Jedro

Tožena stranka ni ugotovila utemeljenih razlogov, da se bo tožnik izognil predaji. Poleg tega pa tudi ni obrazložila, zakaj je nujno oziroma zakaj ni možno z milejšim ukrepom uresničiti legitimnega cilja določila 4. alineje prvega odstavka 51. člena ZMZ.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep tožene stranke št. 2142-326/2012/4 z dne (1313-09) odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s četrto alinejo prvega odstavka 51. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) v zadevi priznanja mednarodne zaščite - omejitve gibanja, prosilcu za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., začasno nastanjenemu v Centru za tujce, Veliki Otok 44/z, Postojna, ki ga v postopku zastopa Pravno - informacijski center nevladnih organizacij - B.B., zaradi izdaje sklepa na podlagi prvega odstavka 63. člena ZMZ in zagotovitve predaje prosilca varni tretji državi, odločila, da se tožniku, ki trdi, da roj. ... 1. 2989 v kraju ..., državljanu Afganistana, omeji gibanje na prostore Centra za tujce, Veliki Otok 44/z, Postojna, do prenehanja razloga, vendar najdalj za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 18. 12. 2012 od 18.30 ure do dne 18. 3. 2012 do 18.30 ure.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je tožnik dne 18. 12. 2012 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Sloveniji. Istega dne mu je bil ustno na zapisnik naznanjen ukrep omejitve gibanja zaradi izdaje sklepa na podlagi prvega odstavka 63. člena ZMZ in zagotovitve predaje prosilca varni tretji državi. Kot izhaja iz depeše št. 22583-146/2012/2 (3B696-78) z dne 6. 12. 2012 je bilo v času obravnave pri PP Ilirska Bistrica ugotovljeno, da je bil prosilec, skupaj s še petimi osebami, prijet dne 6. 12. 2012 ob 5.39 uri v bližini naselja Zalči, občina Ilirska Bistrica. V policijskem postopku je bilo ugotovljeno, da je prosilec skupaj z ostalimi dne 5. 12. 2012 ob 23.00 uri, prehodno mesto, železniška proga Šapijane (RH) - Ilirska Bistrica (RS), mejna črta v predoru Malo Brdo, mejna sekcija H-IV/II, peš po železniških tirih ilegalno prečkal državno mejo med Republiko Hrvaško in Republiko Slovenijo. Policisti so v postopku pri prosilcu dobili dokaze o tem, da se je pred prihodom v Republiko Slovenijo zadrževal na Hrvaškem. Pri sebi je imel karto hrvaških železnic na relaciji Kutina - Zagreb in kovanec za 10 hrvaških lip. Skladno z navedenim je PP Ilirska Bistrica opravila najavo po sporazumu za vračanje oseb v Republiko Hrvaško, in sicer na MP Rupa.

3. Pri sprejemu prošnje za mednarodno zaščito dne 18. 12. 2012 je uradna oseba prosilca soočila z ugotovitvami policistov in policijsko depešo PP Ilirska Bistrica, z dne 6. 12. 2012, iz katere izhaja, da so policisti pri njemu našli prej omenjene dokaze o zadrževanju na Hrvaškem. Prosilec je to pojasnil s tem, da ta karta za vlak in kovanec nista njegova. Ob prijetju s strani policistov je imel pri sebi samo cigarete in nič drugega in da nič ne ve za to karto in kovanec.

