Jedro

Delodajalec za škodo, ki jo povzroči njegov delavec, odgovarja s poostreno krivdno odgovornostjo: ekskulpira se lahko le, če dokaže, da je delavec (objektivno) ravnal tako, kot je bilo treba.

Izrek

Pritožbam se delno ugodi. Izpodbijana sodba se v delu, s katerim je bilo ugodeno tožničinemu tožbenemu zahtevku za plačilo odškodnine za pretrpljene telesne odškodnine in za duševne bolečine zaradi trajnega zmanjšanja splošnih življenjskih sposobnosti in v odločbi o stroških postopka razveljavi ter se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Sicer se v izpodbijanem, a nerazveljavljenem delu (t.j. glede 400.000,00 SIT odškodnine za strah) pritožbi zavrneta ter se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Obrazložitev

Za nepremoženjsko škodo, ki je posledica napake pri njenem zdravljenju, je sodišče prve stopnje tožnici z uvodoma navedeno sodbo od uveljavljanih 12,450.000,00 SIT prisodilo 2,300.000,00 SIT odškodnine z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od pravnomočnosti sodbe do plačila, toženo stranko pa je zavezalo še, da ji mora povrniti 144.096,00 SIT pravdnih stroškov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12.7.2000 do plačila. Višji tožbeni zahtevek (razliko od dosojenega do prej navedenega uveljavljanega zneska) je zavrnilo. Ugotovilo je, da je zdravnik tožene stranke dr. M. S. pri tem, ko je izvajal blokado živca, z iglo prebodel tožničina pljuča, zaradi česar je trpela hude telesne bolečine in strah, trpi pa tudi duševne bolečine zaradi zmanjšanja splošnih življenjskih sposobnosti. Ugotovilo je tudi, da je do predrtja pljuč z injekcijsko iglo prišlo zaradi malomarnega ravnanja prej imenovanega zdravnika, zaradi česar je podana odgovornost njegovega delodajalca - tožene stranke.

