Jedro

Obtoženi A. A. je neupravičeno odobril plačilo računa družbi E. v znesku 207.600 EUR, ki vključuje tudi DDV v znesku 34.600,00 EUR. Pritožnika imata prav, da zneska DDV pri izračunu premoženjske koristi oziroma škode ni mogoče upoštevati. Za družbo Č. kot davčno zavezanko za DDV je bil znesek DDV odbitna postavka (vstopni DDV), zato ji v tej zvezi ni mogla nastati nobena škoda, družba E. pa s prejemom zneska DDV, ki ga je v okviru računa plačala družba Č., ni pridobila nobene premoženjske koristi, saj je znesek DDV treba odvesti davčnemu organu. Višino pridobljene protipravne premoženjske koristi oziroma povzročene škode tako lahko predstavlja le znesek brez vštetega zneska DDV po računu družbe E., to je znesek 173.000,00 EUR.

Pritožbeno sodišče ocenjuje, da v obravnavanem primeru obrazložitev odločitve o premoženjskopravnem zahtevku ne ustreza navedenim zahtevam 22. člena Ustave. Iz obrazložitve namreč izhaja, da je sodišče prve stopnje obveznost obtožencev glede plačila premoženjskopravnega zahtevka obrazložilo s tem, da sta obtoženca povzročila škodo in da je podlaga za prisojo premoženjskopravnega zahtevka njuna kazenska odgovornost, ki pa, kot je bilo že opozorjeno, sama po sebi ne zadostuje za nastop civilnopravnih posledic. Sodišče prve stopnje je sicer navedlo, da so za presojo škode upoštevne določbe OZ o povrnitvi škode, vendar pa zgolj ta navedba za obrazložitev odločitve o premoženjskopravnih zahtevkih ne more zadostovati. Sodišče prve stopnje bi moralo pojasniti, za katero vrsto odškodninske odgovornosti naj bi šlo, katere so predpostavke te odgovornosti in zakaj so v konkretnem primeru podane.

Izrek

I. Pritožbama obtoženega A. A. in njegovega zagovornika se delno ugodi in se izpodbijana sodba tudi po uradni dolžnosti spremeni:

1. v opisu kaznivega dejanja v točki I izreka tako, da se: - za besedilom "zaračunala "dela po pogodbi z 12. 4. 2007 za [...]" v znesku 207.600 evrov" doda besedilo "(znesek 173.000,00 evrov, povečan za 20 % DDV)"; - besedilo "protipravno premoženjsko korist družbi E. E. v znesku 207.600 evrov" nadomesti z besedilom "protipravno premoženjsko korist družbi E. E. v znesku 173.000 evrov";

2. v odločbi o kazenskih sankcijah tako, da se obtoženemu A. A. izrečena kazen zniža na eno leto in en mesec zapora ter obtoženemu B. B. izrečena kazen zniža na sedem mesecev zapora.

II. V odločbi o premoženjskopravnem zahtevku, kolikor se nanaša na obtožena A. A. in B. B., se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti razveljavi in zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

III. V ostalem se pritožbi obtoženega A. A. in njegovega zagovornika ter pritožba zagovornika obtoženega B. B. v celoti kot neutemeljene zavrnejo in se v nespremenjenih in nerazveljavljenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtožene A. A., B. B. in C. C. spoznalo za krive, da so storili: pod točko I. izreka obtoženi A. A. kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 v zvezi s 7. členom KZ-1 in obtoženi B. B. pomoč pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali pravic po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 v zvezi s 38. in 7. členom KZ-1 ter pod točko II. izreka obtoženi C. C. kaznivo dejanje pranja denarja po prvem odstavku 245. člena KZ-1. Obtoženima A. A. in B. B. je izreklo kazni zapora, in sicer: obtoženemu A. A. po drugem odstavku 240. člena KZ-1 eno leto in tri mesece zapora in obtoženemu B. B. po drugem odstavku 240. člena KZ-1, ob uporabi omilitvenih določil po 3. točki prvega odstavka 51. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1, devet mesecev zapora. Obtoženemu C. C. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je, po prvem odstavku 245. člena KZ-1, določilo kazen devet mesecev zapora, ki pa ne bo izrečena, če v preizkusni dobi dveh let ne bo storil novega kaznivega dejanja. Obtožene je po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP) oprostilo povrnitve vseh stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Obtoženemu C. C. je po prvem odstavku 94. člena ZKP naložilo v plačilo stroške postopka, ki jih je povzročil po svoji krivdi, in sicer v višini 53,78 evrov. Odločilo je, da so obtoženi dolžni oškodovani družbi Č. plačati: obtožena A. A. in B. B. solidarno 207.600 evrov, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 25. 4. 2007 dalje, in obtoženi C. C. 18.720 evrov, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 24. 12. 2008 dalje.

2. Zoper sodbo so se pritožili obtoženi A. A. in njegov zagovornik ter zagovornik obtoženega B. B.. Obtoženi A. A. navaja, da vlaga pritožbo iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 1. točki 370. člena ZKP v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP, kršitve kazenskega zakona po 2. točki 370. člena ZKP v zvezi s 1. točko 372. člena ZKP ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 373. člena ZKP ter zaradi kršitve enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da ga v celoti oprosti obtožbe, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje. Zagovornik obtoženega A. A. navaja, da sodbo sodišča prve stopnje izpodbija iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega A. A. oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Zagovornik obtoženega B. B. navaja, da vlaga pritožbo iz razlogov po 370. členu, in sicer zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega B. B. za očitano kaznivo dejanje oprosti obtožbe, oziroma, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje pred spremenjenim senatom oziroma drugim predsednikom senata.