4. Prosilec je na vprašanje uradne osebe, ali glede na to, kar izhaja iz policijske depeše, da je v Republiko Slovenijo vstopil ilegalno iz Republike Hrvaške, meni, da bi bila Republika Hrvaška zanj osebno varna država, izjavil, da se na Hrvaškem ni nikoli nahajal. Na vprašanje uradne osebe, ali ima kakšne osebne zadržke do vračanja na Hrvaško, je povedal, da se ne želi vrniti na Hrvaško, ker ne ve, kaj bi se tam z njim zgodilo. Dodaj je, da bi ga tam lahko zaprli ali pa vrnili nazaj v Slovenijo in še enkrat povedal, da se nikoli ni nahajal na Hrvaškem. Prosilec v izjavi navaja, da je v Republiko Slovenijo prišel iz Republike Italije in sicer v zaprtem delu tovornjaka, na katerega je vstopil v Italiji, misleč, da se bo tako odpeljal v Francijo, saj je tovornjak imel registrsko oznako Francije. Z omenjenim tovornjakom se je tako vozil šest do sedem ur in ko je tovornjak zapustil na nekem bencinskem servisu, je tam od prodajalca izvedel, da je v Republiki Sloveniji. Uradna oseba je prosilca soočila z izjavo o poti, katero je podal na PP Ilirska Bistrica, saj je pri podaji prošnje za mednarodno zaščito navedel popolnoma drugačno izjavo. Prosilec je to komentiral s tem, da ne ve, kaj je napisano na policijski depeši, saj tam niso opravili z njim razgovora v njegovem jeziku. Vsa komunikacija na policijski postaji je potekala v njegovi slabi angleščini, tako da ne ve, kaj točno so policisti zapisali. Pristojni organ ugotavlja, da njegov razlog, da na Hrvaškem ne želi biti, ker Hrvaške ne pozna in tam nikoli ni bil, ni zadosten razlog, da ne bi bil vrnjen na Hrvaško. Poleg tega, pa je pristojni organ upošteval tudi to, da je prosilec spreminjal izjave o svojem potovanju iz Afganistana do Slovenije. Prav tako je pri sprejemu prošnje za mednarodno zaščito, spremenil svoje osebne podatke. Na policijski postaji se je predstavljal za osebo C.C., pri podaji prošnje za mednarodno zaščito pa je priložil fotokopijo osebne izkaznice na ime A.A. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je na policijski postaji podal druge osebne podatke, je prosilec povedal, da ko je zapustil tovornjak, s katerim naj bi pripotoval iz Italije, ni bil prepričan, ali se nahaja v Evropi. Zaradi tega policistom ni želel povedati svojega pravega imena in priimka. Spreminjanje njegovih izjav pri podaji prošnje za mednarodno zaščito o poti, identiteti in drugih ugotovitvah policistov ob prijetju, je pristojnemu organu porodilo dvom o resničnosti prosilčevih navedb, da je v Republiko Slovenijo vstopil iz Republike Italije. Iz vseh okoliščin in dokazov, katere so pri njemu dobili policisti PP Ilirska Bistrica izhaja, da je v Republiko Slovenijo vstopil ilegalno iz Republike Hrvaške.

5. Nato se organ sklicuje na prvi odstavek 63. člena in 50. člen ZMZ ter sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1982/2011-17 z dne 14. 1. 2011, kjer je sodišče navedlo, da je zaščita prosilcev za azil na Hrvaškem na visoki ravni, saj je Republiko Hrvaško Republika Slovenija razglasila za varno tretjo državo in bo zaradi tega za tožnika ustrezno poskrbljeno.

6. Ker je bilo na podlagi policijske depeše ugotovljeno, da je prosilec dne 5. 12. 2012 ob 23.00 uri v skupini še petih oseb ilegalno prečkal državno mejo med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško, kot tudi to, da je pri sebi imel dokaze o zadrževanju na Hrvaškem, pristojni organ na podlagi navedenih okoliščin ugotavlja, da se je prosilec pred prihodom v Republiko Slovenjo nahajal v Republiki Hrvaški. Prosilec je navedel, da na Hrvaškem nikoli ni bil, vendar pa pristojni organ glede na vse ugotovljene in zgoraj naštete okoliščine PP Ilirska Bistrica ocenjuje, da je v konkretnem primeru dovolj dokazov, ki dokazujejo, da se je prosilec pred prihodom v Republiko Slovenijo zadrževal na Hrvaškem. Iz policijske depeše izhaja tudi, da so policisti pri prosilcu našli dokaze o zadrževanju na Hrvaškem in sicer karto za vlak na relaciji Kutina - Zagreb in kovanec za 10 hrvaških lip. Pri tem je pristojni organ tudi upošteval, da je PP Ilirska Bistrica na podlagi zbranih ugotovitev že dne 5. 12. 20123 opravila najavo po sporazumu za vračanje prosilca na MP Rupa, ki ne bi mogla biti opravljena, v kolikor v konkretnem primeru ne bi bilo ugotovljenih dovolj dejstev za sklep, da je prosilec v Republiko Slovenijo prišel iz Republike Hrvaške. Prosilec pa ni navedel nobenih razlogov, zakaj Republika Hrvaška zanj osebno ne bi bila varna država. Pri tem se je sicer skliceval, da tega ne more vedeti, ker tam nikoli ni bil, vendar iz vseh okoliščin primera izhaja, da njegova izjava, da tam nikoli ni bil, ni odraz dejanskega stanja.

7. Nato se organ sklicuje na četrto alinejo prvega odstavka 51. člena ZMZ in drugi odstavek 51. člena ZMZ.

8. Glede na celovito preučitev okoliščin primera je pristojni organ odločil, da se prosilcu gibanje omeji na prostore Centra za tujce, saj bo le s takšno omejitvijo resnično mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo zagotovilo predaje prosilca varni tretji državi Republiki Hrvaški.

9. Pri tem je pristojni organ upošteval, da se je prosilec po lastnih izjavah, po odhodu iz izvorne države, nahajal v Turčiji, Grčiji in Italiji. Izjavo o tem, kako je pripotoval do Republike Slovenije, pa je na policijski postaji in ob podaji prošnje za mednarodno zaščito spreminjal in zanikal, da je v Republiko Slovenijo vstopil ilegalno iz Republike Hrvaške, čeprav je pri sebi imel dokaze o tem, da se je pred tem zadrževal na Hrvaškem. Z ilegalnim prehajanjem meja različnih držav, prosilec po mnenju pristojnega organa kaže na izrazito begosumnost in zlorabljanje sistemov mednarodne zaščite, v prošnji za mednarodno zaščito pa je navedel tudi, da je imel namen, da iz Italije odpotuje v Francijo. Navedel je, da se na Hrvaško ne želi vrniti iz razlog, ki so navedeni v obrazložitvi tega sklepa. Iz teh razlogov je omejitev gibanja na Center za tujce, do predaje prosilca Republiki Hrvaški, nujna.

10. Tožnik v tožbi pravi, da je pri podaji prošnje uradni osebi pojasnil, da niti kovanec niti karta nista njegova, ter da je imel pri sebi zgolj cigarete. Uradni osebi je pojasnil tudi, da se na Hrvaškem nikoli ni nahajal ter da je v Slovenijo prišel iz Italije v zaprtem tovornjaku, na katerega je vstopil v Italiji, misleč, da se bo z njim odpeljal do Francije, saj je imel francoske registrske tablice. Šele od prodajalca na bencinskem servisu je izvedel, da je v Republiki Sloveniji.

11. Tožena stranka izpodbijani sklep opira tudi na dejstvo, da je tožnik na policijski postaji zamolčal svoje prave osebne podatke in se je predstavil kot C.C. Tožnik je uradni osebi pojasnil, da ob zapustitvi tovornjaka, s katerim je prišel iz Italije, ni bil prepričan, da se nahaja v Evropi in zaradi tega policistom ni želel razkriti svojih pravih osebnih podatkov. Poleg tega pa je tožnik pri podaji prošnje za mednarodno zaščito uradni osebi dal kopijo svoje osebne izkaznice, posledično čemur je neutemeljena trditev tožene stranke, da je zaradi dejstva, da je tožnik sprva prikril svoje prave osebne podatke, dvom tudi o tožnikovih navedbah, da je s tovornjakom pripotoval iz Italije in da se na Hrvaškem ni nahajal. 12. Tako je neupravičena omejitev gibanja tožniku, saj se le-ta na Hrvaškem nikoli ni nahajal. Poleg tega pa iz policijske depeše, na katero se sklicuje tožena stranka, in iz katere naj bi izhajalo, da je imel tožnik, ko je bil prijet, pri sebi kovanec za 10 hrvaških lip in karto za hrvaške železnice smer Kutina - Zagreb, ne izhaja, kje naj bi bilo to najdeno. Tožnik na tem mestu še enkrat opozarja na dejstvo, da se na Hrvaškem ni nahajal, posledično čemur bo vložil tudi tožbo zoper sklep o vrnitvi na Hrvaško, s katerim je tožena stranka dne 20. 12. 2012 zavrgla tožnikovo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite.

13. Ilegalen prehod meje sam po sebi zagotovo ne more pomeniti, da je tožnik izrazito begosumen, saj bi bili potem skoraj vsi prosilci za mednarodno zaščito izrazito begosumni in bi jim bilo potrebno omejiti gibanje. Zato zgolj dejstvo, da je s strani tožnika do ilegalnega prehoda meja prišlo kot posledica dejstva, da je bil primoran iskati zaščito izven svoje matične države, saj je tam njegovo življenje ogroženo, ne more biti podlaga za tako izjemen ukrep, kot je omejitev gibanja. Poleg tega pa sam ilegalen prehod meje prosilca za mednarodno zaščito ni kazniv oziroma se prosilca za mednarodno zaščito kljub nezakonitemu prečkanju meje ne obravnava zaradi prekrška, kot to določa 35. člen ZMZ, posledično čemur ilegalni prehod tudi ne more pomeniti zlorabljanja sistemov mednarodne zaščite, kot to zmotno zatrjuje tožena stranka.

14. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka torej odločila v neskladju z namenom četrte alineje prvega odstavka 51. člena ZMZ (zagotovitev prisotnosti prosilca tekom postopka), saj ni podanih prav nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da ima tožeča stranka namen zapustiti ozemlje Republike Slovenije pred koncem postopka.

15. Izpodbijani sklep je nezakonit tudi z vidika načela sorazmernosti, kot ga je Upravno sodišče opredelilo v sodbi opr. št. I U 1199/2009-15 z dne 15. 7. 2009. Tožena stranka bi morala, ko je ugotovila, da naj bi bil tožnik begosumen preizkusiti, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepom zagotoviti prisotnost tožnika za eventualno izvedbo postopka predaje Republiki Hrvaški kot varni tretji državi, odgovorni za obravnavo njegove prošnje. Poleg tega bi morala tožena stranka pri presoji, ali je omejitev gibanja tožniku kot prosilcu za mednarodno zaščito primerna, upoštevati, da se ta ukrep ne izvaja nad osebami, ki so storile kaznivo dejanje, ampak nad tujci, ki so zaradi življenjskega strahu pred preganjanjem pobegnili iz izvorne države. Predlaga odpravo sklepa.

16. Tožba je utemeljena.

17. Tožnik je na zaslišanju povedal, da mu je gibanje omejeno oziroma da se izvaja ukrep omejitve osebne svobode v okoliščinah, ko je prostor ustrezno velik in svetel, da ima enkrat na dan možnost izhoda iz omejenega prostora na dvorišče, za hrano in higieno pa je ustrezno poskrbljeno. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice ESČP se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(1), na področje določenega dela države(2), na kraj (mesto) prebivanja(3), na ozemlje ene države.(4) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja(5) in enako velja tudi za primer, ko je bil pritožnik omejen na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(6) Zato je treba glede na kratko povzeti opis izvajanja omejitve gibanja, ki ga je podal tožnik na glavni obravnavi, tudi izpodbijani akt, v povezavi s primerljivo prakso Upravnega sodišča (npr. I U 1369/2012-38 z dne 18. 9. 2012) in Ustavnega sodišča (npr. odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011) šteti kot ukrep, ki pomeni poseg v osebno svobodo oziroma prostost tožnika iz 19. člena Ustave.

18. Za zakonito izdajo sklepa o omejitvi gibanja iz 4. alineje prvega odstavka 51. člena ZMZ je potrebno, da tožnik pred izdajo sklepa o omejitvi gibanja zaprosi za mednarodno zaščito, tako da ima status prosilca po ZMZ, ker je tak ukrep možno izvajati samo zoper prosilca za mednarodno zaščito; da tožena stranka pred začetkom izvajanja ukrepa izda sklep na podlagi 1. odstavka 63. člena ZMZ; da je namen omejitve gibanja (test legitimnosti) zagotovitev predaje prosilca varni tretji državi; da tožena stranka v sklepu ugotovi utemeljene razloge, da se bo prosilec predaji izognil; izdaja sklepa o omejitvi osebne svobode pa mora biti tudi „potrebna“ (1. odst. 51. člena ZMZ) v tem smislu, da ukrep prestane strogi test sorazmernosti (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, odst. 12), pri čemer se le-ta ne razteza tudi na vprašanja v zvezi z zakonitostjo sklepa o zavrženju prošnje za mednarodno zaščito, ker bo tožnikovo prošnjo obravnavala Hrvaška kot varna tretja država, saj so ta vprašanja v konkretnem primeru predmet presoje v drugem odprtem upravnem sporu.

19. Tožnik je dne 18. 12. 2013 vložil prošnjo za mednarodno zaščito in je s tem pridobil status prosilca za mednarodno zaščito. Tožena stranka je dne 20. 12. 2012 izdala sklep št. 2142-326/2012/3 (1313-09) o zavrženju tožnikove prošnje, s čimer je bil izdan akt, ki je med drugim nujno potreben za predajo tožnika varni tretji državi. Tožnik je vložil tožbo zoper sklep o zavrženju prošnje za mednarodno zaščito, ki se vodi v drugem upravnem sporu pod zaporedno št. I U 1983/2012, kar pomeni, da je tudi v času odločanja sodišča prosilec za mednarodno zaščito. To pomeni, da je za presojo zakonitosti izpodbijanega akta treba najprej ugotoviti, ali je tožena stranka v zadostni meri in na pravilen način ugotovila, da obstajajo utemeljeni razlogi, da se bo prosilec predaji izognil in nato še, ali je v zadostni meri in na pravilen način organ izkazala, da je ukrep nujen oziroma v skladu s strogim testom sorazmernosti.

20. Zato je prvi pomemben stavek v dokazni oceni tožene stranke šele na koncu drugega odstavka na strani 2 sklepa, ko tožena stranka pravi, da je „spreminjanje njegovih izjav pri podaji prošnje o poti, identiteti in drugih ugotovitvah policistov ob prijetju, pristojnemu organu porodilo dvom o resničnosti prosilčevih navedb, da je v Republiko Slovenijo vstopil iz Republike Italije.“ Vendar pa vprašanje, ali je tožnik vstopil v Slovenijo iz Italije ali iz Hrvaške, ni ključna pravno-relevantna okoliščina tega spora, saj bo to predmet celovite presoje zakonitosti v upravnem sporu opr. št. I U 1983/2012; lahko bi sicer bilo tožnikovo lažno navajanje ali pa nekonsistentnost v navajanju dejstev pred policijo in v prošnji za mednarodno zaščito razlog, ki bi kazal na nevarnost izogibanja predaji. Vendar tega tožena stranka ni izpeljala v dokazni oceni, saj se dokazna ocena tožene stranke do zadnjega odstavka obrazložitve ukvarja samo s tem, da tožniku ni mogoče verjeti, da je prišel v Slovenijo iz Italije. To pa niti na splošni ravni in še manj v okoliščinah konkretnega primera samo po sebi ne more biti utemeljen razlog, da se bo tožnik izognil predaji Hrvaški.

21. Da je tožnik spremenil izjavo o poti do Slovenije v prošnji glede na izjavo pred policijo, tožena stranka ponovi še v prvem stavku zadnjega odstavka obrazložitve in doda, da je tožnik „zanikal“, da je v Republiko Slovenijo vstopil ilegalno iz Republike Hrvaške, čeprav je pri sebi imel dokaze o tem, da se je pred tem zadrževal na Hrvaškem. »Zanikanje« določenega dejstva – tudi tega, iz katere države je tožnik prišel v Slovenijo – ter spreminjanje izjav tožnika lahko, kot rečeno, kažeta na neverodostojnost tožnika in to lahko predstavlja pomemben element za to, da se bo tožnik izognil predaji. Vendar pa tega zanikanja in neverodostojnosti tožena stranka v konkretnem primeru očitno ni ugotovila na dovolj zanesljiv in pravilen način.

