njegove lastne izjave, in sicer, da za azil v Sloveniji ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija.

9. Ker zmožnosti za ustrezno varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območju azilnega doma, ki je sicer nastanitev odprtega tipa (prosilci jo lahko v okviru hišnega reda prosto zapuščajo in se vračajo), niso ustrezne, pristojni organ ugotavlja, da bo le z omejitvijo gibanja na Center za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi predaji odgovorni državi v okviru Dublinske uredbe. V azilnem domu pa naloge varovanja opravljata zgolj dva varnostnika in en receptor in več kot 80 % prosilcev za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji le-to zapusti še pred odločitvijo o njihovi prošnji.

10. V konkretnem primeru je prosilec predhodno že zapustil azilni dom na Hrvaškem in se odpravil proti Italiji. Da želi prosilec na vsak način priti v Italijo, nakazujejo tudi njegova ravnanja in izjave, saj v Sloveniji ni imel namena zaprositi za zaščito, temveč je to storil izključno zaradi tega, ker ga je ujela policija. Ob vložitvi prošnje je sicer navedel, da bo na svojo odločitev počakal, vendar tega njegova predhodna ravnanja ne potrjujejo, kot tudi ne kasnejša izjava, podana na zapisnik o ustni seznanitvi z ukrepom omejitve gibanja. In sicer, da namena po vložitvi prošnje v Sloveniji ni imel in da tega tudi ne bi storil, če ga ne bi prijela policija. Takšno ravnanje prosilca pa utemeljuje sklepanje pristojnega organa, da v kolikor bi bil nastanjen v azilnem domu v Ljubljani, in mu gibanje ne bi bilo omejeno, bi nadaljeval svojo pot v Italijo, kot ciljno državo.

11. Tožena stranka se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprla tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

12. Tožnik vlaga tožbo zaradi odvzema osebne svobode zoper sklep Ministrstva za notranje zadeve z dne 12. 1. 2022. Tožnik je bil v Republiki Sloveniji prijet 19. 12. 2021 ob 4:07 nad staro cesto za C. Potoval po znani balkanski poti in po večkratnem poskusu mu je uspelo ilegalno vstopiti iz BiH v Republiko Hrvaško. Na Hrvaškem je zaprosil za azil na način, kar bo opisano v nadaljevanju in je bil nastanjen v azilni dom v Zagrebu. Tam je spoznal še enega Pakistanca Č. Č. Skupaj sta nato zapustila azilni dom in se napotila proti slovenski meji. V gozdu sta srečala še devet državljanov Bangladeša, s katerimi so dne 18. 12. 2021, približno ob 23.00 ilegalno vstopili v Slovenijo. Nekaj časa so počivali. V bližini stare ceste za C. jih je 19. 12. 2021 ob 4:07 prijela policija.

13. Tožnik je Pakistan zapustil pred šestimi leti. Po nezakonitem bivanju v Turčiji je svojo pot nadaljeval v Grčijo, kjer je nekaj časa delal na kmetiji, nato pa je pot nadaljeval preko Makedonije in Srbije do BiH. Večkrat je poskušal priti na Hrvaško, kar mu je nazadnje uspelo pred dobrim mesecem. V azilnem domu v Zagrebu je bil nekaj dni. Preko znancev je imel nato organiziran prevoz z osebnim avtomobilom do slovenske meje. V gozdu, tik pred ilegalnim vstopom v Slovenijo, pa sta z Č. Č. srečala večjo skupino iz Bangladeša, s katerimi so skupaj nadaljevali pot. Po končani obravnavi na PP Koper je bil tožnik, takrat še tujec, z odločbo PP Koper o nastanitvi v Center za tujce št. 2253-402/2021/51 (3B691-101) z 19. 12. 2021, tja tudi prvič nastanjen. Dne 11. 1. 2022 ob 13.55h je tožnik vložil prošnjo za mednarodno zaščito, pridržan pa je bil že na podlagi izpodbijanega sklepa, istega dne ob 15.00 uri, na prostore Centra za tujce. Kot dokaz predlaga zaslišanje tožnika.

14. Tožnik je potrdil na razgovorih, da je res, da je na Hrvaškem zaprosil za mednarodno zaščito in tega ni tajil. Tožnik pa pri tem poudarja, da ob podaji prošnje za mednarodno zaščito ni bil s strani hrvaških organov seznanjen, kaj natančno sploh podpisuje niti mu niso obrazložili, da v kolikor poda prošnjo na Hrvaškem, mora biti o njej odločeno izključno v tej državi. Nihče od prisotnih mu ni povedal, da ne sme zapustiti Hrvaške do konca postopka. Bil je prisiljen podpisati dokumentacijo, ker so mu hrvaški organi grozili, da ga bodo v nasprotnem primeru vrnili tako nazaj, najprej v BiH in od tam v Pakistan.

15. Sam tožnik nikakor ni imel namena vložiti prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaškem, temveč, je bil v to prisiljen, kar pomeni, da jo je vložil oziroma podpisal proti svoji volji. Takšen dokument pa je v skladu z Obligacijskim zakonikom neveljaven oziroma ničen, kar pomeni, da dejansko tožnik prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaškem nikoli ni vložil. O takšnih situacijah, ko morajo prosilci proti svoji volji na Hrvaškem vlagati prošnje za mednarodno zaščito, pa povedo vsi prosilci, ki pridejo zadnjih nekaj mesecev v Slovenijo iz Hrvaške, kot tudi o nasilnem in agresivnem ter ponižujočem odnosu hrvaških policistov do njih. Glede na to, da vsi prosilci iz različnih izvornih držav enako izpovedujejo, jim mora naslovno sodišče vsekakor pokloniti svojo vero in ne zgolj avtomatsko verjeti navedbam tožene stranke, ki ima v tem postopku bistveno močnejši položaj, katerega s pridom tudi izkorišča v sodnih postopkih. Po prvem intervjuju se je tožnik odločil, da ne bo počakal na odločitev, ker je izvedel od drugih prosilcev, da je zelo težko dobiti dokumente. Poleg tega mu na razgovoru ni nihče od prisotnega osebja povedal, da Hrvaške ne sme zapustiti dokler postopek še traja.

16. Zaključek toženke o begosumnosti je pavšalen, malo verjeten in preuranjen. Zato tožnik trdi, da ni izkazana nujnost, da se mu izreče ukrep pridržanja v Centru za tujce zaradi znatne nevarnosti pobega. Skladno s prvim odstavkom 28. člena Dublinske uredbe države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi. Po drugem odstavku 28. člena lahko države članice osebo pridržijo le, če obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila.

17. Ukrep pridržanja na prostore v Centru za tujce po mnenju tožnika predstavlja poseg v pravico do osebne svobode in ni v skladu z načelom sorazmernosti. Pogoji iz Dublinske uredbe, da mora biti ukrep sorazmeren in da ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, v bistvu predstavljajo uporabo ustavno-pravnega strogega testa sorazmernosti, ki ga je za omejitev osebne svobode prosilcem za azil postavilo Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09- 22 z dne 3. 3. 2011 (tako tudi naslovno sodišče v sodbi in sklepu I U 1289/2014-7 z dne 19. 8. 2014). Ta strogi test se prekriva s določbami Dublinske uredbe ravno v pogoju, da mora biti ukrep "potreben" (52. člen Listine EU o temeljnih pravicah) v smislu, da "ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev" (člen 28(2) Dublinske uredbe). Glede na to, da ZMZ-1 pozna več stopenj prisilnosti ukrepov pridržanja, mora tožena stranka v vsakem posameznem primeru presoditi, ali je ukrep sorazmeren in znotraj tega, ali ni mogoče uporabiti ukrepa milejše narave. Pri presoji sorazmernosti bi morala tožena stranka tudi nujno upoštevati tožnikove osebne okoliščine. Tožena stranka namreč prezre, da je bil tožnik v izvorni državi preganjan s strani Talibanov, ki so ga celo trikrat na silo odpeljali, da bi delal za njih, vendar jim je vsakič ušel in to v času, ko je bil tožnik še otrok, star manj kot šestnajst let, kar mu je nedvomno pustilo posledice na njegovem psihičnem zdravstvenem stanju.