3. Na pritožbi zagovornikov obtoženih A. A. in B. B. je odgovoril okrožni državni tožilec pri Specializiranem državnem tožilstvu Republike Slovenije, D. D., ter v odgovoru predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbi zavrne kot neutemeljeni in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

4. Višje sodišče v Kopru je kot pristojno za sojenje v tej zadevi odločalo o predmetni pritožbi na podlagi sklepa Vrhovnega sodišča RS I Kr 8712/2016 z dne 3. 6. 2021. 5. Pritožbi obtoženega A. A. in njegovega zagovornika sta delno utemeljeni, pritožba zagovornika obtoženega B. B. pa ni utemeljena. Izpodbijano sodbo je bilo v odločbi o kazenski sankciji glede obtoženega B. B. treba spremeniti tudi po uradni dolžnosti, prav tako je bilo po uradni dolžnosti treba sodbo razveljaviti v izreku o premoženjskopravnem zahtevku.

6. Zagovornik obtoženega B. B. nima prav, da iz izpodbijane sodbe ni jasno razvidno, kateri so konkretni zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se očita obtoženima B. B. in A. A. V opisu dejanja so očitki, naslovljeni na oba obtoženca, povsem jasni. Obtoženemu A. A. se očita, da je kot direktor družbe Č., potem ko je v imenu družbe podpisal Pogodbo o posredovanju z družbo E. (čeprav je vedel, da družba E. ni izpolnjevala pogojev za nepremičninsko posredovanje, in za provizijo, ki je znatno presegala najvišjo določeno plačilo za posredovanje, ki je po prvem odstavku 5. člena Zakona o nepremičninskem posredovanju ? ZNPosr znašalo 4%), odobril izplačilo računa družbe E. v znesku 207.600 EUR na podlagi te pogodbe, čeprav je vedel, da ni bil izpolnjen pogoj iz pogodbe, saj cena nepremičnin parcelna št. 195 in 111/3 [...], ki jih je predstavila Č., ni bila 50 % nižja od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah. S tem je A. A., ki je imel tak namen že od vsega začetka, na škodo družbe Č. pridobil protipravno premoženjsko korist družbi E. v znesku 207.600 evrov. Obtoženemu B. B. pa se očita, da je kot direktor družbe E. pomagal obtoženemu A. A. tako, da je po podpisu Pogodbe o posredovanju (pri čemer je vedel, da družba E. ne izpolnjuje pogojev za nepremičninsko posredovanje in da je višina dogovorjene provizije v nasprotju z zakonom) izdal račun v imenu družbe E. v znesku 207.600,00 EUR čeprav je vedel, da njegova družba ni bila upravičena do tega plačila, saj ni bil izpolnjen pogoj iz Pogodbe o posredovanju o doseženi 50 % nižji ceni nepremičnin od tržne.

7. Neutemeljen je očitek obtoženega A. A., da je opis kaznivega dejanja nerazumljiv v delu, kjer je navedeno, da je A. A. "pod pretvezo plačila opravljenih storitev" pridobil protipravno premoženjsko korist družbi E. in oškodoval družbo Č." Ta očitek je treba brati v povezavi s celotnim opisom kaznivega dejanja, tako branje pa pokaže, da je obtoženi A. A. odobril izplačilo računa družbe E. v znesku 207.600 EUR na podlagi Pogodbe o posredovanju z dne 12. 4. 2007, čeprav je vedel, da ni bil izpolnjen pogoj iz pogodbe, saj cena nepremičnin parcela št. 195 in 111/3 [...], ki jih je predstavila Č., ni bila 50 % nižja od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah.

8. Zagovornik obtoženega B. B. nima prav, da je izrek izpodbijane sam s seboj v nasprotju. Očitek, da "družba E. ni izpolnjevala pogojev za nepremičninsko posredovanje po 2. točki prvega odstavka 3. člena takrat veljavnega Zakona o nepremičninskem posredovanju (ZNPosr, Ur. l. RS št. 72/2006), saj ni imela zaposlenega nobenega nepremičninskega posrednika, ki bi imel licenco pristojnega ministrstva in bi bil vpisan v imenik nepremičninskih posrednikov", ni v nasprotju z očitkom, da "višina provizije znatno presega najvišjo določeno plačilo za posredovanje, ki je po prvem odstavku 5. člena ZNPosr znašala 4 %". Zato v tej zvezi tudi niso sami s seboj v nasprotju razlogi izpodbijane sodbe. Ne glede na navedeno, ti očitki za obstoj obravnavanega kaznivega dejanja niso pomembni.

9. Obtoženemu A. A. in zagovorniku obtoženega B. B. tudi ni mogoče pritrditi, da je izrek izpodbijane sodbe nejasen, ker v njem ni naveden znesek 1.068.200,00 EUR, za kolikor je družba Č. kupila sporne nepremičnine od F. F., in ker tudi ni navedena tržna vrednost spornih nepremičnin, iz katere bi lahko izpeljali očitek o nedoseženih pogojih za izplačilo provizije ? da nabavna cena ni bila 50 % nižja od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah. V opisu kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe se očita, da družba E. ni bila upravičena do izplačila po Pogodbi o posredovanju, saj cena nepremičnin parcela št. 195 in 111/3 [...], ki jih je predstavila Č. ni bila 50% nižja od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah. S tem je opis dejanja v tem delu dovolj konkretiziran in jasen, podrobnejša konkretizacija (navedba pogodbene cene nepremičnin in njihove tržne cene) pa sodi v obrazložitev sodbe.