22. Tožnik je namreč že v prošnji pojasnil, da se je policistom predstavil pod drugim imenom, ker ni vedel, da je že v Evropi. To je prepričljivo ponovil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi, kjer je dodatno pojasnil, tudi na posebno vprašanje tožene stranke, da je povedal pravo identiteto, ko je prejel rojstni list in ko je izvedel, da se nahaja v Evropi. Glede tožnikovega zanikanja se tožena stranka sklicuje na dokaz in sicer karto za vlak in kovanec za 10 lip, vendar pa tožena stranka iz nepojasnjenega razloga ni upoštevala, da se v spisu nahaja tudi listina hrvaške policije z dne 17. 12. 2012, ki kaže na dejstvo zavrnitve sprejema tožnika s strani hrvaških organov. Tožena stranka tudi ni dala nobene teže tožnikovemu pojasnilu v prošnji za azil, da na razgovoru na policiji ni bilo prevajalca za jezik, ki ga tožnik razume. Na zapisniku o razgovoru z dne 6. 12. 2012 na policiji, ki ga je podpisal tožnik, je navedeno, da je razgovor potekal v albanskem jeziku, tožnik pa je enako kot v prošnji tudi na zaslišanju pred sodiščem povedal, da ni na razgovoru nič razumel, da je bil prisoten samo tolmač za arabski jezik, in da njega niso nič vprašali, ampak ga je policist samo pregledal, pogovor pa so opravili samo z ilegalnim prebežnikom iz arabskega sveta, s katerim sta skupaj potovala. Kar je govoril arabski pribežnik, so zapisali za oba. Tožnik je na zaslišanju tudi povedal, da sploh ni vedel, kaj podpisuje, ko je podpisal zapisnik o razgovoru z dne 6. 12. 2012, vedel pa je, da je zaprosil za azil. Iz tega zapisnika očitno izhaja, da na razgovoru ni bilo prevajalca za farsi jezik. Na glavni obravnavi pa se je izkazalo tudi, da zapis policijske depeše z dne 6. 12. 2012, da naj bi tožnik imel izkaznico za azil iz Hrvaške, ni pravilen, na kar je opozorila tožena stranka, ki je sodišču odgovorila, da takšne izkaznice o tožniku kot prosilcu za azil na Hrvaškem ni v spisu, da pa je številka te izkaznice pod imenom tožnika v depeši enaka številki pribežnika pod zaporedno št. 2 policijske depeše in da je policist pri zapisu na depeši verjetno storil napako. Zaradi nezmožnosti spremljanja razgovora na policiji, kar je tožnik prepričljivo potrdil na zaslišanju pred sodiščem, tožena stranka ni imela podlage, da bi drugačne podatke glede poti potovanja v Slovenijo v primerjavi med policijskim zaslišanjem in prošnjo štela za neverodostojnost tožnika, ki bi pomenila utemeljen razlog, da se bo tožnik izognil predaji. Temu je treba dodati, da je tožnik tako v prošnji kot tudi na zaslišanju pred sodiščem prepričljivo in povezano opisal, kako je potoval iz Milana proti Sloveniji, da sta s pribežnikom iz arabskega sveta skupaj prišla na policijsko postajo, ko so tam že bili štirje drugi pribežniki, da se jim je kasneje pridružilo še šest drugih, deset so jih sprejeli na Hrvaško, njiju dva pa Hrvaška ni hotela sprejeti.

23. Glede ilegalnosti prehodov, kar naj bi bil tudi razlog za ugotovitev, da se bo tožnik izognil predaji, pa sodišče ugotavlja naslednje: Da Grčija ni sposobna procesno obravnavati vseh prosilcev za azil, je splošno znano dejstvo. Splošno znano dejstvo pa je tudi, da razmere glede tega v Italiji niso brez problemov. Zato tožnikova ponovitev izjave na glavni obravnavi, da v Italiji ni zaprosil za azil, ker so prosilci prepuščeni ulici, dodal pa je tudi, da so ilegalni prehodi čez Italijo in Grčijo edina možnost, da tožnik pride do azilnega postopka, pomeni, da tožena stranka ni ugotovila takšnih ilegalnih prehodov čez meje držav, pri čemer iz obrazložitve niti ni razvidno, katere meje je tožena stranka imela v mislih, da bi to pomenilo utemeljen razlog, da se bo tožnik izognil predaji. Iz zapisa v obrazložitvi bi lahko izhajalo, da tožena stranka misli tudi na Italijo, ki jo omenja v tej zvezi, vendar če tožena stranka tožniku ni verjela, da je prišel iz Italije, potem ne more upoštevati, da je ilegalno prečkal mejo med Italijo in Slovenijo. To, da je tožnik že v prošnji navedel, da se ne želi vrniti na Hrvaško, ker tam še nikoli ni bil in da ne ve, kaj bodo tam z njim naredili, pa ni utemeljen razlog, da se bo izognil predaji.

24. Tožena stranka tako ni ugotovila utemeljenih razlogov, da se bo tožnik izognil predaji. Poleg tega pa tudi ni obrazložila, zakaj je nujno oziroma zakaj ni možno z milejšim ukrepom uresničiti legitimnega cilja določila 4. alineje prvega odstavka 51. člena ZMZ. Milejši ukrep je namreč v ZMZ predpisan v prvi alineji 2. odstavka 51. člena ZMZ. Zgolj trditev, da je ukrep nujen, kar je zadnji stavek v obrazložitvi sklepa, pa ne pomeni uresničitve in spoštovanja omenjene odločbe Ustavnega sodišča. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Odprava sklepa pomeni, da mora biti tožena stranka po prejemu sodbe sodišča prve stopnje prenehati izvajati ukrep omejitve osebne svobode.(7)