18. Poleg tega je bila tožniku povsem nezakonito odvzeta prostost v času med 22. 12. 2021 do 11. 1. 2022, na kar je vsekakor nujno potrebno opozoriti naslovno sodišče. Vseh dvajset (20) dni v tem obdobju je bila tožniku odvzeta prostost na ta način, da je bil popolnoma nezakonito zaprt v nadzorovanem delu Azilnega doma na Viču. Dne 19. 12. 2021 je tožnik prejel od Policijske postaje Koper odločbo, da mu je zaradi nedovoljenega vstopa v državo Slovenijo odvzeta prostost na podlagi četrte alineje prvega odstavka 64. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (v prilogi kot dokaz). Zoper to odločbo bi bila v skladu s pravnim poukom možna tožba na naslovno sodišče, vendar naj bi se tožnik sam odrekel pravici do pravnega svetovanja, kar je navedeno v predmetni odločbi. Vsekakor je to nedopustno in nezakonito, saj ima vsaka oseba, ki ji je odvzeta prostost v Sloveniji, pravico do zagovornika po uradni dolžnosti in se takšni pravici sploh ne more odreči! Pri tem pa jasno izhaja iz drugega odstavka 64. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije, da sme pridržanje trajati le nujno potreben čas, vendar največ 12 ur, pridržanje iz četrte alineje prejšnjega odstavka (če je treba osebo izročiti tujim varnostnim organom) pa največ 48 ur.

19. Tožnik pa je bil po dveh dneh pridržanja v Centru za tujce v Postojni odpeljan v Azilni dom v Ljubljano, kjer pa je še naprej bil nezakonito pridržan, saj iz objekta ni smel oditi, kar pomeni, da mu je bila še naprej odvzeta prostost, brez sklepa sodišča, brez možnosti do pritožbe, kar je vsekakor popolnoma nezakonito. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma je sicer manj prisilen od pridržanja v Centru za tujce zaradi drugačnega režima, a še vedno pomeni odvzem prostosti. Šele 11. 1. 2022 mu je bila uradno na razgovoru ob 15.00 uri izrečena omejitev gibanja oziroma odvzeta prostost, zaradi česar je bil ponovno odpeljan Center za tujce v Postojno, o čemer bo tožnik sam izpovedal na zaslišanju na glavni obravnavi pri naslovnem sodišču. 20. Iz navedenega torej očitno izhaja, da toženka oziroma policisti odvzamejo prostost vsaki osebi, ki ilegalno prečka mejo med Slovenijo in Hrvaško takoj, ko osebo primejo, najprej za 48 ur, nato pa še za toliko časa oziroma dni (v tem primeru 20 dni) kot je potrebno, da dobijo podatke o tej osebi iz Hrvaške. Ko nato Hrvaška potrdi, da je oseba »vložila« prošnjo za mednarodno zaščito že pri njih (v resnici gre za prisilo te osebe s strani hrvaških organov, saj nihče nima namena na Hrvaškem vložiti prošnje za azil), pa ta oseba oziroma tožnik prejme od toženke sklep o omejitvi gibanja in ga iz nadzorovanega dela azilnega doma odpeljejo ponovno nazaj v Center za tujce in šele v tej fazi se mu s strani toženke dodeli zagovornika iz seznama svetovalcev za begunce.

21. Tožnik pavšalne in nedokazane navedbe toženke v celoti prereka, saj gre zgolj za sklepanje toženke brez konkretnih dokazov. Očitno so za toženko zadostni razlogi že ti, da je tožnik vložil prošnjo za mednarodno zaščito na Hrvaškem, nato pa jo je zapustili še preden je bilo o njej odločeno. Tožena stranka bi morala natančneje raziskati, ali so v tem posameznem primeru resnično podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo tožnik pobegnili tudi iz Slovenije. Tega pa tožena stranka ni storila. Zgolj ugotovitev toženke, da je tožnik predhodno že vložili prošnjo v drugi državi članici Evropske unije in jo pozneje zapustil, ne zadostuje za ugotovitev, da je tožnik izrazito begosumen. Enako tudi ne zadostuje navajanje tožnika na razgovoru, da je njegova ciljna država Italija ali Francija.

22. Vsakršna zapustitev države članice namreč ne more biti objektivni kriterij begosumnosti. Nujno potrebno je namreč upoštevati 2. točko 28. člena Dublinske uredbe, ki navaja, da mora odločitev o pridržanju temeljiti na presoji vsakega posameznega primera. To pa pomeni, da samo dejstvo, da je tožnik podal prošnjo za mednarodno zaščito na Hrvaškem in jo nato zapustil, m dovolj za ugotovitev znatne nevarnosti, da bo iz Slovenije pobegnil. Takšna dokazna ocena pa vsekakor ni celovita tako, da bi upoštevala vse relevantne okoliščine posamičnega primera. Pri presoji sorazmernosti bi morala tožena stranka tudi nujno upoštevati tožnikove osebne okoliščine. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa toženke ne izhaja tehtanje sorazmernosti izrečenega ukrepa. Le kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile predajo. V tem primeru bi se vsekakor lahko uporabil milejši ukrep, vendar se ni.

23. Prvi del določila člena 28(2) Dublinske uredbe, ki se nanaša na standard "znatne begosumnosti" je torej tožena stranka nepravilno uporabila, saj je tožena stranka begosumnost tožnika zelo šibko izkazala. Po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje "strogo omejen" ukrep, in mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah" , če je to "nujno, razumno in sorazmerno," ker gre za "skrajno sredstvo". V predmetni zadevi takšne izjemne okoliščine niso izkazane.

24. Zakonodajalec Republike Slovenije ni le premalo natančno oblikoval z novelo ZMZ-1 tretje alineje 84.a člena ZMZ-1, temveč tudi ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1 v ta zakon, čeprav je bil iz upravno-sodne prakse ta sistemski problem razviden že dolgo časa, zaradi česar tožnik trdi, da je izpodbijani sklep nezakonit. 25. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in sklep odpravi, podrejeno pa, da sodišče tožbi ugodi in sklep odpravi in zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek.

26. V odgovoru na tožbo tožena stranka v zvezi z navedbami tožnika poudarja, da v kolikor se tožnik s postopkom na Hrvaškem ni strinjal oziroma je imel zoper postopek kakršnekoli pripombe, bi moral to urejati oziroma izpostaviti na Hrvaškem. Vseeno pa tožena stranka dodaja, da je malo verjetno, da bi bil tožnik prisiljen k vložitvi prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Vsekakor so bili tožniku na Hrvaškem odvzeti prstni odtisi in je bil v bazi Eurodac zabeležen kot prosilec za mednarodno zaščito, izdana pa mu je bila tudi izkaznica prosilca za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Tožena stranka izpostavlja še navedbo tožnika, da namena vložitve prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaške sploh ni imel, kar pravzaprav potrjuje zaključek tožene stranke iz izpodbijanega sklepa, da je tožnik begosumen in da je njegov namen priti v Italijo, kar je poudarjal tudi v postopku pred toženo stranko.

