Jedro

Tožnik bi se šele od seznanitve s pozivom tožene stranke nazaj na delo lahko ravnal po pozivu, za čas pred seznanitvijo pa mu ni mogoče očitati, da je z dela izostal neopravičeno. Zaradi te neopravičene odsotnosti izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni zakonita.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi, izpodbijana sodba se v I./1. točki, 47., 48., 49. in 50. alinei I./4. točke, I./6. točki ter v IV. točki izreka razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V preostalem se pritožba zavrne in se v izpodbijanem delu (I./2. točka, I./3. točka, nerazveljavljeni del I./4. točke, I./5. točka in II./1. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek za ugotovitev, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 4. 2007 nezakonita in se razveljavi (I./1. točka izreka) in da delovno razmerje tožnika pri toženi stranki ni prenehalo dne 16. 4. 2007, ampak še traja, zaradi česar je tožena stranka dolžna pozvati tožnika nazaj na delo, v 8 dneh (I./2. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek za vpis delovne dobe v delovno knjižico za čas od 16. 4. 2007 do vrnitve na delo, za prijavo v zavarovanje za čas od 16. 4. 2007 do vrnitve na delo, za obračun nadomestila plače v mesečnem bruto znesku 11.238,51 EUR za čas od 16. 4. 2007 do vrnitve na delo in po predhodnem odvodu davkov in prispevkov izplačilo neto zneskov z zakonskimi zamudnimi od 20. dne v mesecu za pretekli mesec (I./3. točka izreka). Prav tako je zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku iz naslova plače za obdobje od marca 2003 do julija 2007 obračunati in plačati bruto zneske, zmanjšane za obračunane davke in prispevke, razvidne iz I./4. točka izreka, da je tožena stranka dolžna plačati tožniku zneske, razvidne iz I./5. točke izreka in mu povrniti stroške postopka (I./6. točka izreka). Nadalje je ugodilo primarnemu zahtevku po nasprotni tožbi, da je individualna pogodba o zaposlitvi, datirana z dne 1. 6. 2002, neobstoječa (II./1. točka izreka) in zavrnilo podredni zahtevek po nasprotni tožbi, da se ugotovi ničnost navedene pogodbe o zaposlitvi (III. točka izreka). Odločilo je, da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka v višini 10.735,46 EUR, v 8 dneh, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (IV. točka izreka).

Zoper I., II. in IV. točko izreka navedene sodbe se pritožuje tožnik (toženec po nasprotni tožbi) iz vseh pritožbenih razlogov po določilih 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo sodišča prve stopnje v I. točki izreka spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi, v II. točki izreka pa tako, da v celoti zavrne primarni tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi ter toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka, podrejeno pa jo v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V zvezi z odločitvijo o zavrnitvi zahtevkov za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, reintegracijo in reparacijo navaja, da tožnik po razrešitvi s funkcije direktorja tožene stranke ni imel več na razpolago prostorov, v katerih bi opravljal svoje delo. Ker je toženka tista, ki bi morala po redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku zagotoviti ustrezno delo, tega pa ni storila, velja, da je bil tožnik v času od 30. 1. 2007 do 16. 4. 2007 nerazporejen. S tem, ko iz razlogov na strani tožene stranke od razrešitve s funkcije direktorja dalje ni več prihajal na delo, ni huje kršil delovnih obveznosti. Po razrešitvi z mesta direktorja so bili tožniku odvzeti delovni prostori in sredstva, ki jih je uporabljal pri delu. Na ta način je tožena stranka tožniku preprečila opravljanje dela. Sodišče prve stopnje je prezrlo, da je tožnik poziv za vrnitev na delo, datiran z dne 23. 3. 2007, hkrati s pisno obdolžitvijo in vabilom na zagovor prejel šele 5. 4. 2007, zato o neopravičeni odsotnosti z dela ni mogoče govoriti. Do navedenega se sodišče prve stopnje ni opredelilo, zaradi česar je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka. Tožnik je ves čas zavračal očitke o odtujitvi poslovne dokumentacije. Zaključek sodišča v tej smeri ni obrazložen, sicer pa je očitek tožene stranke glede odtujitve poslovne dokumentacije v pisni obdolžitvi pavšalen, saj nobena listina, ki naj bi bila odtujena, ni bila določno opredeljena, tako da se o tem očitku v zagovoru niti ne bi mogel opredeliti. Po mnenju tožnika je pretekel tudi 15-dnevni rok za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, vabilo na zagovor s pisno obdolžitvijo pa je prejel dan pred predvidenim zagovorom. V času od januarja 2007 do sredine aprila 2007 tožena stranka dolguje tožniku tudi plačo, ki je ni izplačala.

Tožnik (toženec po nasprotni tožbi) izpodbija tudi odločitev o ugotovitvi neobstoječe individualne pogodbe o zaposlitvi, datirane z dne 1. 6. 2002. V tem delu pritožbe kot bistveno navaja, da je zapisani podatek sodišča prve stopnje o datumu sklepa, s katerim je bil vpisan v sodni register kot zakoniti zastopnik tožeče stranke, napačen. Vpisan je bil na podlagi pooblastila z dne 6. 2. 2002, sklep registrskega sodišča pa je bil izdan 28. 5. 2002, vpis v sodni register pa tudi sicer ne more temeljiti na individualni pogodbi o zaposlitvi. Sporno individualno pogodbo o zaposlitvi (v nadaljevanju: IPZ) je podpisal edini družbenik, ki ni potreboval štampiljke družbe. Tudi sicer ta ni pogoj za veljavnost take pogodbe, poleg tega pa je pritožbeno sodišče kot veljavno štelo IPZ za M.B.. Ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da IPZ ni predložil družbi D.. Iz poročila o pregledu te družbe izhaja zgolj to, da se je zadovoljila s pojasnili o skladnosti pogodbe direktorja in delavcev s posebnimi pooblastili s panožno kolektivno pogodbo. Zaključek sodišča prve stopnje, da bi v primeru sklenitve IPZ dne 1. 6. 2002, toženec le-to moral imeti shranjeno v arhivu na sedežu družbe, je v nasprotju z izpovedjo priče G.D.. Nelogično je tudi dejstvo, da bi kot izvršni direktor za plačo varnostnika pet let vodil družbo z več kot 1000 zaposlenimi. Prav višina izplačanih prejemkov v spornem obdobju dokazuje, da je med njim in družbeniki tožeče stranke obstajal dogovor o izplačilu manjšega dela prejemkov v zameno za poslovni delež v tožeči stranki. Da je imel tožnik sklenjeno pisno IPZ izhaja tudi iz internih aktov, na to pa je mogoče sklepati tudi iz sklenjenih IPZ prič. Navaja, da se je M.B. ob odsvojitvi poslovnih deležev v tožeči stranki s pridobiteljico v notarsko overjeni pogodbi dogovoril, da mu bo pridobiteljica tudi po prenosu deležev zagotovila delovno razmerje z enakimi pogoji ter ugodnostmi, kot jih je imel do odsvojitve deleža, poleg tega pa so bili rezultati poslovanja v spornem obdobju zelo dobri. Glede obstoja pisne IPZ bi moralo sodišče prve stopnje slediti izpovedi priče D.. Ker se sodišče do njegove izpovedi ni opredelilo, je zagrešilo bistveno kršitev določb postopka. Tožena stranka je prepozno predlagala izvedbo dokaza z vpogledom in branjem sporočila z dne 1. 2. 2007, z njegovim upoštevanjem pa je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb postopka. Sodišče prve stopnje bi se moralo opredeliti tudi do izpovedi J.B. in J.B.. Navedeni priči sta potrdili, da je imel sklenjeno pisno IPZ. Dokazni postopek pa je tudi pokazal, da tožeča stranka po nasprotni tožbi zanika obstoj obveznosti v drugih sporih, kar je v nasprotju s priloženimi računi in pogodbami. Tudi do teh dokazov bi se moralo sodišče prve stopnje opredeliti. Izpodbija odločitev o stroških postopka, ker zamudne obresti ne morejo začeti teči pred pravnomočnostjo sodbe. Priglaša pritožbene stroške.