10. Zagovornik obtoženega B. B. nima prav, da v opisu kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe niso konkretizirani znaki pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1. Iz opisa naj ne bi bilo razvidno, kako naj bi obtoženi B. B. glavnemu storilcu A. A. pomagal pri izvrševanju kaznivega dejanja, iz ravnanja obtoženega B. B. prav tako naj ne bi izhajal njegov subjektivni odnos, ki bi se moral izraziti v direktnem naklepu do kaznivega dejanja obtoženega A. A. 11. Iz opisa dejanja v izreku izpodbijane sodbe izhaja, da je obtoženi B. B. kot edini družbenik in direktor družbe E. dne 14. 4. 2007 sopodpisal Pogodbo o posredovanju, v nadaljevanju pa je dne 14. 4. 2007 v imenu družbe E. izdal račun 29/07, na podlagi katerega je družba s strani družbe Č. 25. 4. 2007, potem ko je račun v njenem imenu odobril obtoženi A. A., tudi prejela plačilo v znesku 207.600 EUR, čeprav sta oba vedela, da družba E. ni bila upravičena do izplačila po navedeni pogodbi o posredovanju, saj cena nepremičnin parcela št. 195 in 111/3 [...], ki jih je predstavila Č., ni bila 50 % nižja od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah. Iz takega opisa je povsem jasno, da brez pomoči obtoženega B. B. kaznivo dejanje ne bi moglo biti storjeno. Pogodba o posredovanju in račun sta bila temelja, na podlagi katerih je obtoženi A. A. odobril nakazilo družbi E. Obtoženi B. B. se je zavedal, da za predmetne nepremičnine ni dosegel 50 % nižje cene od trže, posledično je vedel, da je račun izdal neupravičeno ter da prejet znesek predstavlja protipravno premoženjsko korist. Obtoženi B. B. se je zavedal kaznivega dejanja A. A. ter svoje zavestne in hotene pomoči pri tem. V opisu dejanja so tako podani vsi znaki pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, drugačno pritožbeno stališče ni sprejemljivo.

12. Zagovornik obtoženega B. B. dalje trdi, da je nelogično, da sodišče v izreku izpodbijane sodbe očita (tudi), da bi morala imeti družba E. licenco za nepremičninsko posredovanje in da provizija ne bi smela biti višja kot 4 %, v razlogih sodbe pa se obširno ukvarja z vprašanjem, ali je bila dosežena cena nepremičnin 50 % nižja od tržne. Pritožnik nima prav. Očitek, da družba E. ni izpolnjevala pogojev za nepremičninsko posredovanje ter da je višina provizije znatno presegala najvišjo določeno plačilo za posredovanje, za obstoj obravnavanega kaznivega dejanja in pomoči k temu kaznivemu dejanju ni pomemben, ampak predstavlja zgolj prekršek po prvem odstavku 34. člena ZNPosr, kot v nadaljevanju pritožbe navaja zagovornik sam. Bistven je očitek, da je obtoženi B. B. izdal račun v imenu družbe E. v znesku 207.600,00 EUR, obtoženi A. A. pa ga je v imenu družbe Č. odobril, čeprav sta oba vedela, da družba E. ni bila upravičena do plačila po Pogodbi o posredovanju, saj cena nepremičnin parcela št. 195 in 111/3 [...], ki jih je predstavila Č., ni bila 50 % nižja od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah. Zato se je sodišče prve stopnje s tem vprašanjem v razlogih izpodbijane sodbe utemeljeno ukvarjalo ter nanj pravilno in argumentirano odgovorilo, kar bo v tej sodbi še pojasnjeno.

13. Neutemeljen je očitek zagovornika obtoženega B. B., da bi morali razlogi izpodbijane sodbe ponuditi izračun, koliko znaša provizija 4 % od zneska 1.068.200,00 EUR, za kolikor je družba Č. kupila sporne nepremičnine od F. F. V izreku izpodbijane sodbe se namreč očita, da družba E. sploh ni bila upravičena do plačila provizije (niti v zakonski višini 4 %), saj ni bil izpolnjen pogoj iz Pogodbe o posredovanju o doseženi 50 % nižji ceni nepremičnin od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah.

14. Obtoženi A. A. trdi, da je podano nasprotje med izrekom izpodbijane sodbe in njenimi razlogi s tem, ko sodišče v razlogih sodbe krivdo obtoženega A. A. med drugim utemeljuje s tem, da je obtoženi A. A. zavedel nadzorni svet družbe Č., ki je sporni nakup odobril, to pa se ne očita v izreku izpodbijane sodbe. Vendar pritožbeno sodišče v izpostavljenem obsegu ne vidi nobene nepravilnosti.

15. Zagovornik obtoženega B. B. trdi, da mu je bila kršena pravica do obrambe s tem, ko sodišče prve stopnje ni ugodilo dokaznemu predlogu za pridobitev listin GURS-a glede podatkov o doseženi nakupni oziroma prodajni vrednosti zemljišč v izmeri 2.000 in 12.000 m? na območju [...] za čas od 1. 1. 2006 do 31. 12. 2007, kar bi pripeljalo do dokaj natančne ugotovitve, koliko je znašala tržna vrednost za primerljive parcele v kritičnem času.

16. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da sodišče prve stopnje z zavrnitvijo tega dokaznega predloga ni kršilo pravice obtoženca do obrambe in tudi ni kršilo 29. člena Ustave Republike Slovenije ter zagrešilo bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Sodišče zavrne dokazne predloga, če ti niso pravno relevantni; če so očitno neprimerni; če gre za dokaze, s katerimi bi se ugotavljala splošno znana dejstva; če stranka ni izkazala zadostne stopnje verjetnosti v obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza ali če ni obrazložila svojega dokaznega predloga. Sodišče prve stopnje v skladu z načelom proste presoje (prvi odstavek 18. člena ZKP) pri ugotavljanju dejanskega stanja ni vezano na nobena posamezna formalna dokazna pravila in ni z njimi omejeno. To sicer še ne pomeni, da ima pravico zavrniti vse dokazne predloge. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da je sodišče prve stopnje navedlo prepričljive razloge za zavrnitev dokaznega predloga (63. točka izpodbijane sodbe). Te razloge pritožbeno sodišče sprejema in ocenjuje, da zagovornik obtoženega B. B. nima prav, da je sodišče "ravnalo pristransko in v škodo obtožencev".