27. Tožena stranka izpostavlja, da se izpodbijani sklep ne nanaša na ugotavljanje tožnikovega preganjanja in razlogov za vložite prošnje za mednarodno zaščito, temveč samo na razloge, ki so pomembni za izrek ukrepa omejitve gibanja. Ob tem tožena stranka še dodaja, da tožnik v postopku pred toženo stranko ni navajal ali omenjal kakršnihkoli problemov povezanih s psihičnim zdravstvenim stanjem. Takšne navedbe iz tožbe v celoti zavrača kot neutemeljene. Ravnanje v povezavi z odločbo Policijske postaje Koper ni stvar tega upravnega spora, zato predlaga naslovnemu sodišču, da te navedbe tožnika zavrne kot neutemeljene in brezpredmetne.

28. V zvezi s temi navedbami tožnika tožena stranka poudarja, da je bil tožnik po tem, ko je bil po nezakonitem vstopu v Slovenijo prijet in nastanjen v Centru za tujce (na podlagi odločbe o nastanitvi v Centru za tujce) in je 22. 12. 2021 izrazil namen po vložitvi prošnje za mednarodno zaščito, prepeljan v Azilni dom, ki ga upravlja Urad Vlade Republike Slovenije za nastanitev in integracijo beguncev. Vsak tujec, ki izrazi namen po vložitvi prošnje za mednarodno zaščito in za katerega je izpolnjen registracijski list je po prihodu v Azilni dom nastanjen v sprejemnih prostorih Azilnega doma. V teh sprejemnih prostorih počaka na izvedbo nadaljnjih postopkov, ki pa so odvisni od števila tujcev, ki želijo v Sloveniji vložiti prošnjo za mednarodno zaščito. Glede na to, da se Sloveniji izvajajo tudi ukrepi za preprečevanje širjenja Covid-19, so tudi tujci, ki so nastanjeni v sprejemnih prostorih Azilnega doma, dolžni spoštovati vse ukrepe, ki jih za zavarovanje zdravja sprejemajo pristojni organi. V primeru tožnika tožena stranka še izpostavlja, da je bil v sprejemne prostore Azilnega doma nastanjen v času izrazitega povečanja števila tujcev, ki so prav tako želeli v Sloveniji vložiti prošnjo za mednarodno zaščito, sam pa nikakor ne sodi v skupino oseb, za katere bi bilo potrebno, da je njihova prošnja sprejeta prednostno. Prednost pri sprejemu prošnje za mednarodno zaščito imajo vsekakor mladoletniki brez spremstva, družine z majhnimi otroci oziroma druge ranljive osebe. Tožnika nihče ni nezakonito zadrževal v Azilnem domu, kot to neupravičeno izpostavlja v tožbi in bi lahko kadarkoli, če bi to želel, od svoje namere po vložitvi prošnje za mednarodno zaščito odstopil. 29. Neutemeljeni pa so tudi očitki tožnika v tožbi, da policisti zadržujejo osebe, ki nezakonito prečkajo mejo med Slovenijo in Hrvaško najprej za 48 ur, nato pa še toliko časa, dokler ne dobijo podatkov o tej osebi iz Hrvaške. Tožena stranka poudarja, da je podatke iz baze Eurodac o tožniku in njegovi prošnji za mednarodno zaščito na Hrvaškem pridobila po formalni vložitvi prošnje za mednarodno zaščito.

30. Argumenti, ki jih je navedel v tožbi, da je bil v vložitev prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaške prisiljen in da pravzaprav prošnje sploh ni želel vložiti, po mnenju tožene stranke niso utemeljeni. Nadalje je neizpodbitno dejstvo, da je tožnik vseskozi zatrjeval in navajal, da želi v Italijo, kar pa je po mnenju tožene stranke, kot to izhaja tudi iz izpodbijanega sklepa, zadostna podlaga za zaključek, da pri tožniku obstaja znatna nevarnost pobega.

31. Tožena stranka ponovno izpostavlja, da je namen mednarodne zaščite nudenje pomoči oziroma zaščite osebam, ki so v svoji državi ogrožene in vsekakor ne nudi podlage za ilegalno sprehajanje po državah, kar pa je tožnik vsekakor počel. S takimi dejanji pa je tožnik onemogočil katerikoli državi, da bi ta vsebinsko odločila o njegovih težavah v izvorni državi in ugotovila, ali je mogoče upravičen do mednarodne zaščite.

32. V pripravljalni vlogi tožnik pravi, da tožena stranka navaja, da če se tožnik ni strinjal s postopkom na Hrvaškem, bi moral to navajati na Hrvaškem. Takšne navedbe tožene stranke so pavšalne, absurdne in zatrjevane s položaja moči močnejše stranke v tem postopku, pri čemer pa so brez konkretne vsebine in odgovorov na situacijo, katero je tožnik izpostavil v svoji tožbi. Vse kar toženka še navaja je, da je malo verjetno, da bi bil tožnik prisiljen vložiti prošnjo za mednarodno zaščito na Hrvaškem. "Malo verjetno" vsekakor ni zadovoljiv odgovor s strani toženke, saj ne pojasni natančneje, kaj naj bi to sploh pomenilo. Toženka bi morala biti seznanjena v celoti s potekom tožnikovega postopka podaje prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaškem, saj se v izpodbijanem sklepu sklicuje ravno na podajo prošnje za mednarodno zaščito v neki drugi državi EU.

33. Ali je tožnik dejansko vložil prošnjo za mednarodno zaščito na Hrvaškem ali ne, toženka ni raziskala niti je ta situacija, ki jo je tožnik izpostavil, več kot očitno sploh ne zanima, čeprav bi jo vsekakor morala glede na to, da naj bi bil po njenem mnenju tožnik znatno begosumen zgolj zato, ker je predhodno že vložil prošnjo za mednarodno zaščito na Hrvaškem. Tožnik zato ponovno poudarja, da ni "vložil" prošnje za mednarodno zaščito na Hrvaškem, temveč je bil prisiljen s strani hrvaških organov, da prošnjo podpiše, ker so mu grozili, da ga bodo v nasprotnem primeru takoj vrnili nazaj v izvorno državo. Hrvaška policija ima izjemno agresiven in poniževalen odnos do vseh beguncev.. Ne le, da begunce pretepa, jim nezakonito jemlje mobilne telefone in denar, temveč jih tudi z grožnjami o takojšnji deportaciji nazaj v izvorno državo prisiljuje v podpis prošenj za mednarodno zaščito. Pri tem jim ne da nobenih podrobnejših obrazložitev, kaj to sploh pomeni za njihov status, kot tudi ne, da morajo obvezno počakati do konca odločitve o prošnji na Hrvaškem in kaj sledi, če odidejo iz Hrvaške še pred odločitvijo o prošnji. Tožnik ni takšen osamljen primer, temveč je enako povedal tudi Pakistanec Č. Č., enako pa so tudi izpovedali vsi tožniki v zadevah: I U 1885/2021, I U 1887/2021, I U 1804/2022 in I U 1808/2021, o čemer naj se sodišče samo prepriča z vpogledom v spise teh zadev. Seveda se vsi ti tožniki niso mogli med seboj dogovoriti, da bodo enako izpovedali pred sodiščem, saj se sploh ne poznajo in prihajajo iz različnih držav. To vsekakor pomeni, da govorijo resnico in bi jim sodišče moralo poklonit svojo vero, saj so vsekakor v tem postopku šibkejša stranka od toženke.