Takšno sodbo izpodbijata tako tožena stranka, kot tudi stranski intervenient, ki se ji je v pravdi pridružil. Tožena stranka uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99, v nadaljevanju ZPP) ter predlaga njeno spremembo z zavrnitvijo tožbenega zahtevka v celoti, podrejeno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. V delu, s katerim izpodbija odločitev sodišča prve stopnje o tem, da je podan temelj toženkine odškodninske odgovornosti, najprej poudarja, da ni bilo upoštevano izvedensko mnenje, ampak je sodišče prav v nasprotju z izvidom in mnenjem izvedenca odločilo, da je dr. S. pri posegu ravnal malomarno in s tem povzročil nastalo škodo. Stališče sodišča, da bi se imenovani zdravnik kot strokovnjak mogel in moral zavedati, do kakšnih komplikacij lahko pride pri izvajanju konkretnega medicinskega posega in storiti vse potrebno, da do tega ne bi prišlo, ter pred posegom oceniti tožničino telesno konstitucijo in posledično možnosti za nastanek nevarnih komplikacij, je napačno. Izvedenec je jasno povedal, da je bil poseg dr. S. opravljen v skladu z medicinsko stroko in da je do komplikacij (iatrogeniega pnevmotoraksa) prišlo zaradi spleta neugodnih okoliščin, navkljub pravilno izvedenemu posegu. Namreč tudi, če se takšen poseg pravilno izvede, to je v skladu s pravili zdravniške stroke, je vseeno mogoče z iglo zadeti vrh plevre, čeprav v večini primerov to preprečuje muskulatura, ki je na tem delu telesa običajno debela nekaj centimetrov. Izvedenec je ugotovil, da je dogodek izreden prav zato, ker je verjetno nastal zaradi izjemno tanke plasti muskulature pri tožnici in zaradi visoke kupole plevre. Tožnica je namreč izjemno suha in izvedenec je ocenil, da zdravnik, ki je poseg opravljal, ni računal, da ima tako izjemno tanek mišični plašč prek reber. Posebej pa je poudaril, da je ocenjevanje debelosti podkožnega mišičevja in maščevja izjemno zahtevno in da zdravniki pri tem ocenjevanju lahko uporabijo zgolj subjektivne predstave, ki pa so v takšnih nenavadnih okoliščinah lahko tudi zavajajoče. Po mnenju izvedenca dr. S. ni dobro ocenil telesne konstitucije tožnice pred posegom, vendar tega ni mogoče oceniti kot malomarnost, saj je storil vse, kar je pri tem potrebno storiti. Izvedenec je izrecno poudaril, da bi za malomarnost šlo v primeru, če bi dr. S. odstopil od običajnega načina dajanja blokad. Tudi priča dr. R. je izpovedal, da takšno posledico, kot jo je utrpela tožnica, v njihovi bolnici štejejo za komplikacijo pri zdravljenju in ne za malomarno zdravljenje. Sodišče prve stopnje je napačno menilo, da bi moral dr. S. v konkretnem primeru odstopiti od običajnega načina dajanja blokad, saj je izvedenec izrecno povedal, da bi se to v zdravstveni stroki štelo za malomarnost. Za malomarno bi po mnenju izvedenca bilo šteti vsako drugačno ravnanje od tistega, ki se ga je poslužil dr. S.. Sodišče ni niti opredelilo, v čem in kako naj bi bil način dajanja blokade tožnici spremenjen, da bi bil ustrezen, niti tega v postopku ni ugotavljalo. Pri svojem zaključku o malomarnem ravnanju zdravnika je tudi spregledalo, da je šlo za izjemno zahteven poseg, ki ga smejo opravljati samo specialisti ortopedi in anestezisti. Pri ugotavljanju debeline podkožnega mišičevja in maščevja se lahko zanesejo samo na svojo oceno in izkušnje. Izvedenec je poudaril, da je takšno ocenjevanje izjemno zahtevno. Jasno se torej pokaže, da je do škode prišlo, čeprav je dr. S. storil vse, kar je bilo v konkretnem primeru po načelih medicinske stroke potrebno. Odločitev sodišča je napačna tudi zaradi tega, ker ni upoštevalo, da je bila verjeten vzrok za pnevmotoraks poleg postave tožnice in njenega premika med posegom tudi visoka kupola, česar dr. S. nikakor ni mogel predvideti. Sodišče v zvezi s tem tudi ni ugotavljalo, ali bi bila lahko samo nenavadno visoka kupola plevre razlog za pnevmotoraks in bi do komplikacij pri posegu prišlo tudi, če bi dr. Splichal postavi tožnice ustrezno prilagodil način dajanja injekcije, vse pa pod predpostavko, da je bilo kakršnokoli prilagajanje oziroma odstopanje od standardnega posega glede na pravila medicinske stroke sploh mogoče. Pravni standard skrbnosti dobrega strokovnjaka določa ravno ravnanje v skladu s pravili stroke. Dr. S. je tako ravnal. Komplikacije po posegu so nastopile zaradi spleta neugodnih okoliščin, za katere imenovani zdravnik ne more odgovarjati. Domnevna zmotna ocena debeline podkožnega mišičevja in maščevja v konkretnem primeru ni posledica malomarnosti, saj je dr. Splichal opravil vse, kar je bilo potrebno, za njeno oceno. V konkretnem primeru je bila takšna ocena še težja kot običajno, saj je tožnica sama izpovedala, da ji je drug ortoped, dr. P., pojasnil, da ima težave zaradi dolgotrajne slabe drže. To pa je vplivalo tudi na možnost pravilne ugotovitve debeline podkožnega mišičevja in maščevja. Malomarnosti torej zdravniku ni mogoče očitati, ne za opravljeni poseg, pa tudi ne za njegovo ravnanje po tem posegu: tožnica je sama povedala, da jo je prišel po posegu pogledati, da ji je izmeril puls in takoj poklical reševalno vozilo, storil je torej vse, kar je bilo potrebno in sicer pravilno in racionalno, da je tožnica hitro dobila potrebno pomoč. Spregledalo je tudi izpoved tožnice, da se za tožbo ni odločila zato, ker bi verjela, da je bil poseg opravljen nestrokovno in malomarno, ampak le zato, ker se ji dr. S. ni opravičil za nevšečnosti, ki jih je pretrpela. Če bi res mislila, da je bil poseg izveden nestrokovno in da je bilo zaradi tega njeno življenje ogroženo, bi zdravnika zamenjala, a je sama povedala, da je tudi po spornem posegu še hodila k dr. S. Zdravnik je v celoti upošteval doktrinarna pravila, ravnal je torej kot dober strokovnjak po pravilih svoje stroke in zaradi tega civilnopravno ne more biti odgovoren za komplikacije, pa čeprav so le-te nastale zaradi posega in v zvezi z njim. Sodišče ne more od njega zahtevati, da bi odstopil od pravil medicinske stroke in se konkretnega posega lotil drugače, saj bi bil ravno v primeru takšnega ravnanja odgovoren za komplikacije. Vse povedano pomeni, da je sodišče odločilo, da je dr. Splichal odgovoren za posledice posega, ki so nastale kljub njegovemu neoporečnemu ravnanju. S tem je vzpostavilo objektivno odgovornost zdravnika za posledice njegovega posega, kar je v nasprotju z določili Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur. l. SFRJ, št. 58/78, v nadaljevanju ZOR) o krivdni odgovornosti. Ker ni bilo odgovornosti zdravnika, pa tudi ni odgovornosti tožene stranke za škodo, ki jo uveljavlja tožnica.