17. Pritožniki nimajo prav, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje obravnavanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti in pomoči k temu kaznivemu dejanju. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje pri sprejemanju in podajanju dokazne ocene skrbno pretehtalo zagovora obeh obtožencev ter vse ostale izvedene dokaze, vsakega posebej in v zvezi z drugimi dokazi, ter je na podlagi take presoje izvedenih dokazov sprejelo pravilne zaključke glede ravnanja obtožencev in njune krivde ter jih utemeljilo z razumnimi in življenjsko sprejemljivimi razlogi, ki jim pritožbeno sodišče pritrjuje. Zato na več mestih v pritožbah uveljavljena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega dostavka 371. člena ZKP ter uveljavljeni kršitvi 22. in 28. člena Ustave RS niso podane. Le višino povzročene škode oziroma protipravno pridobljene premoženjske koristi je sodišče prve stopnje ugotovilo obtožencema v škodo, kar pa na sam obstoj obravnavanega kaznivega dejanja in pomoči k temu kaznivemu dejanju ne vpliva.

18. Pritožniki nimajo prav, ko izpodbijajo prvostopenjsko presojo pravne narave pogodbe, ki je bila sklenjena med družbama Č. in E. dne 12. 4. 2007. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje skrbno analiziralo vsebino navedene pogodbe ter pravilno presodilo, da gre za posredniško pogodbo in ne mandatno pogodbo, kot je zatrjevala obramba, ter svoje stališče tudi razumno in prepričljivo obrazložilo v 22. točki izpodbijane sodbe. V zvezi s tem gre izpostaviti, da ima pogodba naslov Pogodba o posredovanju, stranki pogodbe sta opredeljeni kot naročnik in posrednik, iz vsebine pogodbe pa izhaja, da bo posrednik, to je družba E., iskala za naročnika, to je družbo Č., tržno zanimive nepremičnine ter je opredeljena višina provizije, in sicer ima posrednik v primeru, da uspe najti nepremičnino ali zemljišče po ceni, ki je vsaj 50 % nižja od tržne za primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah, ki jih predstavi naročniku, ta pa jih kupi, pravico do provizije do 25 % nabavne cene, povečane za DDV. S to pogodbo se je torej posrednik zavezal iskati osebe, ki bi se bile z naročiteljem pripravljene pogajati o sklenitvi pogodbe, katere predmet so nepremičnine. Zaradi pomembne narave nepremičninskega posredovanja in s ciljem ustrezno varovati interese naročiteljev in tretjih oseb, ki sklepajo pogodbe, katerih predmet so nepremičnine, je nepremičninsko posredovanje, to je posredovanje v prometu z nepremičninami, urejeno s posebnim predpisom, to je ZNPosr. Zato pritožbene navedbe ne morejo biti uspešne, ko poskušajo prepričati, da gre za mandatno pogodbo s sklicevanjem na to, da se je z navedeno pogodbo posrednik zavezal doseči dogovorjeni rezultat; da se je pogodba nanašala na vnaprej znane nepremičnine in je bil vnaprej znan prodajalec; da vloga B. B. očitno ni bila samo v posredovanju, ampak je družbi Č. tudi svetoval glede nakupa in pogajanj s prodajalcem ter je v pogajanjih tudi aktivno sodeloval in si je tudi prizadeval, da bi zagotovil čim nižjo nakupno ceno, s čimer je deloval izključno v korist družbe Č. kot svojega naročnika in ne v v interesu obeh strank posla, kot to velja za nepremičninskega posrednika. Pa tudi če bi šlo za mandatno pogodbo, to ne bi v ničemer spremenilo ugotovitev sodišča prve stopnje o kaznivem dejanju in kazenski odgovornosti obtožencev, kot pravilno navaja okrožni državni tožilec v odgovoru na pritožbi. Družba E. se je z navedeno pogodbo zavezala doseči dogovorjeni rezultat, to je zagotovitev nakupa nepremičnin na [...] po ceni, ki bo 50 % nižja od trže cene, kar je bil tudi pogoj za plačilo. Tega rezultata pa družba E. ni dosegla in tako tudi ni bilo pogojev za izplačilo dogovorjene provizije oziroma nagrade, kot trdi obramba, kljub temu pa je bila nagrada izplačana. Zato tudi niso relevantne pritožbene navedbe, češ da se je tudi v posredniških pogodbah mogoče dogovoriti za višje plačilo od zakonsko predvidene provizije 4 % ter sklicevanje na dosežen konsenz volj strank pogodbe.