34. Povsem nepomembno je ali je v prejšnjih postopkih pred toženo stranko tožnik izpostavil svoje slabo psihično zdravstveno stanje ali ga ni. V tožbi ima namreč vso pravico navajati vsa dejstva in dokaze, ki gredo njemu v prid. Seveda je tožnik v slabem psihičnem zdravstvenem stanju, saj je že kot mladoletnik moral zapustiti Pakistan zaradi groženj Talibanov. Sedaj pa mu je odvzeta prostost že od 19. 12. 2021, torej že 30 dni oziroma en mesece, v katerem se ne more svobodno gibati.

35. Dejstvo je, da je bila tožniku od 22. 12. 2021 do 11. 1. 2022, ko je bil s strani toženke seznanjen, da bo nastanjen v CT Postojna, nezakonito odvzeta prostost. Karantena, na katero se sklicuje sedaj toženka zaradi preprečevanja širjenja Covid 19 vsekakor ni mogla trajati 20 dni. Trajala je lahko največ 7 dni od dneva prijetja tožnika s strani PP Koper, to je najdalj do 25. 12. 2021. Toženka nadalje navaja, da je bil tožnik nastanjen v sprejemnih prostorih Azilnega doma na Viču, kjer je po nameri o podaji prošnje čakal na nadaljnje postopke. Pri tem pa tožena stranka ne pove, da so ti sprejemni prostori dejansko nadzorovani del Azilnega doma, izven katerih tožnik sploh ne more oditi. Na oknih so rešetke, vsi vhodi oziroma izhodi pa so zelo dobro varovani s strani varnostnikov. Gre za odvzem svobode tožniku, ki pa je popolnoma nezakonit in v nasprotju s celotno veljavno zakonodajo. Izgovor toženke, da je bil tožnik nastanjen v azilnem domu ob izrazitem povečanju števila tujcev, ki so tudi želeli vložiti prošnjo za mednarodno zaščito v Sloveniji, je slab ter brezpredmeten in nikakor ne opravičuje dejstva, da je bila tožniku nezakonito odvzeta prostost gibanja vsaj od 25. 12. 2021 do 11. 1. 2022. Tožnik ni smel zapustiti objekta Azilnega doma na Viču, pri čemer gre nedvomno za odvzem prostosti, ki pa ni utemeljen v nobenem primeru. Žal pa to ni osamljen primer - popolnoma enako situacijo, ki so jo izpovedali tudi na zaslišanjih pri naslovnem sodišču, so doživeli tožniki v zadevah: I U 1885/2021, I U 1887/2021, I U 1804/2022 in I U 1808/2021. Pooblaščenka tožene stranke pa je na glavni obravnavi dne 16. 12. 2021, v zadevi I U 1804/2022, jasno povedala, da so sprejemni prostori Azilnega doma na Viču nadzorovani, da so na oknih rešetke in da iz teh prostorov ni možno oditi ven iz objekta ali pobegniti (predlaga vpogled sodišča v zapisnik glavne obravnave z dne 16. 12. 2021, v zadevi I U 1804/2022).

Obrazložitev k prvi točki izreka:

36. Tožba je utemeljena.

37. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine o temeljnih pravicah EU ( v nadaljevanju. Listina EU) in za neposredno uporabo Uredbe EU št. 604/2013 v povezavi z določbami ZMZ-1 (Uradni list RS, št. 22/16, 5/17 - ZTuj-2D, 54/21). V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU o temeljnih pravicah, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb. Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.1

38. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje2, na področje določenega dela države3, na kraj (mesto) prebivanja4, na ozemlje ene države,5 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.6 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.7 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.8 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.9

39. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine o temeljnih pravicah EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

40. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem _„svobode gibanja,“_10 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.11 Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah.12 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem _„odvzem svobode gibanja.“_13 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je _„v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“_14 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi _FMS in ostali_.15

41. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu. Če iz sodne prakse Sodišča EU, ESČP in Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),16 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to lahko vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce, kar je drugi del vsebine določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013. 42. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave)17. Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine o temeljnih pravicah EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar pa je nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.18 Presoja izpodbijanega akta z vidika prvega dela določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

43. Prvi del določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 pravi, _„kadar obstaja znatna nevarnost“,_ da bo oseba pobegnila, lahko države članice _„na podlagi presoje vsakega posameznega primera“_ zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo /.../.19

44. V tem prvem delu določbe člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 je prvi korak v presoji zakonitosti izpodbijanega akta vprašanje, ali je izpolnjen pogoj, da gre za pridržanje z namenom, da se omogoči izvedba postopkov za predajo v skladu s to uredbo. Na glavni obravnavi je bilo potrjeno, da je tožena stranka zahtevo za (ponovni) sprejem poslala pristojnemu organu na Hrvaško na dan, ko je bila tožniku odvzeta prostost na podlagi izpodbijanega sklepa. Na glavni obravnavi je tožena stranka pojasnila, da še ni prejela odgovora hrvaških organov in da se rok za odgovor izteče dne 26. 1. 2022. V skladu s stališčem Sodišča EU iz določil členov 28(2) in 28(3) Uredbe EU št. 604/2013 izhaja, da je državam članicam dovoljeno, da zadevnim osebam _„omejijo gibanje“_,20 še preden se zahteva za sprejem ali ponovni prejem vloži v državi članici, na katero je zahteva naslovljena, če so pogoji iz tega člena izpolnjeni, ne da bi bilo uradno obvestilo o odločitvi o predaji obvezen pogoj za to omejitev gibanja.21 S tega vidika izpodbijana odločitev nima nezakonitosti.

45. Po določbi člena 2(n) Uredbe EU št. 604/2o13 _„nevarnost pobega“_ pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnila, _„v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom._“ Pojem oziroma standard o tem, da gre pri ugotavljanju znatne nevarnosti za _„presojo vsakega posameznega primera“_ pa vsebuje tudi določba člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013. Tožena stranka se je v zvezi z _„znatno nevarnostjo pobega“_ oprla na kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1. 46. Upravno sodišče je v nekaterih sodnih odločbah, in ne vedno v istih sestavah sodišča, na katere se sklicuje tudi tožeča stranka,22 že uporabilo interpretacijo določil Uredbe EU št. 604/2013, ki temelji na medsebojnem povezovanju _„objektivnih kriterijev begosumnosti“_ in _„ocene posameznega primera“_ (t.i. individualna obravnava) v povezavi z uporabo načela sorazmernosti in standardi Sodišča EU, po katerih mora biti ukrep pridržanja v katerem koli postopku _"strogo omejen" ukrep_,23 oziroma mora biti izrečen v _"izjemnih okoliščinah"_24, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_25 ker gre za _"skrajno sredstvo"_.26

47. Za ugotovitev begosumnosti in še toliko bolj za ugotovitev _„znatne“_ begosumnosti namreč ni dovolj, če tožena stranka ugotovi zgolj (eno) okoliščino iz določila 84.a člena ZMZ-1 ob tem, da bi po pravu EU vse okoliščine iz člena 84.a ZMZ-1 morale biti vsaj kolikor toliko „objektivne“, ampak mora vedno (objektivni) kriterij begosumnosti povezati in upoštevati skupaj s celovitim dejanskim položajem oziroma okoliščinami prosilca za mednarodno zaščito in njegovih ravnanj; brez tega ne bi šlo za individualno obravnavo in za oceno posameznega primera, kakor tudi ne bi moglo iti za skrajno sredstvo ob upoštevanju načela (strogega testa) sorazmernosti.