Odločitev o višini odškodnine za posamezne oblike nepremoženjske škode je materialnopravno napačna, ker je posledica zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Tako je sicer nesporno, da je tožnica trpela hude telesne bolečine v času, dokler je imela vstavljeno drenažo, je pa tudi res, da je nemogoče vse nevšečnosti, ki so se ji pripetile med nadaljnjim zdravljenjem, pripisati obravnavanemu posegu dr. S., saj je tožnica že pred posegom imela hude bolečine v hrbtenici in v vratu in je prav zaradi teh bolečin do posega sploh prišlo. Tudi pregledi pri ortopedu, nevrologu in v ambulanti na Golniku niso posledica posega, ampak zdravstvenih težav, ki jih je imela tožnica že pred njim. Enako velja za RTG slikanje. Sodišče torej ni ravnalo pravilno, ko je vse te nevšečnosti upoštevalo pri odmeri pravične denarne odškodnine za škodo iz obravnavanega škodnega dogodka. Sodišče je v celoti spregledalo tožničino izpoved, da je ortoped dr. P. ugotovil, da so tožničine težave in bolečine posledica slabe drže in ne obravnavanega zdravniškega posega. Upoštevalo tudi ni, da je bila pri njej že pred posegom diagnosticirana degeneracija diskov C5 - C6 in da je zato jemala antirevmatike in analgetike. Večina bolečin, ki jih je utrpela po posegu, je posledica te diagnoze in drugih tožničinih težav, npr. bronhitisa in podobno. Odškodnina iz tega naslova je zato previsoka. Tudi odškodnina za pretrpljeni strah je previsoka. Gotovo je tožnica res utrpela hud strah takoj po opravljenem posegu, ker je dr. S. izjavil, da je prevoz v bolnico nujen, ker gre za njeno življenje. Vendar pa je že ob sprejemu v bolnico izvedela, da je stanje sicer neprijetno, da pa njeno življenje nikakor ni ogroženo in da bo zdravljenje ugodno. Tako je napačna dejanska ugotovitev sodišča, da je hud primarni strah za svoje življenje tožnica trpela vse do odstranitve drenaže. Ker ji je lečeči zdravnik v bolnici takoj povedal, da bo zdravljenje ugodno, je napačna tudi ugotovitev, da je trpela hud sekundarni strah. Do odškodnine za duševne bolečine zaradi zmanjšanja splošnih življenjskih sposobnosti pa tožnica sploh ni upravičena. Vsi zdravstveni izvidi kažejo na to, da njene zdravstvene težave niso posledica obravnavanega posega in da delno slabša funkcija desne roke ni v vzročni zvezi z njim. Izvedenec je sicer ugotovil, da so življenjske aktivnosti tožnice deloma zmanjšane zaradi slabše funkcije desne roke, vendar ni ugotovil, da bi prišlo do okvare živca, je pa ugotovil, da k tegobam tožnice bistveno pripomore tudi starostna degeneracija vratne hrbtenice. Zato je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je blokada lahko delni vzrok tožničinega stanja.