19. Pritožniki nimajo prav, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje glede tržne vrednosti predmetnih nepremičnin v času nakupa. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje na podlagi skrbne analize vseh cenitev, ki so jih izdelali sodni izvedenci in po obrambi angažirani strokovnjaki, dejansko stanje v tem delu pravilno ugotovilo in to v točkah 24?44 tudi prepričljivo obrazložilo. Pritožniki izpodbijajo prvostopenjsko dokazno oceno cenitve G. G. z dne 12. 4. 2007 in trdijo, da je bila tržna vrednost spornih nepremičnin bistveno višja, kot izhaja iz te cenitve. Izpostavljajo, da je G. G. ob zaslišanja v preiskavi navajal, da je bila njegova prva cenitev z dne 12. 4. 2007 podcenjena in prilagojena doseženi ceni v prodajni pogodbi med F. F. in družbo Č. z dne 11. 4. 2007 ter izdelana za potrebe odmere davka od prometa nepremičnin. Pritožniki nimajo prav. Izpovedbo G. G. je namreč treba presojati celovito in ne zgolj po posameznih, iz konteksta iztrganih odsekih, kot to počnejo pritožniki, in na podlagi takšne celovite presoje G. G. izpovedbe res ni moč dvomiti v pravilnost izpodbijanega zaključka, da je G. G. potrdil, da je na dan 12. 4. 2007 znašala tržna vrednost spornih nepremičnin 1.089.564 EUR, kot izhaja iz njegove cenitve z dne 12. 4. 2007. Zato z navedbami, da sodišče glede namena pridobitve te cenitve verjame zagovoru obtoženega B. B. in izpovedbi G. G., po drugi strani pa s to isto cenitvijo utemeljuje neizpolnjenost pogojev za plačilo dogovorjene provizije, zagovornik obtoženega B. B. ne more utemeljiti zatrjevanega nasprotja v razlogih izpodbijane sodbe. Res je, da je glede dokazne vrednosti cenitve G. G., ki jo je pridobil obtoženi B. B. sam, treba upoštevati v sodni praksi usidrano stališče, da takšna strokovna mnenja niso izvedenska mnenja, temveč predstavljajo del strankinih navedb, vendar zgolj zaradi tega cenitev G. G. še ni neupoštevna, dokazna ocena te cenitve, ki jo je podalo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi, pa je kritična in vsestranska. Stališče, da je bila tržna vrednost predmetnih nepremičnin bistveno višja od pogodbene cene po prodajni pogodbi med F. F. in družbo Č., pritožniki nadalje utemeljujejo z izpovedbo F. F., ki je povedal, da je sam pričakoval, da bo pri prodaji dosegel ceno okrog 200 EUR/m?. Vendar je povsem jasno, da pričakovanje prodajalca o prodajni ceni nepremičnine ne predstavlja tržne vrednosti nepremičnine, kot je pravilno navedel državni tožilec v odgovoru na pritožbi. V zvezi s pritožbeno izpostavljeno drugo G. G. cenitvijo z dne 18. 12. 2007 pritožbeno sodišče odgovarja, da je bila ta cenitev, kot pravilno izhaja iz izpodbijane sodbe, izdelana na stanje 18. 12. 2007, torej osem mesecev po obravnavani prodaji, pri čemer so cene nepremičnin v tem obdobju izrazito narasle, korekcija 9 % rasti cen, ki jo obramba uporabi v pritožbi, pa je brez podlage v podatkih spisa. Pa tudi ob uporabi takšne korekcije dosežena cena še vedno ne bi izpolnjevala pogoja iz Pogodbe o posredovanju o 50 % nižji ceni od tržne. V nasprotju z zagovornikom obtoženega B. B. pritožbeno sodišče ne vidi nobenih nasprotij v navedbah izpodbijane sodbe, da pogoj za izplačilo provizije ni izpolnjen, tudi kolikor se upošteva cenitev sodnega izvedenca H. H., ki je bila sicer ovrednotena kot podcenjena. V nasprotju s pritožniki pritožbeno sodišče ocenjuje, da je sodišče prve stopnje cenitev I. I., ki jo je predložila obramba obtoženega A. A. in po kateri je izpolnjen pogoj iz Pogodbe o posredovanju o 50 % nižji ceni nepremičnin od tržne, skrbno analiziralo ter navedlo prepričljive razloge, zakaj je ne sprejema (točka 43 izpodbijane sodbe). V zvezi s pritožbenimi navedbami gre izpostaviti, da je sodišče prve stopnje pojasnilo razliko med lokacijskima informacijama iz leta 2006, ki ju je upošteval strokovnjak, ter lokacijsko informacijo iz leta 2007, ki v cenitvi ni bila upoštevana. Dalje je pojasnilo, da iz tabel na straneh 12- 14 cenitve (priloga B73-B74), ki naj bi izhajale iz analize realiziranih cen spletnega portala www.trgoskop, ni viden bistven podatek o tem, ali je na parcelah dovoljena stanovanjska gradnja, večina primerjanih nepremičnin je tudi iz kasnejšega obdobja kot je relevantno. Zato tudi dopolnitev oziroma korekcija cenitve na 2.388.109,00 EUR, ki naj bi jo ob upoštevanju omejitvenih kriterijev (poplavno območje itd.) izdelal I. I., ne more biti upoštevna. Ne drži, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do pogodb o nakupih nepremičnin, ki jih je v spis vložil obtoženi A. A. na naroku dne 14. 7. 2020 (priloge B164-B201), saj je v 53. točki izpodbijane sodbe prepričljivo pojasnilo, zakaj so ti podatki za presojo obravnavane kazenske zadeve neuporabni. Prav tako ne drži, da obtoženi A. A. ni bil seznanjen s cenitvijo Cenilne družbe, ki jo je v spis vložil obtoženi B. B., saj je bil navzoč na naroku za glavno obravnavo dne 4. 9. 2020, na katerem je sodišče izvedlo ta dokaz. Pritožniki kot najbolj prepričljivo ocenjujejo cenitev J. J., po kateri je tržna vrednost nepremičnin 1.941.648,00 EUR, vendar tudi v tem primeru pogoj iz Pogodbe o posredovanju ni izpolnjen, saj prodajna cena nepremičnin ni bila vsaj 50 % nižja od tržne cene za primerljivo zemljišče, kot pravilno izhaja iz izpodbijane sodbe. Ob tem, ko je sodišče prve stopnje prepričljivo pojasnilo, zakaj ne sprejema druge G. G. cenitve in cenitve I. I., se sodišču ni bilo treba izrecno opredeliti, katero od preostalih cenitev šteje za najbolj prepričljivo, saj po nobeni od teh cenitev pogoj iz Pogodbe o posredovanju o doseženi 50 % nižji ceni nepremičnin od tržne ni bil izpolnjen. Zato očitek o pomanjkanju razlogov izpodbijane sodbe oziroma o nasprotju v njenih razlogih ni utemeljen in ni podana kršitev 22. in 28. člena Ustave RS. Pritožbeno stališče, da je v dani dokazni situaciji, ko se zbrane cenitve zelo razlikujejo med seboj, treba postaviti okvirno tržno vrednost predmetnih nepremičnin 2 milijona EUR, predstavlja zgolj subjektivno videnje pritožnikov. Enako za pritožbeno stališče, da so bile sporne nepremičnine vredne toliko, za kolikor bi jih lahko družba Č. prodala naprej. Očitek pritožnikov, da je sodišče prve stopnje zmotno ugotovilo dejansko stanje glede tržne vrednosti predmetnih nepremičnin v času nakupa, torej ni utemeljen.

20. Obtoženi A. A. in njegov zagovornik v pritožbah navajata, da je ugotovitev sodišča prve stopnje, da tudi kolikor se upošteva cenitev sodnega izvedenca J. J., prodajna cena nepremičnin ni bila 50 % nižja od tržne cene, strogo matematično vzeto sicer točna. Matematični izračun v resnici pokaže, da je bila nakupna cena nepremičnin (1.068.200 EUR) le za 45 % nižja od njene dejanske tržne vrednosti po cenitvi sodnega izvedenca J. J. v primerjavi z ocenjeno vrednostjo (1.941.648,00 EUR). Vendar pa je stališče sodišča prve stopnje, da je bilo zato treba pritrditi obtožbenemu očitku, da družba E. ni bila upravičena do izplačila po sklenjeni pogodbi z družbo Č. z dne 12. 4. 2007, materialnopravno kljub temu nepravilno. Pravo namreč vendarle ni stroga matematika in pri presoji izpolnitve civilno-pravnih pogodb je relevantno vprašanje, ali je bil namen sklenjene pogodbe v svojem bistvenem delu vendarle dosežen oziroma ali je sopogodbenik v pretežni meri izpolnil svoje pogodbene obveznosti. V konkretnem primeru je družba E. svojo pogodbeno obveznost nedvomno v pretežni meri izpolnila, saj jo je izpolnila 90 %. Zato je zmoten zaključek, da družba E. ni bila upravičena do plačila do predmetni pogodbi z družbo Č. in da je obtoženi A. A. neupravičeno odredil izplačilo predmetnega računa. Še zlasti, ker družba E. po spornem računu dejansko ni zaračunala, družba Č. pa posledično tudi ni plačala nagrade v višini 25 % nabavne vrednosti nepremičnin, kot je bilo določeno v pogodbi, ampak dejansko le v višini 16% njihove nabavne vrednosti. Neto znesek brez davka po spornem računu E. je namreč znašal 173.000,00 EUR (znesek 207.200,00 EUR je znesek z obračunanim DDV-jem, ki ga ni mogoče upoštevati), medtem ko bi znašalo 25 % nabavne cene nepremičnin (25 % od 1.068.200,00 EUR) 267.050,00 EUR. Družba Č. je z nakupom nepremičnin na [...] po oceni 1.068.200,00 EUR, katerih dejanska tržna vrednost je po cenitvi sodnega izvedenca J. J. znašala 1.941.648,00 EUR, pridobila veliko premoženjsko korist, ki je brez soobtoženega B. B. oziroma njegovega posredovanja pri nakupu ne bi pridobila. Izplačilo nagrade družbi E. v višini 173.000,00 EUR, kar je predstavljalo 16 % nabavne cene nepremičnin, pa je bilo nedvomno tudi sorazmerno doseženemu uspehu posla za družbo Č., saj je tudi ob upoštevanju izplačane nagrade družbi E. za njeno posredovanje (173.000,00 EUR) družba Č. z nakupom ustvarila pozitivno razliko v višini preko 700.000,00 EUR. Šlo je torej za odlično poslovno potezo.

21. Stališče pritožnikov ni sprejemljivo. Pogodba o posredovanju z dne 12. 4. 2007 določa, da ima posrednik pravico do provizije le v primeru, da uspe najti nepremičnino ali zemljišče po ceni, ki je vsaj 50 % nižja od tržne za primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah, ki jih predstavi naročniku, ta pa jih kupi. Ker ta pogoj, tudi kolikor se upošteva cenitev J. J., ni bil izpolnjen, saj dosežena cena nepremičnin parcela št. 195 in 111/3 [...], ki jih je družba E. predstavila družbi Č., ni bila 50 % nižja od tržne cene za nepremičnine primerljive velikosti na podobnih ali enakih legah, družba E. ni bila upravičena do plačila provizije.

22. Glede na zgoraj obrazloženo je neutemeljeno tudi stališče pritožnikov, da je obtoženi B. B. realiziral vsebino sporne pogodbe, torej opravil dogovorjeno storitev in bil zato upravičen do plačila zanjo (vsaj v višini 4 % provizije).

23. Obramba obtoženega A. A. nima prav, ko izpodbija prvostopenjsko presojo, da je obtoženi A. A. očitano kaznivo dejanje storil z obarvanim naklepom, kot je prepričljivo obrazložena v točkah 50-53 izpodbijane sodbe. V zvezi z ugotovljeno okoliščino, da je obtoženi A. A. zavedel nadzorni svet Č., ki je sporni nakup odobril, obramba poudarja, da sploh ni obstajala obveza obtoženega A. A. obveščati nadzorni svet o sklenitvi posredniške pogodbe oziroma o višini provizije. Poleg tega v času odobritve nadzornega sveta še ni bila znana cena, po kateri se bo nakup izvršil, zato mu obtoženec ni mogel zamolčati prave cene, posledično pa tudi ni mogel vedeti, do kakšne provizije bo družba K. K. upravičena. Obramba spregleda, da je obtoženec nadzornemu svetu prikril, da bo pri nakupu nepremičnin angažiran posrednik in da je dogovorjena precej visoka provizija. To pa je bila za nadzorni svet pomembna informacija, kar jasno izhaja iz izpovedbe priče L. L., ki jo je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, drugačne pritožbene navedbe niso utemeljene. V nasprotju s pritožbenimi zatrjevanje je sodišče prve stopnje po oceni pritožbenega sodišča pravilno presodilo časovne okoliščine obravnavanega posla. Enako velja za dejstvo, da je obtoženec v predlogu nadzornemu svetu navedel, da je nakup zemljišč naložba in da obstaja možnost takojšnje prodaje po višji ceni, čeprav je bil seznanjen z dejstvom, da se nepremičnina parcela št. 111/3 nahaja na območju velike razlivne ogroženosti. Pravilno je sodišče prve stopnje presodilo tudi obrambne navedbe, da je šlo za primerljiv posel z drugimi posli, ki jih je obtoženec izvedel v obravnavanem obdobju, drugačni pritožbeni pogledi niso sprejemljivi. Pritožnika tudi ne moreta uspeti, ko skušata prepričati, da je pri obravnavanem poslu šlo za razumno in dobro poslovno odločitev, ki je bila v korist družbe Č., saj je bila provizija družbi E. izplačana, čeprav je obtoženec vedel, da niso izpolnjeni pogoji iz Pogodbe o posredovanju o 50 % nižji ceni od tržne, kot je pravilno presodilo sodišče prve stopnje in kar je bistveno za presojo obtoženčevega naklepa. Pri tem je sodišče prve stopnje zanesljivo ugotovilo, da je obtoženi A. A. ob podpisu navedene pogodbe glede vrednosti nepremičnin razpolagal s cenitvenim poročilom G. G. z 12. 4. 2007 (točka 19 izpodbijane sodbe), ponavljanje obtoženčevega zagovora v tej zvezi ne koristi. Pravilnih prvostopenjskih zaključkov o obtoženčevem naklepu pritožbene navedbe tudi ne morejo izpodbiti z zatrjevanjem, da obtoženi A. A. obtoženega B. B. in družbe E. vse do začetka leta 2007 sploh ni poznal. 24. V nasprotju z zagovornikom obtoženega B. B. pritožbeno sodišče pritrjuje argumentirani prvostopenjski presoji, da je obtoženi B. B. naklepno pomagal obtoženemu A. A. pri storitvi obravnavanega kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti (točke 57-59 izpodbijane sodbe). Tega pritožnik ne more izpodbiti s trditvami, ki se nanašajo na nepomembne okoliščine, da obtoženi B. B. naj ne bi vedel ničesar o notranjih razmerjih med obtoženim A. A. in organi odločanja ter potrjevanju spornega posla v družbi Č. ter da mu naj ne bi bila in mu tudi naj ne bi mogla biti poznana ravnanja obtoženega A. A. v zvezi s potekom obravnavanega posla.

25. Obtoženi A. A. v preostalem delu pritožbenih navedb izpodbija v prvostopenjski sodbi ugotovljene okoliščine, ki za presojo obravnavane kazenske zadeve niso pomembne. Take okoliščine se nanašajo na vprašanja: ? kdo (pravnik M. M. ali obtoženec) je sestavil pogodbo, ki je bila sklenjena med družbama Č. in E. dne 12. 4. 2007; ? kdo (obtoženi B. B. ali obtoženi A. A.) je pogojeval višino provizije; ? ali je družba E. izpolnjevala pogoje za nepremičninsko posredovanje.

26. Obtoženi A. A. in njegov zagovornik imata prav, da je sodišče prve stopnje višino protipravne premoženjske koristi oziroma na drugi strani višino škode ugotovilo obtožencema v škodo. Obtoženi A. A. je neupravičeno odobril plačilo računa družbi E. v znesku 207.600 EUR, ki vključuje tudi DDV v znesku 34.600,00 EUR. Pritožnika imata prav, da zneska DDV pri izračunu premoženjske koristi oziroma škode ni mogoče upoštevati. Za družbo Č. kot davčno zavezanko za DDV je bil znesek DDV odbitna postavka (vstopni DDV), zato ji v tej zvezi ni mogla nastati nobena škoda, družba E. pa s prejemom zneska DDV, ki ga je v okviru računa plačala družba Č., ni pridobila nobene premoženjske koristi, saj je znesek DDV treba odvesti davčnemu organu. Višino pridobljene protipravne premoženjske koristi oziroma povzročene škode tako lahko predstavlja le znesek brez vštetega zneska DDV po računu družbe E., to je znesek 173.000,00 EUR. Zato je pritožbeno sodišče pritožbama obtoženega A. A. in njegovega zagovornika v tem delu ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje v opisu kaznivega dejanja v točki I spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe, torej je za besedilom "zaračunala ?dela po pogodbi z 12. 4. 2007 za [...]" v znesku 207.600 evrov" dodalo besedilo "(znesek 173.000,00 evrov, povečan za 20 % DDV) ter besedilo "protipravno premoženjsko korist družbi E. v znesku 207.600 evrov" nadomestilo z besedilom "protipravno premoženjsko korist družbi E. v znesku 173.000 evrov".