48. Po določbi tretje alineje 84.a člena ZMZ-1, na katero je tožena stranka oprla ugotovitev o znatni begosumnosti tožnika, se _„šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že vložila prošnjo v Republiki Sloveniji ali drugi državi članici EU in jo je pozneje zapustila.“_

49. Kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 je manj objektiven, kot so nekateri drugi kriteriji,27 če ga tožena stranka uporabi na način, da ne razčiščuje razlogov in če ne upošteva okoliščin v zvezi z dejstvom, da je prosilec zapustil drugo državo članico EU, preden je v tej državi pristojni organ odločil o njeni prošnji. Kajti tožena stranka mora napraviti celovito dokazno oceno o znatni begosumnosti in v ta namen upoštevati vse pravno relevantne okoliščine posameznega primera. Sodišče je v zadevi I U 1806/2021-14 z dne 16. 12. 2021 (odst. 26) postavilo, še pred tem pa v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021 (odst. 31), da vsakršna zapustitev države članice ne more biti objektivni kriterij begosumnosti. Takšna je namreč tudi izrecna interpretacija Sodišča EU o uporabi objektivnih kriterijev begosumnosti v primeru pridržanj po Direktivi o vračanju 2008/115, ki pa ne more biti drugačna, kot v primeru uporabe objektivnih kriterijev begosumnosti po Uredbi EU št. 604/2013. 50. Po določilu člena 3(7) Direktive o vračanju 2008/115, ki jo je razlagalo Sodišče EU v zadevi Mahdi, nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, _„zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil._“ Sodišče EU je namreč kljub temu, da je v tem določilu uporabljen pojem _„domneva“_ o tem, da bi državljan tretje države lahko pobegnil, ki je v Uredbi EU št. 604/2013 niti ni, tega določila Sodišče EU ni razlagalo v povezavi s kakršnim koli obrnjenim dokaznim bremenom, tako da bi tujec moral „domnevo“ o begosumnosti izpodbiti, da bi le na tej podlagi lahko dokazal, da je pridržanje nezakonito. Sodišče je namreč mimo uporabe neke domneve o begosumnosti, ki bi jo tožnik moral izpodbiti, s sklicevanjem na starejšo zadevo Sagor (iz leta 2012) izpeljalo, da je v takih primerih bistvena _„posamična obravnava primera zadevne osebe“_,28 ki pa ni izčrpana že z ugotovitvijo obstoja objektivnega kriterija begosumnosti. V zadevi _Mahdi_ je bolgarski zakon kot kriterij begosumnosti določal okoliščino, ko oseba nima nobenega osebnega dokumenta,29 Sodišče EU pa je odločilo, da dejstvo, da državljan tretje osebe nima osebnih dokumentov, samo še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja,30 ampak mora sodišče države članice v posameznem primeru sàmo presoditi dejanske okoliščine konkretne zadeve, da bi ugotovilo, ali je zoper tega državljana mogoče učinkovito uporabiti manj prisilen ukrep oziroma ali obstaja nevarnost njegovega pobega.31 V tem smislu razlaga pravilo o odločanju _„na podlagi presoje vsakega posameznega primera“_ iz člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 tudi Generalni pravobranilec v zadevi _Al Chodor_. Generalni pravobranilec Sodišča EU pravi, da je nevarnost pobega v členu 2(n) Uredbe EU št. 604/2013 opredeljena tako, da vključuje, prvič, subjektiven in konkreten vidik („posamezni primer“) in drugič, objektiven in splošen vidik („na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom“). V tej opredelitvi sta po njegovi interpretaciji dve kumulativni zahtevi, ki ju morajo pristojni organi – in sicer upravni ali pravosodni organi –za vsak primer posebej preučiti posamezne in dejanske okoliščine, ki so značilne za položaj vsakega prosilca, pri čemer zagotovijo, da taka preučitev temelji na objektivnih merilih, ki so določena splošno in abstraktno.32 Ob tem se Generalni pravobranilec sklicuje na del sodbe Sodišča EU v zadevi _Mahdi_, na katerega se opira tudi Upravno sodišče v tej zadevi. Sodišče EU pa je takšno razumevanje Generalnega pravobranilca ubesedilo na način, da je večkrat izpostavilo pomen _„upoštevanja okoliščin posamičnega primera“_33 v tem smislu, da splošne določbe o objektivnih merilih za obstoj nevarnosti pobega na vnaprej zavezujoč in poznan način _„urejajo manevrski prostor pri presoji okoliščin vsakega posameznega primera“, ker so potem takšna merila najustreznejša za zunanji nadzor diskrecijske pravice navedenih organov, da so prosilci zaščiteni pred samovoljnimi odvzemi prostosti.“_34 Merila torej, kot pravi Sodišče EU, _„opredeljujejo obstoj nevarnosti pobega“35 oziroma „kažejo na obstoj nevarnosti pobega“,_36na njihovi podlagi _„temeljijo razlogi za sum pobega,“_37 kar pomeni, če je posamezno merilo v konkretni situaciji izkazano, to avtomatično še ne zadošča za celovito oceno, da je podana znatna nevarnost pobega.38

51. Tožena stranka se sicer v odgovoru na tožbo sklicuje na nekatere drugačne interpretacije Upravnega sodišča,39 vendar iz teh sodnih odločb Upravnega sodišča ni razvidno, da bi sodišče v teh zadevah izhajalo iz metod razlage in sodne prakse Sodišča EU. Zato je Upravno sodišče v tej zadevi sledilo metodologiji iz sodne prakse Sodišča EU. Poleg tega pa tako ali tako iz izpodbijanega akta sploh ne izhaja, da bi tožena stranka upoštevala izključno okoliščino, da je tožnik predhodno že vložil prošnjo na Hrvaškem in jo je zapustil, preden je bila izdana odločba o njegovi prošnji, in da nič drugega ne bi bilo pomembno za pravilno uporabo določila 28(2) Člena Uredbe EU št. 604/2013 v povezavi s tretjo alinejo prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1. Tožena stranka je namreč v obravnavani zadevi načeloma oziroma navidez na pravilen način „pristopila“ k ugotavljanju znatne begosumnosti. Poleg kriterija iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 je namreč v obrazložitvi akta omenila tudi okoliščine, da je tožnik Hrvaško zapustil iz razloga, ker so mu tujci nastanjeni v azilnem domu v Zagrebu povedali, da bo zelo težko dobil dokumente, da je v policijskem postopku v Sloveniji navedel, da je njegova ciljna država Italija oziroma Francija in da je enako navedel tudi v prošnji, ob seznanitvi z ukrepom pridržanja pa je navedel, da želi v Italijo in da je navedel, da v Sloveniji ne bi zaprosil za azil, če ga ne bi prijela policija.40 V nadaljevanju obrazložitve izpodbijanega sklepa je razvidno, da je tožena stranka poleg kriterija iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 „dejansko vključila“ v dokazno oceno tudi okoliščini, da je bila tožnikova ciljna država Italija in da ne bi zapr0sil za azil, če ga ne bi prijela policija.41