V odgovoru na pritožbo tožena stranka (tožeča stranka po nasprotni tožbi) prereka vse navedbe pritožnika in ocenjuje, da je pritožba neutemeljena, zato naj jo pritožbeno sodišče zavrne in potrdi izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje. Uveljavlja povrnitev stroškov odgovora na pritožbo.

Pritožba je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje v mejah uveljavljanih pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na absolutne bistvene kršitve določb postopka iz 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 - 45/2008) in na pravilno uporabo materialnega prava. Po preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo zatrjevanih bistvenih kršitev določb postopka, tudi ne tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pa deloma zmotno uporabilo materialno pravo, v posledici česar je dejansko stanje v obsegu, obrazloženem v nadaljevanju, ostalo nepopolno ugotovljeno.

Glede odločitve po tožbi Izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi je po 1. odstavku 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002) zakonita, če sta kumulativno izpolnjena dva pogoja. Ob obstoju enega od zakonskih razlogov, navedenih v prvem odstavku 111. člena ZDR, je potreben še nadaljnji pogoj, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank, delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati niti do izteka odpovednega roka oziroma do poteka časa, za katerega je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Delodajalec, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi, mora na podlagi 2. odstavka 82. člena ZDR dokazati obstoj utemeljenega razloga.

Tožena stranka je tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi na podlagi 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, ki določa, da lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka tožniku predvsem očitala, da je bil od 26. 3. 2007 dalje neopravičeno odsoten z dela. V zvezi s tem očitkom je sodišče prve stopnje v dokaznem postopku ugotovilo, da je bil tožnik s 30. 1. 2007 razrešen z funkcije (delovnega mesta) direktorja tožene stranke. Dne 28. 2. 2007 je tožena stranka tožniku redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto direktorja iz poslovnih razlogov in mu hkrati ponudila v podpis novo pogodbo zaposlitvi, ki je tožnik ni podpisal. Ne glede na to, da tožnik vse od 30. 1. 2007 ni prihajal na delo, je za odločitev pomembno, da se očitek neopravičene odsotnosti z dela v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi nanaša na čas od 26. 3. 2007 dalje. Ta očitek tožena stranka gradi na pozivu z dne 23. 3. 2007, na podlagi katerega bi se moral tožnik dne 26. 3. 2007 ob 8. uri zglasiti na delo v prostorih tožene stranke. Glede na pisno obdolžitev z dne 2. 4. 2007 in izredno odpoved z dne 6. 4. 2007 je tožena stranka očitno štela, da bi se moral tožnik od 26. 3. 2007 dalje vrniti na delo. Zato je za presojo zakonitosti odpovedi relevanten le poziv na delo z dne 23. 3. 2007 dalje (A4), ki ga je skupaj s pisno obdolžitvijo in vročitvijo vabila na zagovor tožnik prejel 5. 4. 2007. Pred tem dnem tožniku poziv na delo ni bil vročen niti osebno sporočen. Tožnik bi se zato šele od seznanitve, tj. od 5. 4. 2007 dalje lahko ravnal po pozivu in se v naslednjih dneh zglasil na delo. Vendar je tožena stranka že naslednji dan, 6. 4. 2007, tožniku izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi zaradi neopravičene odsotnosti od 26. 3. 2007 dalje, torej od dneva, ko tožnik še ni bil seznanjen s pozivom na delo, ki je bil datiran s 23. 3. 2007. Nastopa dela oziroma njegove zavrnitve v pozivu z dne 23. 3. 2007 tožena stranka ni pogojevala z (ne)podpisom nove pogodbe o zaposlitvi, zato odklonitev podpisa 29. 3. 2007 ne more predstavljati ignoriranja poziva na delo, katerega je tožnik prejel kasneje. Glede na navedene dejanske ugotovitve, ki izhajajo iz izvedenih dokazov pred sodiščem prve stopnje, ni podlage za zmotno pravno sklepanje sodišča prve stopnje o hujši kršitvi delovnih obveznosti, zaradi katere mu je tožena stranka podala izredno odpoved ustne pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto izvršnega direktorja.

V izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tožena stranka tožniku tudi očitala, da ji vse do 6. 4. 2007 ni izročil poslovnih listin in dokumentacije. Pritožba med drugim navaja, „da je očitek glede odtujitve poslovne dokumentacije v pisni obdolžitvi izredno splošen in ne opredeljuje listin, tako da se tožnik o tem o očitku v zagovoru sploh ne bi mogel opredeliti“. Tožnik pravilno opozarja na to, da mora biti delavcu jasno predočeno, kakšne kršitve pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja se mu očitajo, saj se le tako lahko brani pred očitki delodajalca in poda zagovor, ki mu je bil v obravnavani zadevi sicer omogočen. V pozivih (A4 in B10) je tožena stranka tožnika pozvala k predložitvi odtujene dokumentacije in tudi v pisni obdolžitvi navedla, da je tožnik do 6. 4. 2007 dolžan toženi stranki predati tudi vsa delovna sredstva oziroma odtujeno dokumentacijo. Taka opredelitev očitkov ni dovolj natančna za uspešno obrambo tožnika, saj očitek ni opredeljen ne po času in ne po vsebini (za kakšno vrsto dokumentacijo gre oziroma katere listine naj bi tožnik odtujil). Tudi vsebina odpovedi ne zadošča zahtevam ZDR. Očitek neizročitve poslovnih listin in dokumentacije delodajalca je tožena stranka obrazložila s tem, „da od dneva razrešitve tožnik ni toženi stranki vrnil dokumentacije, ki jo je odtujil iz prostorov in predal poslov“. Takšen očitek je pavšalen, saj ni mogoče ugotoviti, za katere poslovne listine gre. Neobrazložen očitek tožene stranke je v nasprotju z drugim odstavkom 86. člena ZDR, ki od delodajalca zahteva, da mora odpovedni razlog v odpovedi pisno obrazložiti. Odpovedni razlog glede očitka neizročitve poslovnih listin ni ustrezno pisno obrazložen, zatrjevana kršitev pa ni ne časovno ne vsebinsko opredeljena. Vrhovno sodišče Republike Slovenije je v zadevi opr. št. VIII Ips 21/2008 z dne 9. 3. 2010 v podobni zadevi že zavzelo stališče, da je treba določilo drugega odstavka 86. člena ZDR razlagati v smislu načela varstva zaposlitve, kar pomeni, da v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi 2. alinee prvega odstavka 111. člena ZDR odpovedni razlog ne sme biti obrazložen zgolj pavšalno, kot je to glede očitka neizročenih poslovnih listin storila tožena stranka, temveč mora biti konkretiziran v takšni meri, da omogoča ugotovitev o obstoju utemeljenega odpovednega razloga.

Obrazloženo kaže na to, da je tožena stranka v zvezi z delom izredne odpovedi, ki se nanaša na očitek, da tožnik do dneva izredne odpovedi ni izročil poslovnih listin in dokumentacije delodajalca, kršila določila ZDR o postopku pred odpovedjo oziroma o vsebini odpovedi, glede očitka neopravičene odsotnosti z dela od 26. 3. 2007 pa ni dokazan obstoj utemeljenega odpovednega razloga iz 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, zaradi česar je izredna odpoved ustne pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 4. 2007 nezakonita. Nezakonitost odpovedi načeloma pomeni, da tožniku delovno razmerje na njeni podlagi ni prenehalo, kar bi imelo za posledico tudi utemeljenost reintegracijskega in reparacijskega zahtevka. Vendar pa je v konkretnem primeru treba upoštevati, da je tožniku na podlagi redne odpovedi iz poslovnih razlogov pogodba za delovno mesto izvršnega direktorja prenehala s potekom 45-dnevnega odpovednega roka, ki se je iztekel 16. 4. 2007. Sodnega varstva zoper redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov tožnik ni uveljavljal, s 16. 4. 2007 pa mu je tožena stranka zaključila tudi delovno knjižico. To pomeni, da je tožniku na podlagi redne odpovedi, ki je ni izpodbijal, prenehalo delovno razmerje dne 16. 4. 2007, torej še pred vročitvijo izredne odpovedi tožniku dne 18. 4. 2007, zato od 16. 4. 2007 dalje ni utemeljen njegov zahtevek za reintegracijo in reparacijo (plačilo plač) ter zahtevek za priznanje delovne dobe. Odločitev sodišča prve stopnje v točki I./2. in I/.3. izreka sodbe je tako pravilna in zakonita.