Končno tožena stranka s svojo pritožbo izpodbija tudi stroškovno odločitev sodišča prve stopnje. Očita mu, da je kršilo določbe 154. člena ZPP. Tožnica je v pravdi uspela z 18,5 % svojega zahtevka in glede na to razmerje bi sodišče moralo odločiti o povrnitvi pravdnih stroškov. V konkretnem primeru je predstavljalo ugotavljanje temelja odškodninske odgovornosti zgolj eno od predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da se lahko tožnici prisodi odškodnino. Zato je sodišče napačno ravnalo, ko je štelo, da je tožnica uspela z dokazovanjem temelja 100 %, glede višine zahtevka pa 18 % in nato štelo, da temelj odškodninske odgovornosti predstavlja 50 % primera. Pravilna interpretacija je, da je tožnica v pravdi uspela z 18 % svojega zahtevka in le ta uspeh bi sodišče moralo upoštevati pri odmeri in pobotanju pravdnih stroškov.

Stranski intervenient uveljavlja, da je dosojena odškodnina previsoka po vseh postavkah, tudi za primer, če bi bila tožena stranka za škodo odgovorna. Vendar trdi, da odgovornosti tožene stranke ni. Dr. S., ki je zdravil tožnico in je bil v tistem času zaposlen pri toženi stranki, namreč odgovornosti ni mogoče pripisati. Izvedenec dr. Stok je izrecno navedel, da je bil poseg, ki ga je opravil dr. S., opravljen v skladu z medicinsko stroko. Vzrok prebodenja pljuč je bil v tem, da je bila muskulatura tožnice, skozi katero je ortoped prodrl z iglo, nedvomno zelo tanka. Takšne blokade, kot jo je izvedel dr. S., se v ortopedskih ambulantah izvajajo pogosto in do sedaj takšnega primera še ni bilo. Te ugotovitve pa dokazujejo, da dr. S. ni mogel in tudi ni bil dolžan predvideti, da bo z opravljenim posegom kakorkoli tožnici škodil. V ortopedske ambulante namreč hodijo tudi bolniki s podobno gracilnimi postavami, kot jo ima tožnica, pa do podobnega primera še ni prišlo. Zato dr. S. ni mogel predvideti, kljub gracilni postavi tožnice, da ima tako tanek sloj muskulature, da ji bo običajen poseg, opravljen v skladu z vsemi pravili medicinske stroke, škodoval. Prvostopno sodišče je izvedeniško mnenje napačno presodilo, ko se je postavilo na stališče, da to mnenje kaže na krivdo dr. S. Izvedenec je zatrdil, da bi šlo za malomarno zdravljenje le, če bi ortoped odstopil od običajnega načina dajanja blokad (smer dajanja in dolžina igle). Po mnenju sodišča pa bi dr. Splichal moral storiti ravno to in odstopiti od običajnega načina dajanja blokad. Bistveno za ugotovitev krivde tožene stranke je, ali bi moral in mogel v danih okoliščinah dr. S. predvideti, da ima tožnica tako tanko muskulaturo in se zavedati posledic posega na tožnici. Odgovor na to vprašanje pa je po mnenju stranskega intervenienta negativen.

Pritožbi sta delno utemeljeni.

Neutemeljeni sta po oceni pritožbenega sodišča v delu, v kolikor izpodbijata temelj odškodninske odgovornosti toženih strank in glede odškodnine, ko jo je sodišče prve stopnje tožnici prisodilo za prtrpljeni strah. Utemeljeni pa sta v delu, s katerima pritožnici grajata višino odškodnine, prisojene tožnici za pretrpljene telesne bolečine in za duševne bolečine zaradi zmanjšanja splošnih življenjskih sposobnosti.

Pravna podlaga tožničinega tožbenega zahtevka je določba prvega odstavka 170. člena ZOR, po kateri za škodo, ki jo povzroči delavec pri delu ali v zvezi z delom tretji osebi, odgovarja organizacija združenega dela, v kateri je delavec delal takrat, ko je bila škoda povzročena, razen, če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba. Odgovornost delodajalca za škodo, ki jo povzroči njegov delavec, ko dela v njegovo korist, tretjim osebam, je ena od oblik odgovornosti za drugega. Ali delodajalec odgovarja po krivdnem načelu ali po načelu vzročnosti (torej objektivno) zakon izrecno ne določa. Tudi v teoriji o tem vprašanju ni enotnosti. Tako nekateri teoretiki menijo, da delodajalec za svoje delavce odgovarja objektivno, drugi pa, da odgovarja po krivdnem načelu tako, da se njegova krivda za ravnanje delavca domneva. Slovenska sodna praksa se nagiba k stališču, da gre za poostreno krivdno odgovornost z obrnjenim dokaznim bremenom, ki je poostrena v toliko, da so ekskulpacijski razlogi omejeni: delodajalec se odgovornosti razbremeni le, če dokaže, da je delavec v danih okoliščinah ravnal tako, kot je treba. V ZOR uzakonjeno načelo presumirane subjektivne odgovornosti, ki pomeni, da oškodovancu ni treba dokazovati, da je povzročitelj škode zanjo odgovoren, ampak se ta odgovornost predpostavlja, na procesnem področju pomeni, da je dokazno breme na povzročitelju škode, ki mora dokazati, da je ravnal tako, kot je bilo treba, če se hoče svoje odgovornosti rešiti. Tudi, če bi se postavili na stališče, da je odgovornost delodajalca za delavca objektivna, bi bil v odškodninski pravdi delodajalec tisti, ki bi moral dokazati ekskulpacijske razloge iz 177. člena ZOR (da je škodo povzročil sam oškodovanec ali tretja oseba ali da je škoda nastala kot posledica višje sile).

Dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na odločitev o temelju oziroma o obstoju ali neobstoju odgovornosti tožene stranke, so: - da je ortoped dr. S. pri izvajanju blokade živca (vbrizganju zdravila z injekcijsko iglo) tožnici prebodel pljuča, - da je do predrtja pljuč prišlo zaradi izjemno tanke plasti mišic pri tožnici, ki je izjemno gracilne postave, prav plast mišičevja pa običajno preprečuje, da bi pri takšnih posegih igla segla do pljuč, - da je zdravnik napačno ocenil debelino podkožja oziroma konstitucijo tožničinega telesa in ni opazil, da tožnica po debelini podkožja odstopa od velike večine pacientov, - da se je zaradi napačne ocene o okoliščini, navedeni v prejšnji alinei, zanesel na dotedanji način dajanja blokad, ki mu do obravnavanega primera ni povzročil težav in je bil v skladu s stroko, - da je ob običajnem načinu dajanja blokade v konkretnem primeru z iglo zabodel pregloboko, tako, da je prebodel tožničina pljuča in - da pred pričetkom posega ni ocenil tožničine konstitucije in njenega vpliva na možnost nastanka komplikacij, ki so tudi dejansko sledile; Na podlagi navedenih dejanskih ugotovitev, ki jih s pritožbo ne izpodbija nobena od pritožnic, je sodišče prve stopnje napravilo zaključek, da je dr. S. ravnal malomarno. Prav ta zaključek, da je zdravnik ravnal malomarno, ki predstavlja materialnopravni zaključek, pa izpodbijata obe pritožbi, vendar po mnenju pritožbenega sodišča neutemeljeno. Kot je bilo že zgoraj opozorjeno, je zaključek, da je določeno ravnanje bilo malomarno ali da takšno ni bilo, materialnopravni in ne dejanski. Zaradi tega pritožba tožene stranke nima prav, ko trdi, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje, ker ni upoštevalo ugotovitve izvedenca, da ravnanje zdravnika ortopeda ni bilo malomarno. Dokaz z izvedencem je le eden od načinov, da sodišče ugotovi obstoj dejstev, ki so za odločitev odločilnega pomena; v konkretnem primeru je sodišče izvedenca potrebovalo zaradi ugotovitve dejstva, ali je bilo ravnanje zdravnika skladno s pravili stroke ali ne in s tem tudi, ali je v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba (prvi odstavek 170. člena ZOR). Ocena sodišča prve stopnje, da je dr. S. ravnal malomarno, vsebinsko zajema tudi zaključek, da v danih okoliščinah ni ravnal tako, kot je bilo treba. Takšen zaključek jasno izhaja iz izvedeniškega mnenja dr. R. S., na katerega se je sodišče prve stopnje oprlo pri ugotavljanju pravno odločilnih dejstev. Delno ga je zavrnilo le v tistem obsegu, v katerem izvedenec ravnanje dr. S. okvalificira kot nemalomarno; ker pa je uporaba prava stvar sodišča, drugačna pravna presoja dejstev, ki jih napravi sodišče, od tistih, ki jih napravi izvedenec, na pokazno moč njegovega mnenja o pravno relevantnih dejstvih, to razhajanje nima vpliva. Tako je izvedenec bil mnenja, da je postopek, kakršnega se je pri dajanju blokade tožnici poslužil dr. S., povsem v skladu s pravili stroke in z medicinsko doktrino, da se v veliki večini pacientov zdravniki poslužujejo prav tega načina in pri tem ne pride do komplikacij, da pa ta isti postopek, ki je za veliko večino primerov ustrezen, ni bil ustrezen tudi v konkretnem primeru. Prav slednje navedena ugotovitev (da za tožnico splošno uveljavljeni način dajanja blokad ni bil ustrezen), pa je za odločitev o odgovornosti tožene stranke bistvenega pomena. Obe pritožbi pa prav to okoliščino zanemarita. Izvedenec je tudi pojasnil, da bi morali pri izjemno suhih pacientih (torej tudi pri tožnici) spremeniti običajen način dajanja blokad. Sodišče prve stopnje je obe navedeni dejstvi upoštevalo; pritožbi mu zato neutemeljeno očitata, da so njegovi zaključki v nasprotju z izvedeniškim mnenjem. Sodišče prve stopnje je izvedeniško mnenje glede spornih dejstev upoštevalo v celoti in ne le glede tistih okoliščin, ki jih pritožnici tolmačita v svoj prid. To mu je načelo vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj tudi narekovalo. Določbo prvega odstavka 170. člena ZOR, da mora delavec v danih okoliščinah ravnati tako, kot je treba, je po presoji pritožbenega sodišča potrebno tolmačiti tako, da mora ravnati v skladu s pravili stroke. Njegovo ravnanje mora torej objektivno biti lege artis. Krivde (v obliki naklepa ali malomarnosti) delavca ni treba ugotavljati. Odgovornost delodajalca za škodo, ki jo povzroči v zvezi z delom njegov delavec, je namreč specifična. Odgovornost delodajalca se z odgovornostjo delavca ne pokriva, ampak je širša. Podana je tudi, če krivde delavca ni (če npr. kirurg med kirurškim posegom zboli ali mu postane slabo in zaradi tega pride do medicinske napake in s tem škode na zdravju operiranca, bo zdravstvena ustanova, v kateri je kirurg zaposlen oziroma v kateri je poseg izvajal, odškodninsko odgovorna, pa čeprav kirurg ni kriv, saj mu ni mogoče pripisati ne malomarnosti in ne naklepa). Zaradi varstva oškodovanca kot šibkejše stranke, je namreč določeno, da mu je delodajalec dolžan plačati odškodnino za škodo, ki mu jo je s svojim ravnanjem povzročil njegov delavec, čigar ravnanje ni bilo takšno, kot bi v danih okoliščinah moralo biti. Če pa je škoda posledica velike malomarnosti ali naklepnega ravnanja delavca, ima delodajalec do njega regresni zahtevek. Vprašanje krivde delavca je torej vprašanje, ki je pomembno za odločitev o tem, ali je delavec dolžan povrniti svojemu delodajalcu tisti znesek, ki ga je le-ta kot odškodnino izplačal tretjemu. V konkretnem primeru bi odgovor na to vprašanje dala ugotovitev, ali je dr. S. storil vse, kar bi po pravilih stroke moral, da bi ugotovil vse specifične lastnosti tožničinega telesa in le tem prilagodil način dajanja blokade (konkretno, ali je storil vse, da bi pravilno ocenil debelino njenega mišičnega tkiva). Tožena stranka v pritožbi trdi, da je v zvezi s tem storil vse, kar je bilo mogoče storiti. Vendar pa se s tem v obravnavani zadevi ne more ekskulpirati. Ekskulpirala bi se le, kot je že bilo poudarjeno, če bi dokazala, da je zdravnik v danih okoliščinah ravnal tako, kot je bilo treba. Sodišče prve stopnje je menilo, da tako ni ravnal. Njegovo ravnanje je ocenilo kot malomarno. Oceno o malomarnosti ravnanja dr. S. tožena stranka izpodbija s trditvami, da je po mnenju izvedenca debelino mišične plasti in maščevja pri pacientu izjemno zahtevno, pri tožnici pa da je pravilnost te ugotovitve ovirala še dolgotrajna slaba drža. Vendar da je dr. S. pred posegom tožničino konstitucijo ocenil, zato je spoštoval vsa načela medicinske stroke ter v skladu z njimi ravnal, zaradi česar mu malomarnosti ni mogoče očitati. V zvezi s tem je toženo stranko opozoriti, da izvedenec v svojem mnenju in njegovi dopolnitvi ni ocenil ugotavljanja debeline mišične plasti kot izjemno zahtevno, tožena stranka pa ni niti poskušala dokazati, da bi zdravnik to njeno anatomsko lastnost ugotavljal; v pritožbi tega prvikrat ne more več uveljavljati, tudi, če bi te ugotovitve vplivale na odločitev, a po prej povedanem (ker je ugotovitev o zadostni stopnji malomarnosti lahko odločilna le za razmerje med delodajalcem in delavcem, ki je škodo povzročil) niso pomembna. Tožena stranka tudi neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da ni ugotavljalo in ne pojasnilo, kako bi bilo potrebno spremeniti način dajanja blokade tožnici, da bi bil ustrezen. Za pravilno uporabo materialnega prava (prvi odstavek 170. člena ZOR) je zadoščala ugotovitev, da ravnanje ni bilo ustrezno. Odločitev o temelju je po povedanem materialnopravno pravilna.