52. Vendar pa je tožena stranka omenjene dodatne pravno relevantne okoliščine preveč pavšalno ugotavljala v upravnem postopku, kar se je izkazalo na zaslišanju tožnika na glavni obravnavi v upravnem sporu. Tožnik je namreč na glavni obravnavi bistveno bolj natančno povedal, da je v zvezi z azilom na Hrvaškem imel razgovor brez pomoči tolmača, ker je lahko komuniciral v angleščini. Vendar sta mu na razgovoru prevajalec in uradna oseba dejala, da ne bo dobil dokumentov za bivanje in da naj poskrbi za sebe, da lahko gre ali pa ostane. Po tem razgovoru je bil nastanjen v azilnem domu in se je z ostalimi tam nastanjenimi tujci pogovarjal, kaj narediti, vključno s „stricem“ (tožnikom v zadevi I U 62/2022), in so se odločili, da bodo odšli iz Hrvaške. Na posebno vprašanje je pojasnil, da tega, kar sta mu dejala uradna oseba in prevajalec, ni povedal v upravnem postopku, ker ga nihče o tem ni natančneje vprašal. Očitno pa se je s sostanovalci v azilnem domu v Zagrebu posvetoval po tem, ko je imel razgovor z uradno osebo, kar se je ujema s tem, kar je povedal v upravnem postopku, da je po posvetovanju s sostanovalci odšel iz Hrvaške. O zapustitvi Hrvaške niso obvestili uradnih oseb, ker se jim to ni zdelo potrebno, glede na to, da so jim povedali, da s prošnjo ne bo nič. Tožnik je na posebna vprašanja pooblaščenke na glavni obravnavi dodatno pojasnil, da so mu policisti povedali, če ne bo zaprosil za azil, ga bodo vrnili v izvorno državo ali v Srbijo. Ker ni hotel iti nazaj, je vložil prošnjo na Hrvaškem. Na Hrvaškem mu niso povedali za dublinski postopek niti da ne sme zapustiti države preden mu bo izdana odločba o mednarodni zaščiti. Tudi, ko je bil v Sloveniji, najprej ni vedel, da lahko v Sloveniji prosi za azil, ko je to izvedel, je podal prošnjo, ker bi si tukaj rad ustvaril življenje. Pred tem pa je želel iti v katero koli varno državo, kjer bi si ustvaril življenje. Zato je v upravnem postopku povedal, kot je to pojasnil na glavni obravnavi, da ne bi zaprosil za azil, če ga ne bi prijela policija, saj takrat sploh ni vedel, da bi v Sloveniji lahko podal prošnjo za mednarodno zaščito.

53. Te okoliščine, ki so obstajale v času izdaje izpodbijanega akta, a jih tožena stranka zaradi površnega ugotovitvenega postopka ni ugotavljala in jih ni vključila v dokazno oceno, ne kažejo na obstoj „znatne begosumnosti“ tožnika v času, ko mu je tožena stranka izrekla ukrep pridržanja. To pa je tudi čas, ki je relevanten za presojo zakonitosti izpodbijanega akta o tožnikovi znatni begosumnosti. Tožena stranka namreč ne more pravno veljavno ustvariti okoliščin, ki morebiti povečujejo begosumnost tožnika s tem, ko tožniku odvzame svobodo v postopku po Uredbi EU št. 604/2013, brez da bi pred tem na pravilen način uporabila kriterij iz tretje alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 in iz določil 28(2) in 2(n) Uredbe EU št. 604/2013. Pri tem ni povsem brez pomena dejstvo, da je bila tožniku odvzeta prostost že ob prvem stiku s policijo v Sloveniji, pri čemer mu je bila prostost odvzeta ne zaradi zakonitih razlogov iz člena 15(1) Direktive o vračanju 2008/115 oziroma na podlagi odgovarjajočih določb iz Zakona o tujcih, ker bi obstajala nevarnost pobega, ali ker bi se tožnik izogibal ali bi oviral pripravo vrnitve ali postopek odstranitve, čeprav je bilo policijskim organom poznano, da je tožnik imel na Hrvaškem status prosilca za mednarodno zaščito, ampak je bila tožniku odvzeta prostost, ki je v nadaljevanju trajala približno 24 dni, iz drugih razlogov. Iz odločbe Policijske uprave Koper št. 2253-402/2021/51 (3B691-101) z dne 19. 12. 2021 namreč izhaja, da je bil tožnik že ob prvem prijetju s strani slovenske policije „nastanjen“ v Centru za tujce, ker je bil v postopku odstranitve in je bila „nastanitev“ v Centru za tujce potrebna zaradi _„priprave oziroma izvedbe postopka odstranitve, predaje oziroma izročitve pristojnim organom na podlagi Zakona o nalogah in pooblastilih policije_“ (4. alineja 1. odstavka 64. člena ZNPP)42 oziroma ker je _„tujca potrebno vračati hrvaškim varnostnim organom na podlagi Dublinskega sporazuma, saj je tujec prosilec za mednarodno zaščito v Republiki Hrvaški.“_43 Kljub temu v tej odločbi z dne 19. 12. 2021 ni ničesar glede pogojev za pridržanje iz Uredbe EU št. 604/2013. Tožeča stranka sicer v tem upravnem sporu ni uveljavljala varstva pravice do svobode zoper predhodna dejanja oziroma akte pridržanj v trajanju 24 dni, ki so bili izdani in izvršeni pred izpodbijanim aktom. Vendar pa te okoliščine kažejo na določeno politiko izvajanja pridržanj, ki postavlja pod dvom, da tožena stranka uporablja določbe o pridržanju po Uredbi EU št. 604/2013 „v dobri veri“; na odsotnost „dobre vere“ pri izdajanju upravnih aktov o pridržanjih prosilcev za mednarodno zaščito kaže tudi dejstvo, da kljub nedavnim spremembam ZMZ-1 ni bil v obravnavi predlog za prenos določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/32/EU o alternativah odvzema prostosti44 v notranji pravni red Republike Slovenije, kar bi se sicer moralo zgoditi že 20. 7. 2015. Po standardu, ki ga je Sodišče EU prevzelo od Evropskega sodišča za človekove pravice, je cilj jamstev v zvezi s svobodo, kot so določena tako v členu 6 Listine kot v členu 5 EKČP, zlasti zaščita posameznika pred samovoljnim ravnanjem. Da bi bila izvršitev ukrepa odvzema prostosti v skladu s tem ciljem, mora tako med drugim biti _„brez elementov slabe vere“_ ali prevare s strani organov.45

54. Prvi del določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013, ki se nanaša na standard _„znatne begosumnosti_“ je torej tožena stranka nepravilno uporabila in posledično begosumnosti tožnika ni izkazala. Tožena stranka bi morala izkazati, da je begosumnost znatna, ker je tak standard predpisal zakonodajalec EU, in ker za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje _"strogo omejen" ukrep_,46 in mora biti izrečen v _"izjemnih okoliščinah"_47, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_48 ker gre za _"skrajno sredstvo"_.49 Zgoraj opisane pomanjkljivosti v ugotovitvenem postopku so morda tudi posledica napačnih dokaznih standardov, ki jih tožena stranka navaja v izpodbijanem aktu, ko govori o konceptu upravičene domneve oziroma o utemeljeni domnevi (iz tretje alineje prvega odstavka 84a. člena ZMZ-1), da bo tujec pobegnil oziroma o utemeljenem sumu, da bo tožnik pobegnil. 55. To je prva nezakonitost v izpodbijanem aktu (napačna uporaba materialnega prava iz člena 28(2) v zvezi z členom 2(n) Uredbe EU št. 604/2013 ter tretjo alinejo prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1) in samostojen razlog za odpravo izpodbijanega sklepa na podlagi 4. in 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Presoja izpodbijanega akta z vidika drugega dela določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

56. Drugi del oziroma nadaljevanje določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 pa pravi, da se pridržanje lahko odredi /.../ „ _vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov.“_

57. V zvezi s tem se je Upravnemu sodišču že postavilo pravno vprašanje,50 ali tudi za pogoje pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Uredbi EU št. 604/2013 v zvezi z učinkovitostjo uporabe drugih manj prisilnih ukrepov, tako kot za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito po Direktivi o sprejemu št. 2013/33, velja, da _„morajo države članice zagotoviti, da so pravila o alternativah pridržanju, kot o redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu določena v nacionalnem pravu.“_ Ta obveznost je določena v členu 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito.