Pritožba v zvezi z odločitvijo sodišča prve stopnje po tožbi tožnika opozarja tudi na to, da tožena stranka v času od začetka leta 2007 do 16. 4. 2007 tožniku ni izplačala plače. V zvezi s tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnik ob spremembi tožbe (6. 9. 2007) navedel, da mu tožena stranka dolguje plačo za obdobje od 1. 1. 2007 do 16. 4. 2007, saj za navedeno obdobje ni izplačevala ne plače in ne socialnih prispevkov, z izjemo januarja, ko je tožnik prejel bruto znesek 2.270,17 EUR in februarja, ko je prejel 614,37 EUR bruto plače, kar izhaja iz predloženega dokazila (A22). V obrazložitvi prvostopenjske sodbe je sodišče povzelo izpoved tožnika in ugotovilo, da se obračunski listi za januar – april 2007 v spisu ne nahajajo. Sporno tako tudi ostaja, ali je tožena stranka v tem obdobju tožniku pravilno izplačevala nadomestilo plače. Glede na to, da je bil tožnik od 30. 1. 2007 dalje pri toženi stranki v delovnem razmerju vse do izteka odpovednega roka (do dne 16. 4. 2007) in upoštevaje gornje ugotovitve, da ni bil neupravičeno odsoten z dela od 26. 3. 2007 dalje (pred tem datumom tožena stranka tožniku ni očitala neupravičene odsotnosti z dela), so na strani tožene stranke obstajali razlogi za to, da tožnik ni delal. To pomeni, da je tožnik upravičen do nadomestila plače za obdobje od 1. 1. do 16. 4. 2007 (1. in 2. odstavek 137. člena ZDR). Pri tem je resda tožnik plačilo iz naslova plač za obdobje od marca 2003 do julija 2007 v bruto zneskih uveljavljal na temelju individualne pogodbe o zaposlitvi (točka 4. tožbenega zahtevka), vendar pa zadošča, če tožnik zahtevek opredeli po višini. Po tretjem odstavku 180. člena ZPP v zvezi z 19. členom Zakona o delovnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami) sodišče ni vezano na zatrjevano pravno podlago zahtevka, temveč je materialno pravno dolžno presojati tisto dejansko podlago, ki jo navede stranka.

Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotne materialnopravne presoje zakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 6. 4. 2007 ni popolno ugotovilo pravno relevantnih dejstev, glede denarnega zahtevka po plačilu plače za čas od 1. 1. 2007 do 16. 4. 2007 pa jih sploh ni razčiščevalo, je ostalo dejansko stanje v sporu po tožbi tožnika nepopolno ugotovljeno. Če bi namreč ta dejstva in okoliščine prvič obravnavalo sodišče druge stopnje, bi bilo s tem strankam v postopku odvzeta tudi možnost vložitve rednega pravnega sredstva in s tem presoja odločitve z vidika pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja. Po oceni pritožbenega sodišča zato glede na naravo stvari in okoliščine primera niso izpolnjeni pogoji za dopolnitev postopka na pritožbeni obravnavi.

Pritožbeno sodišče je zato pritožbi delno ugodilo, sodbo sodišča prve stopnje v I./1. točki ter v 47., 48., 49. in 50. alinei I./4. točke izreka, tj. v delu, ki se nanaša na neizplačana oziroma premalo izplačana nadomestila plače za čas od januarja do 16. 4. 2007, vključno z odločitvijo o stroških postopka (I./6. točka in IV. točka izreka), razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Napotki za nadaljnje delo glede presoje zakonitosti izredne odpovedi (I./1. točka izreka) izhajajo že iz zgornje obrazložitve, pri presoji višine zahtevka po plačilu nadomestila plače pa bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati sedmi odstavek 137. člena ZDR (povprečje treh mesečnih plač v obdobju dela v zadnjih treh mesecih pred začetkom odsotnosti) ter prisoditi razliko z upoštevanjem že prejetih plačil iz obdobja (od januarja do 16. 4. 2007).

Glede odločitve po nasprotni tožbi Pritožnik z navedbami, da iz njegove izpovedi in drugih zaslišanih prič izhaja drugačno dejansko stanje, izraža nestrinjanje s sprejeto dokazno oceno sodišča prve stopnje. Skladno z načelom proste presoje dokazov (8. člen ZPP) o tem, katera dejstva šteje za dokazana, odloči sodišče po svojem prepričanju na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi celotnega dokaznega postopka.

Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom, da bi moral biti generalni direktor tožeče stranke po nasprotni stranki B.S. kot „lastnik“ oziroma družba S.G., d.o.o., ob prenosu poslovnega deleža seznanjena s sklenjenimi IPZ. Takratni poslovodja (toženec) in družbenik (M.B.) S. in kasnejšega poslovodjo A.H. o obstoju pisne IPZ za toženca nista seznanila niti jima izročila. Te pogodbe tudi ni bilo na sedežu družbe. Iz izvedenega dokaznega postopka (priča V. - svetovalka uprave za področje financ) nadalje izhaja, da je bil toženec odredbodajalec za izplačilo plače (tudi po sklenjenih IPZ) vse do razrešitve, dne 30. 1. 2007. Po pravilni dejanski ugotovitvi sodišča se priložena listina (A1, A37) z vsebino, kot je bila zapisana, tudi ni izvrševala glede (višine) plače. Če bi bila pisna IPZ s tožečo stranko sklenjena že 1. 6. 2002, bi si toženec – takratni izvršni direktor tožeče stranke tudi izplačeval plačo v višini, kot bi jo dogovoril v pisni IPZ, v vsakem primeru pa bi morale biti denarne terjatve, ki izhajajo iz IPZ, oziroma obveznosti tožeče stranke skladno računovodskimi standardi že ob nastanku poslovnega dogodka evidentirane v računovodskih izkazih (bilancah stanja). Višina plače toženca je razvidna iz priloženih plačilnih list, iz katerih pa ne izhaja, da bi si toženec izplačeval plačo varnostnika. Priča S. in direktor tožeče stranke H. sta skladno izpovedala, da IPZ za toženca ni bilo v arhivu tožeče stranke. Tudi priči D.K. in A.Š. sta glede odločilnega dejanskega vprašanja, ali je bila pisna IPZ sklenjena, skladno izpovedali, da ob pregledu poslovanja tožeče stranke, pogodbe s tako vsebino, med dokumentacijo ni bilo in če bi takšna IPZ za toženca obstajala, bi na to nedvomno opozorila.

Pritožba ima v delu, ki se nanaša na odločitev o neobstoječi IPZ za toženca, prav le glede tega, da je bil toženec kot zastopnik tožeče stranke v sodni register vpisan na podlagi pooblastila 6. 2. 2002, pristojno registrsko sodišče pa je sklep izdalo 28. 5. 2002 (A23), in da temelj za vpis v sodni register ne predstavlja IPZ. Pritožbeno zavzemanje za to, da je bila dne 1. 6. 2002 sklenjena IPZ, pa je neutemeljeno. Z izjemo M.B., toženčevega brata in sopodpisnika sporne IPZ, nihče od zaslišanih prič, ki so sicer imeli sklenjene IPZ ni povedal oziroma potrdil, da bi kdaj videli pisno IPZ za tožečo stranko. S tem v zvezi je neutemeljeno pritožbeno sklicevanje na določbo drugega odstavka 7. člena notarskega zapisa (priloga A32), saj se določilo o ohranitvi pridobljenih pravic in ugodnosti nanaša le na odsvojitelja, edinega družbenika M.B., ne pa tudi na toženca. Prav tako je neutemeljeno sklicevanje na to, da je sodišče v drugem sporu ugotovilo, da je IPZ za M.B. veljavna. Navedena IPZ se namreč nanaša na drugo osebo, s sklenjenimi pisnimi IPZ za M.B. in za ostale priče pa še ni dokazan obstoj pogodbenega razmerja med tožečo stranko in tožencem v vsebini, kot je zapisana, pa tudi sicer je IPZ za M.B. opremljena s štampiljko. Neutemeljena so tudi pritožbena izvajanja o tem, da naj bi obstajal dogovor izplačevanju nižje plače v zameno za 30 % delež v tožeči stranki. Obstoj takšnega dogovora v dokaznem postopku pred sodiščem prve stopnje ni bil dokazan. Sodišče se je v postopku opredelilo tudi do izpovedi priče G.D.. Tudi on je potrdil, da pisne IPZ ni nikoli videl, sicer pa toženec na poziv nadrejenih le-te ni nikoli predložil. To izhaja iz sporočila (B34) – poziva k predložitvi kopij IPZ, ki ga je tožeča stranka predložila po prvem naroku, vendar je z njo razčiščevala nejasnosti v izpovedi D. na prejšnjem naroku glede spornega vprašanja o načinu hranjenja IPZ in izročanja kopij predloženih IPZ, zato tak dokaz ni podvržen prekluziji. Na obstoj pisne IPZ z dne 1. 6. 2002 med tožečo stranko in tožencem tudi ni mogoče sklepati iz priloženih posojilnih pogodb. Ne gre za dokazovanje pravno relevantnih dejstev – o obstoju pisne IPZ med tožečo stranko in tožencem od 1. 6. 2002 dalje. Obrazložitev dokazne ocene sodišča prve stopnje v tem delu tako niti ni potrebna. Do obširnih navedb v zvezi s posojilnimi pogodbami in uspešnosti poslovanja v času toženčevega zastopanja tožeče stranke in drugih navedb, ki niso bistvenega pomena za odločitev, se pritožbeno sodišče zato ni opredelilo (prvi odstavek 360. člen ZPP).

Na podlagi vsega navedenega pritožbeno sodišče vsebinsko sprejema dokazni zaključek sodišča prve stopnje o nedokazanosti sklenitve pisne IPZ dne 1. 6. 2002. Toženec je dejansko opravljal funkcijo izvršnega direktorja na podlagi ustno sklenjene pogodbe o zaposlitvi, saj je obstoj delovnega razmerja po četrtem odstavku 15. člena ZDR mogoč tudi, če delodajalec z delavcem sploh ne sklene pogodbe v pisni obliki. Pritožbeno sodišče soglaša z zaključkom sodišča prve stopnje, da je bila IPZ za toženca sklenjena za nazaj (antidatirana), v času po razrešitvi toženca, ko M.B. v imenu tožeče stranke ni bil več pristojen za sklenitev pogodbe s tožencem, tožeča stranka pa je po svojih korporacijskih zastopnikih naknadno ni odobrila. Na podlagi te ugotovitve je pravilno materialnopravno sklepanje sodišča prve stopnje, da je antidatirana IPZ za tožečo stranko skladno s tretjim odstavkom 73. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 s spremembami) neobstoječa. Posledično je sodišče prve stopnje utemeljeno ugodilo primarnemu tožbenemu zahtevku po nasprotni tožbi ter zavrnilo denarne zahtevke pod točko 4. (razen 47., 48., 49. in 50. alinee) in točko 5. tožbenega zahtevka tožnika (toženca po nasprotni tožbi). Pritožbeno sodišče še pripominja, da se v primeru ugoditve primarnemu tožbenemu zahtevku, sodišče ne more niti ne sme spuščati v presojo utemeljenosti podrednega tožbenega zahtevka (točka III. izreka).

Zaradi vsega obrazloženega je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in razveljavilo sodbo v delu, razvidnem iz izreka te sodbe, v preostalem pa je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v točki I./2., I./3., nerazveljavljenem delu točke I./4., I./5. ter v II./1. točki izreka potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

Zaradi delne razveljavitve prvostopenjske sodbe je odločanje o stroških postopka pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (četrti odstavek 165. člena ZPP).