V zvezi z odškodnino za strah je sodišče prve stopnje ugotovilo: - da je tožnica prvih nekaj dni po posegu trpela močan strah za svoje preživetje, - da je strah za izid zdravljenja trpela v hujši obliki do odstranitve drenaže oziroma do dne, ko je bilo ugotovljeno, da so pljuča razpeta in da lahko normalno diha, - da je sekundarni strah blage stopnje trpela še po odpustu iz bolnice zaradi bolečin.

Pritožba tožene stranke izpodbija dejansko ugotovitev, da naj bi močan primarni strah (strah za preživetje) tožnica trpela do takrat, ko so ji odstranili drenažo. Priča dr. R. je namreč izpovedal, da je tožnici takoj, ko jo je v bolnici sprejel, povedal, da je njeno stanje sicer neprijetno, da pa življenjsko ni ogrožena in da bo zdravljenje uspešno. Zato od tega trenutka dalje ni mogla več trpeti ne primarnega in ne sekundarnega strahu.

Strah je elementarno čustvo in je od vseh čustev, ki jih človek doživlja, najbolj mučno. Ker za tistega, ki ga (v zadostnem trajanju in jakosti) trpi, predstavlja specifično duševno trpljenje, kot tako pa nedopusten poseg v telesno in duševno integriteto oškodovanca, ga zakon določa kot eno od oblik pravno priznanih nepremoženjskih škod. Da je strah pravno priznana škoda, ne sme biti neznaten. Osnovna kriterija, od katerih je odvisna pravica do odškodnine za strah, sta njegovo trajanje in jakost. Pri tem okoliščina, da je oškodovanec vedel, da ni več v življenjski nevarnosti in da bo ozdravel, lahko vpliva na oba omenjena kriterija. Vendar pa je treba upoštevati, da je doživljanje strahu subjektivna reakcija, in da negotovost o tem, ali življenjska ogroženost še traja in ali so prognoze za uspeh pri zdravljenju ugodne, ni odvisna samo od informacije zdravnika o teh okoliščinah. Na način doživljanja strahu vplivajo tudi druge okoliščine: osebnostne lastnosti oškodovanca, njegova življenjska izkušenost, razmere, v katerih je do škodnega dogodka prišlo in podobno. Zato ni pravno priznana škoda samo in izključno tisti strah, ki je medicinsko utemeljen, na kar nakazuje pritožba tožene stranke. V konkretnem primeru se je sodišče pri ugotavljanju intenzitete in trajanja strahu tožnice oprlo na njeno lastno izpoved in mnenje izvedenca. Velikost strahu, ki ga je tožnica pretrpela (z vidika trajanja in jakosti), je tako prepričljivo ugotovilo, pritožba pa teh ugotovitev ni uspela omajati. Upoštevaje te ugotovitve in ugotovitve o vseh okoliščinah, v katerih je do škodnega dogodka prišlo, pa je sodišče prve stopnje, ko je tožnici za strah prisodilo 400.000,00 SIT satisfakcije, materialno pravo (prvi in drugi odstavek 200. člena ZOR) pravilno uporabilo.

Pač pa presoja, ali je bilo materialno pravo pravilno uporabljeno pri določitvi odškodnine za pretrpljene telesne bolečine in za duševne bolečine zaradi zmanjšanja splošnih življenjskih sposobnosti, ni mogoča. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da so bile telesne bolečine ter da je zmanjšanje splošnih življenjskih sposobnosti delno tudi posledica degenerativnih sprememb pri tožnici. S mo je zato ocenilo, da je le del telesnih bolečin in le del zmanjšanja splošnih življenjskih sposobnosti mogoče pripisati spornemu zdravniškemu posegu. Vendar pa pri tem, ko je ugotovilo deljeno vzročnost, ni ugotovilo tudi, kolikšen del obravnavanih škod je posledica vsakega od obeh ugotovljenih vzrokov (degenerativnih sprememb in spornega posega dr. S.). Za pravilno uporabo materialnega prava pa je potrebno razčistiti tudi to okoliščino.

Po povedanem je torej pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo, tako, da je v ugodilnem delu razveljavilo sodbo glede odškodnine za telesne bolečine in duševne bolečine tožnice zaradi zmanjšanja njenih življenjskih sposobnosti, zavrnilo pa je pritožbo zoper sodbo v tistem delu, s katerim je bilo ugodeno tožničinemu tožbenemu zahtevku za plačilo odškodnine za strah. Posledica takšne odločitve je bila tudi razveljavitev stroškovne odločbe.