58. Določba člena 28(4) Uredbe EU št. 604/2013 sicer pravi, da _„kar zadeva pogoje za pridržanje in zaščitne ukrepe, ki veljajo za pridržane osebe, se zaradi omogočanja postopkov predaje v odgovorno državo članico uporabljajo členi 9, 10 in 11 Direktive 2013/33/EU.“_ Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča ne pomeni, da se določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ne more uporabljati v postopkih pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Uredbi EU št. 604/2013. Uvodna izjava št. 20, na katero se sklicuje tudi Sodišče EU v zadevi Al Chodor,51 namreč med drugim pravi, da kar zadeva _„splošna jamstva“_ v zvezi s pridržanjem in _„pogoje za pridržanje“_, bi morale države članice, „_kjer je to ustrezno,_“ določbe Direktive 2013/33/EU uporabljati tudi za osebe, ki so pridržane na podlagi uredbe. Državam članicam je torej dana s tem določena regulacijska diskrecija, ki pa je v bistvu odgovornost v tem smislu, da je potrebno v vsakem primeru pretehtati, ali je določeno garancijo iz določb Direktive o sprejemu 2013/33/EU treba upoštevati tudi, ko gre za pridržanje po Uredbi EU št. 604/2013. Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je tak ustrezen primer, kajti _„pogoj“_ za pridržanje po členu 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 je, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti _„drugih manj prisilnih ukrepov“._

59. Pojem _„alternative pridržanja“_ iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je sicer soroden, a ni pravno povsem identičen s pojmom _„manj prisilni ukrepi“_. Primeri iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU so vsekakor manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti, saj gre za primere omejitve svobode gibanja; edini možen manj prisilni ukrep od pridržanja v Centru za tujce po slovenski zakonodaji je obvezno zadrževanja na območju azilnega doma, vendar pa v tem primeru ne gre za ukrep v smislu člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ampak gre za manj prisilen ukrep v primerjavi s pridržanjem v Centru za tujce, ki pa še vedno pomeni odvzem prostosti.

60. Poleg navedenega Upravno sodišče ne vidi objektivne in upravičene podlage za to, da bi sorazmernost posega v pravico do osebne svobode oziroma prostosti po Uredbi EU št. 604/2013 imela bistveno drugačne kriterije za njeno uporabo kot sorazmernost takšnega posega po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU. V obeh primerih gre za prosilca za mednarodno zaščito in v obeh primerih pridržanje lahko traja čim manj časa oziroma čim krajše obdobje (člen 9(1) Direktiva o sprejemu 2013/33/EU; člen 28(3) Dublinske uredbe). V primeru Uredbe EU št. 604/2013 mora biti v skladu s tretjim pododstavkom člena 28(3) predaja izvedena najpozneje v 6 tednih po tem, ko je druga država članica implicitno ali eksplicitno odobrila zahtevo za sprejetje ali ponovno sprejetje zadevne osebe, ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek pritožbe ali ponovnega pregleda v skladu s členom 27(3). Ureditev alternativ pridržanju iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, v primeru katerih ne gre za odvzem prostosti, brez dvoma služi cilju učinkovitega izvajanja Uredbe EU št. 604/2013 in hkrati ob tem služi urejanju in odločanju o pravici do osebne svobode v skladu z načelom sorazmernosti, ki je načelo iz primarnega prava EU (člen 52(1) Listine o temeljnih pravicah EU v zvezi s pravico iz 6. člena Listine o temeljnih pravicah EU).

61. Zakonodajalec EU je izrecno predpisal pogoj, _„če ni mogoče učinkovito uporabiti manj prisilnih ukrepov“_ od pridržanja po določbi člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013 in Sodišče EU je že ugotovilo, da kljub temu, da gre za uredbo, morajo države članice za izvajanje nekaterih njenih določb sprejeti _„izvedbene ukrepe.“_52 V zadevi Al Chodor Sodišče EU med drugim pravi, da določbe Direktive o sprejemu 2013/33/EU v členu 8 vsebujejo neposredno napotitev na nacionalno pravo. Po mnenju Upravnega sodišča v tej zvezi ne gre samo za člen 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu, ampak tudi za člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

62. Vendar pa nobenega alternativnega ukrepa oziroma manj prisilnega ukrepa od odvzema prostosti tožena stranka v konkretnem primeru ni mogla vzeti v obzir in ni mogla uporabiti v okviru načela sorazmernosti in testa nujnosti, ker zakonodajalec ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma v Ljubljani je sicer manj prisilen od odvzema prostosti v Centru za tujce Postojna zaradi blažjega režima odvzema prostosti, a še vedno pomeni odvzem prostosti, med tem ko alternative pridržanju morajo in (v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) tudi so omejitve pravice do svobode gibanja in ne pomenijo odvzema prostosti.53 Zaradi tega je izpodbijani akt nezakonit. 63. Ne glede na navedeno pa je tožena stranka tudi možnost odvzema prostosti v Azilnem domu napačno razlagala in uporabila, saj opis načina varovanja v Azilnem domu in statistični podatki o učinkovitosti varovanja ne morejo pomeniti individualne obravnave partikularnih okoliščin na strani tožnika. Tožena stranka se tudi napačno sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014. Te sodbe namreč ni mogoče uporabiti kot podlago oziroma je ni mogoče razlagati v tem smislu, da zaradi nje ni potrebno v notranji pravni red prenesti določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Namesto te sodbe za namen, ki ga sistematično in zmotno navaja tožena stranka v njenih upravnih aktih, bi tožena stranka morala upoštevati sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 11/2019 z dne 3. 4. 2019 o pomenu razlage nacionalnih pravnih norm preko načela _„effet utile“_, ki zagotavlja učinkovitost prava EU54 in da mora biti zaradi preprečevanja samovoljnega ravnanja, kakovost zakona, ki ureja pridržanja, takšna, da so zakonske določbe, ki določajo pravice ali dolžnosti pravnih subjektov, natančne, jasne, dostopne in njihova uporaba predvidljiva, sicer je pridržanje nezakonito.55 Enako kot v zadevi X Ips 11/2019, kjer je Vrhovno sodišče ugotovilo, da objektivna merila za begosumnost niso predpisana v zakonu, je tudi v tej zadevi bistveno, da _„drugi manj prisilni ukrep“_ od odvzema prostosti v zakonu niso predpisani.