27. Ker je pritožbeno sodišče ugodilo pritožbama obtoženega A. A. in njegovega zagovornika ter poseglo v višino protipravne premoženjske koristi oziroma škode z znižanjem na 173.000,00 EUR, kot obrazloženo zgoraj, je moralo to upoštevati pri odmeri kazni temu obtožencu ter po uradni dolžnosti tudi pri odmeri kazni obtoženemu B. B., ki se ni pritožil v tej smeri (387. člen ZKP). Obtoženemu A. A. je kazen znižalo na eno leto in en mesece zapora, obtoženemu B. B. pa na sedem mesecev zapora. Tako odmerjeni zaporni kazni sta po oceni pritožbenega sodišča primerna teži očitanih kaznivih dejanj, krivdi obtožencev ter vsem tistim okoliščinam, ki vplivajo na kazensko sankcijo in jih je pravilno upoštevalo že sodišče prve stopnje. Pritožbeno sodišče je torej v odločbo o kazenskih sankcijah poseglo tako, kot izhaja iz izreka te odločbe.

28. Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (383. člen ZKP) je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje o premoženjskopravnem zahtevku, kolikor se nanaša na obtožena A. A. in B. B., odločilo neobrazloženo ter mimo pravil civilnega in statusnega prava. Ustavno sodišče RS je v odločbi Up-103/14 z dne 6. 6. 2018 pojasnilo, da je smisel odločanja o premoženjskopravnem zahtevku v kazenskem postopku, da sodišče v enotnem postopku odloči tako o kazenskopravnih kot tudi o civilnopravnih posledicah določenega ravnanja. Pri tem pa mora upoštevati, da pravni sklep o obstoju kaznivega dejanja in obdolženčeve krivde, ki temelji na kazenskopravni normi, sam po sebi ne zadostuje za pravni sklep o civilnopravnih posledicah. Kazenskopravna norma namreč kot sekundarno pravno posledico (pravno sankcijo) določa zgolj kazenskopravno posledico, ne pa tudi civilnopravnih. Navedeno velja tudi v primeru, ko je obdolženec v kazenskem postopku spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja, katerega zakonski znak je pridobitev premoženjske koristi, povzročitev škode in podobno. Sodišče lahko pravilno odločitev o premoženjskopravnem zahtevku sprejme šele na podlagi presoje konkretnega primera v luči vseh upoštevanih določb civilnega materialnega prava. To presojo pa mora na konkreten način in z zadostno jasnostjo v sodbi obrazložiti. Navesti mora: a) formalne pravne vire, na temelju katerih je izpeljalo svojo odločitev, b) ugotovljena dejstva in dokaze, iz katerih ta dejstva izhajajo, ter c) utemeljitev oblikovanja zgornje in spodnje premise pravnega silogizma in podreditev spodnje premise zgornji. Tako obrazložena sodna odločba je bistveni del poštenega postopka, ki je varovan s pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

29. Pritožbeno sodišče ocenjuje, da v obravnavanem primeru obrazložitev odločitve o premoženjskopravnem zahtevku ne ustreza navedenim zahtevam 22. člena Ustave. Iz obrazložitve namreč izhaja, da je sodišče prve stopnje obveznost obtožencev glede plačila premoženjskopravnega zahtevka obrazložilo s tem, da sta obtoženca povzročila škodo in da je podlaga za prisojo premoženjskopravnega zahtevka njuna kazenska odgovornost, ki pa, kot je bilo že opozorjeno, sama po sebi ne zadostuje za nastop civilnopravnih posledic. Sodišče prve stopnje je sicer navedlo, da so za presojo škode upoštevne določbe OZ o povrnitvi škode, vendar pa zgolj ta navedba za obrazložitev odločitve o premoženjskopravnih zahtevkih ne more zadostovati. Sodišče prve stopnje bi moralo pojasniti, za katero vrsto odškodninske odgovornosti naj bi šlo, katere so predpostavke te odgovornosti in zakaj so v konkretnem primeru podane. Iz navedenega izhaja, da je sodišče prve stopnje pritožnikoma naložilo plačilo premoženjskopravnega zahtevka, ne da bi to odločitev ustrezno obrazložilo in pritožnikoma pojasnilo, zakaj sta civilnopravno odgovorna za plačilo prisojenega zneska družbi Č. S tem je kršilo pravico pritožnikov do obrazložene sodne odločbe iz 22. člena Ustave. Pritožbeno sodišče je zato izpodbijano sodbo v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku, kolikor se nanaša na obtožena A. A. in B. B., po uradni dolžnosti razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. V kolikor bo sodišče prve stopnje v novem odločanju spoznalo, da je podana podlaga za prisojo premoženjskopravnega zahtevka, bo moralo upoštevati, da je bila s to sodbo ugotovljena manjša povzročena škoda družbi Č. Glede na sprejeto odločitev se pritožbeno sodišče ni moglo spuščati v presojo navedb pritožnikov, ki se nanašajo na odločbo o premoženjskopravnem zahtevku.

30. Preizkus, ki ga je pritožbeno sodišče opravilo v mejah 383. člena ZKP, ni pokazal drugih nepravilnosti.

31. Pritožbeno sodišče je glede na zgoraj obrazloženo delno ugodilo pritožbama obtoženega A. A. in njegovega zagovornika in izpodbijano sodbo tudi po uradni dolžnosti spremenilo tako, kot izhaja iz izreka te sodbe (prvi odstavek 394. člena ZKP). V izreku o premoženjskopravnem zahtevku je izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje (prvi in šesti odstavek 391. člena ZKP). V ostalem je pritožbi obtoženega A. A. in njegovega zagovornika ter pritožbo zagovornika obtoženega B. B. v celoti kot neutemeljene zavrnilo in je v nespremenjenih in nerazveljavljenih delih potrdilo sodba sodišča prve stopnje (391. člen ZKP).

32. Ker je bila odločitev pritožbenega sodišča deloma v korist obtožencev, izrek o stroških pritožbenega postopka kot nepotreben odpade (drugi odstavek 98. člena ZKP).