64. Sodišče EU je v zadevi _Al Chodor_, čemur je sledilo tudi Vrhovno sodišče v zadevi X Ips 11/2019, izpostavilo, da iz uvodne izjave 9 Uredbe EU št. 604/2013 izhaja, da je njen namen na podlagi izkušenj uvesti potrebne izboljšave glede učinkovitosti dublinskega sistema in zaščite, ki se prizna prosilcem, ki jim je zaščita zagotovljena zlasti s sodnim varstvom, do katerega so ti upravičeni.56 Sodišče EU v tej zvezi govori o _„visoki ravni zaščite“_ prosilcev na podlagi 28. člena v povezavi s členom 2(n) in uvodno izjavo št. 20 Uredbe EU št. 604/2013, o _„močnem omejevanju možnosti pridržanja“_57 in o „strogih jamstvih“ v smislu obstoja pravne podlage, jasnosti predvidljivosti, dostopnosti in zaščite pred samovoljnim ravnanjem.58 Teh strogih jamstev, visoke ravni zaščite in močnega omejevanja možnosti pridržanja ni, dokler država ne uredi v zakonu manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti.

65. Zakonodajalec Republike Slovenije ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1, čeprav je nedavno posegel v ta zakon z določenimi spremembami in je bil iz upravno-sodne prakse ta sistemski problem razviden že dolgo časa. To je druga samostojna nezakonitost izpodbijanega sklepa (nepravilna uporaba določbe 28(2) Dublinske uredbe), zaradi katere je bilo treba tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Obrazložitev k drugi točki izreka:

66. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna. Zakonodajalec Republike Slovenije namreč z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU59 (v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU),60 ki pravi, da _„kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti._“ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri „_pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija.“_ Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU na primeru določbe drugega odstavka 333. člena ZPP in to določbo ignorirati oziroma mora Upravno sodišče odločiti ne glede na nacionalno pravo, ki v določilu drugega odstavka 333. člena ZPP določa, da je pritožba suspenzivno pravno sredstvo.61 Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.62 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.63

67. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, _„da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti_“ in nadaljuje, da iz tega _„sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe.“_64 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine o temeljnih pravicah EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,65 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.66

68. Zaradi navedenega je Upravno sodišče v tej zadevi upravni akt odpravilo in s sodbo odločilo o stvari, ker narava stvari to dopušča in podatki postopka za to dajejo zanesljivo podlago, in za kar je sodišče izvedlo tudi glavno obravnavo; tožnik pa je s tožbenim zahtevkom zahteval odločitev o pravici do svobode oziroma prostosti iz 6. člena Listine o temeljnih pravicah EU in je bilo zaradi narave pravice oziroma varstva te pravice to potrebno (prvi odstavek 7. člena ZUS-1).67 1 Glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. 2 _Cyprus v Turkey,_ 10. 5. 2001. 3 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 4 _Hajibeyli v. Azerbaijan_, 10. 7. 2008. 5 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany,_ 22. 3. 2001. 6 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 7 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 8 _Amuur v. France_, odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy_, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 9 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 10 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 11 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 12 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 13 C-9247/9 PPU, odst. 216, 217, 223. 14 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, 14. 5. 2020, odst. 100. 15 Glej: Ibid. odst. 231. 16 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 17 Glej tudi: ibid. odst. 126-147. 18 Glej mutatis mutandis: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 19 To določilo je treba uporabljati v povezavi z določbo člena 28(1) Uredbe EU št. 604/213, po kateri države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v uredbi. 20 Z razliko od slovenske različice te sodbe angleška, francoska, italijanska in hrvaška različica ne uporabljajo pojma _„omejitev gibanja“_, ampak uporabljajo pojem _„upravno pridržanje.“_ 21 C-647/16, odst. 67. Glej tudi: C-60716, Amayry, 13. 9. 2017, odst. 25-27, 30-31. 22 Glej na primer: I U 1731/2021-15, 2. 12. 2021, odst. 31; I U 1806/2021-14, 16. 12. 2021, odst. 23, 26; I U 1887/2021-21 z dne 30. 12. 2021, odst. 42; I U 1885/2021-19 z dne 29. 12. 2021, odst. 26 23 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 24 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 52. 25 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 26 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 27 Na primer kriteriji iz druge, četrte, osme, devete, desete in enajste alineje. 28 C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 70. 29 Ibid. odst. 71; glej tudi odst. 72. 30 Ibid. odst. 73. 31 Ibid. odst. 74. 32 C-528/15, Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Henrika Saugmandsgaarda Øeja, 10. 11. 2016, odst. 59-60. 33 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34, glej tudi odst. 25, 42. 34 Ibid. odst. 44. 35 Ibid. odst. 42. 36 Ibid. odst. 41. 37 Ibid. odst. 45. 38 To je sicer splošen način omejevanja pravic tujcev. V sodbi v zadevi Z. Zh in I.O. Veliki senat Sodišče EU pravi, da zgolj na podlagi dejstva, da je državljan tretje države osumljen izvršitve dejanja, ki je po nacionalnem pravu kaznivo, ali pa je bil zaradi takega dejanja kazensko obsojen, ni mogoče šteti, da ta državljan ogroža javni red v smislu člena 7(4) Direktive o vračanju 2008/115, ampak je treba navedeno okoliščino upoštevati _„skupaj s preostalimi okoliščinami v zvezi s položajem zadevne osebe“_ (C-554/13, Z.Zh in I. O, 11. 6. 2015, odst. 50-51); glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi Jawo , kjer je Sodišče EU pravne posledice dejstva, da je prosilec brez obvestila zapustil kraj bivanja, pogojevalo s tem, ali je bil ustrezno obveščen o svojih obveznostih in da bi moral imeti možnost dokazati, da ni imel namena izogniti se predaji (C-163/17, 19. 3. 2019, odst. 62-65). 39 Na primer: I U 1805/2021-14 z dne 16. 12. 2021; I U 1804/2021-15 z dne 16. 12. 2021; I U 1808/2021-15 z dne 16. 12. 2021. 40 Drugi odstavek na strani 4 izpodbijanega akta. 41 Tretji odstavek na strani 4 izpodbijanega akta. 42 Izrek odločbe Policijske uprave Koper z dne 19. 12. 2021. 43 Ibid. četrti odstavek na strani 2. 44 Po tej določbi države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu 45 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 39. 46 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 47 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 52. 48 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016. odst. 63. 49 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 50 Glej na primer sodbo v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021. 51 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 28. 52 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 27. 53 To primerjalno gledano izhaja tudi iz določbe člena 7(3) Direktive o vračanju 2008/115, ki določa, da se lahko za prostovoljni odhod naložijo določene obveznosti, namenjene preprečevanju nevarnosti pobega, kot so redno javljanje organom, položitev ustrezne finančne garancije, predložitev dokumentov ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, med tem ko določilo 15. člena te iste direktive ureja pridržanje tujcev v smislu odvzema prostosti. 54 X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 11. 55 Ibid. 15-16. 56 C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odt. 33. 57 Ibid. 34. 58 Ibid. odst. 40 59 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej _mutatis mutandis_: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 60 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 289. V tej zadevi Veliki senat Sodišča EU pravi, da je člen 47 Listine o temeljnih pravicah EU dovolj sam po sebi in ga ni treba pojasnjevati z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi se posameznikom podelila pravica, na katero se kot tako lahko sklicujejo. Glej tudi: C-556/17, Torubarov, odst. 56. 61 Glej mutatis mutandis: C-556/17, Torubarov, odst. 67, 59, 62 Ibid. odst. 73. 63 Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291. 64 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 65 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 66 Glej: _Stanev v. Bulgaria_, App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy_, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013. 67 Po določbi prvega odstavka 7. člena ZUS-1 V upravnem sporu sodišče v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno