Jedro

Prepoved konkurence ni prisilno pravo. Akt o ustanovitvi družbe lahko prepoved konkurence zaostri, lahko pa tudi določi pogoje, pod katerimi je kateri od oseb, ki jih zadene prepoved konkurence, vendarle dopustno sodelovati pri konkurenčni družbi. Glede na to, da besedilo navedenih določb ZGD-1 govori o „pogojih“ in so ti določeni v aktu o ustanovitvi družbe, očitno meri na situacijo, v kateri sklenitelji akta o ustanovitvi družbe vnaprej določijo predpostavke, pod katerimi je dopustno ali pa prepovedano delovati pri konkurenčni družbi. Mišljena je torej vnaprejšnja razširitev ali zožitev prepovedi konkurence, vnaprejšnja določitev „pogojev“.

Glede na to, da je oprostitev prepovedi konkurence dopustna, pa tudi ni razloga, da bi se družba v konkretni situaciji ne mogla odpovedati prepovedi konkurence v razmerju do točno določene osebe in (ali) konkurenčne družbe. To lahko stori tudi s konkludentnim ravnanjem.

Izrek

I. Pritožba zoper točke I. 4., I. 6., I. 7. in II. izreka prvostopenjske sodbe se zavrne in se izpodbijana sodba v teh delih potrdi.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti 6.002,40 EUR stroškov pritožbenega postopka v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude pa še z zakonskimi zamudnimi obresti, ki začnejo teči po preteku roka za prostovoljno izpolnitev.

Obrazložitev

1. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo vse tožbene zahtevke tožeče stranke in je tožeči stranki tudi naložilo povrnitev pravdnih stroškov tožene stranke. Tožeča stranka je med drugim zahtevala, da: a) druga tožena stranka opusti udeležbo v kapitalu in pri poslovodenju prvotožene stranke (točka I. 4. izreka); b) toženki nerazdelno plačata tožeči stranki 1.017.462,00 EUR z zakonskim zamudnimi obrestmi (točka I. 5. izreka) in c) toženki povrneta stroške prvostopenjskega postopka (točka I. 7. izreka).

2. Tožena stranka je vložila pritožbo sicer zoper celo prvostopenjsko sodbo. Pritožbe zoper točke izreka I. 1., I. 2., I. 3. in I. 5. ni izrecno izključila. Iz njenega predloga, glede katerih točk izreka prvostopenjske sodbe naj pritožbeno sodišče spremeni prvostopenjsko odločbo, pa je mogoče sklepati, da je pritožbo vložila le zoper točke I. 4., I. 6., I. 7. in II. izreka prvostopenjske odločbe. To pač toliko bolj, ker so zahtevki iz točk I. 1., I. 2., I. 3. in I. 5. neizvršljivi, in zato pritožba zoper odločitev prvostopenjskega sodišča tudi s stališča pritožnice nima smisla.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. V nadaljevanju bo pritožbeno sodišče povzelo dejansko stanje, kolikor je nujno potrebno za razumevanje pravne narave spora in kolikor je med strankama nesporno.

5. Tožeča stranka je d.o.o., ki se ukvarja s prodajo farmacevtskih izdelkov in medicinskih potrebščin. Prva toženka je d.o.o., ki se tudi ukvarja z isto dejavnostjo. Prva toženka je bila ustanovljena z namenom, da bi poslovno sodelovala in se dopolnjevala s tožečo stranko. V letu 2006 sta tožeča stranka in prva toženka sklenili pogodbo o poslovno-tehničnem sodelovanju z namenom skupnega nastopa na slovenskem trgu. Tožeča stranka je sama v septembru leta 2006 na toženo stranko prezaposlila dva svoja delavca. Tožeča stranka je vseskozi vedela, da je bila ustanovljena prva toženka in se je s tem strinjala, čeprav je bila dejavnost tožene stranke enaka kot tožeče stranke, in s tem tudi konkurenčna dejavnosti tožeče stranke. V zapisniku skupščine družbenikov tožeče stranke z dne 23. 2. 2007 je izrecno zapisano, da je tožeča stranka sklenila pogodbo o poslovno tehničnem sodelovanju s prvo toženko. Tudi priča tožeče stranke, M. Š. je izjavila, da so družbeniki dali soglasje za ustanovitev prve toženke. Vse te ugotovitve se nahajajo v prvostopenjski sodbi, r. št. 7. V r. št. 9 je še ugotovitev, da tožeča stranka priznava, da je bila prva toženka ustanovljena z njenim soglasjem.

6. Drugi toženec je že od ustanovitve naprej poslovodja prve toženke in je tudi edini družbenik tožeče stranke. Od kdaj naprej je bil drugi toženec tudi poslovodja tožeče stranke prvostopenjska sodba ni ugotovila. Ugotovila pa je, da je bil drugi toženec odpoklican kot poslovodja tožeče stranke, in sicer 24. 12. 2008. Po 24. 12. 2008 je torej ostal družbenik tožeče stranke, edini družbenik tožene stranke, in njen poslovodja.

7. Tožeča stranka je poslovno sodelovala z več inozemskimi principali. Prvostopenjska sodba omenja naslednje: B., R. in pa IL. V nadaljevanju bo ta sodba označevala zadnjega principala s kratico IL. Pomen različnih principalov za odločitev v tej zadevi ni bil enak: tožeča stranke je postavila svoje zahtevke prav v zvezi s principalom IL in izključno v zvezi z njim.

8. Prav temu principalu (IL) je drugi toženec že po odpoklicu, (8. 1. 2009) poslal sporočilo, da se lahko udeleži sestanka z njim 14. 1. 2009 le kot zastopnik prve toženke. Bistveni del sporočila se glasi v slovenskem prevodu dobesedno takole (priloga B18): „Kot ste bili predhodno obveščeni, sem bil razrešen s položaja direktorja družbe H. (scil.: tožeče stranke) z dnem 24. december 2009. Razmere niso „zdrave“ za nadaljnje sodelovanje z mojimi „partnerji“, zato bom kmalu zapustil družbo H., Praktično sem že zunaj. Vsi moji poslovni načrti so zdaj usmerjeni na družbo N. (scil: prvo toženko) v Sloveniji in na Hrvaškem.

Na predlaganem sestanku 14. januarja 2009 bom predstavil moje videnje nadaljnjega sodelovanja.

Vljudno vas prosim za hiter odgovor, da bi lahko vse pravočasno pripravil. Prosim, ne uporabljajte več mojega prejšnjega e-naslova iz H., ker nimam več dostopa do njega!!! Prosim, kličite me na novo mobilno tel. številko, ki je navedena spodaj.“

9. Tožeča stranka se je sestala z IL 13. 1. 2009, drugi toženec dan kasneje (14. 1. 2009). Sestal se je s predstavnikom IL M.O., kateremu je že prej poslal e-pošto z dne 8. 1. 2009. 10. IL je odpovedal distribucijsko pogodbo z tožečo stranko v začetku februarja 2008. 11. Tožeča stranka je ob opisanem dejanskem stanju uveljavljala denarne in nedenarne zahtevke. Denarni zahtevki so se nanašali na izgubljeni dobiček in na navadno škodo.

12. Tožeča stranka je svoje zahtevke vseskozi utemeljevala z nedopustno konkurenco zaradi prepovedi konkurence (41. člen ZGD-1) in z nelojalno konkurenco tožene stranke (13. člen ZVK). Ker sta to edina dva pravna temelja, ki prideta v poštev, bo tudi obrazložitev pritožbenega sodišča razdeljena na dva dela.

13. Prvostopenjsko sodišče je zahtevke zavrnilo že po temelju in ni niti poskusilo ugotoviti višino nastale škode.

Odločitev o prepovedi konkurence

14. Drugi toženec je bila poslovodja prve toženke in hkrati njen edini družbenik. Poleg tega je bil drugi toženec družbenik tožeče stranke in njen poslovodja. 1. odstavek 41. člena ZGD-1 prepoveduje, da bi bil družbenik d.o.o. hkrati družbenik še v kakšni drugi d.o.o., ali poslovodja v drugi d.o.o. Poslovodja d.o.o. ne sme biti poslovodja še v drugi d.o.o. 15. Prepovedi se nanašajo na dejavnost družbe (1. odstavek 41. člena ZGD-1) in ne na posamezne posle. Če je neka dejavnost ali pravni položaj prepovedan, potem je prepovedan zaradi dejavnosti, ki je ali bi lahko bila konkurenčna. Velja tudi obratno: razširitve in oprostitve od prepovedi ne veljajo za posamezne posle kot takšne, temveč za opravljanje dejavnosti.

16. Prepoved konkurence ni prisilno pravo. Akt o ustanovitvi družbe lahko prepoved konkurence zaostri, lahko pa tudi določi pogoje, pod katerimi je kateri od oseb, ki jih zadene prepoved konkurence, vendarle dopustno sodelovati pri konkurenčni družbi (2., 3. in 4. odstavek 41. člena ZGD-1). Glede na to, da besedilo navedenih določb ZGD-1 govori o „pogojih“, in so ti določeni v aktu o ustanovitvi družbe, očitno meri na situacijo, v kateri sklenitelji akta o ustanovitvi družbe vnaprej določijo predpostavke, pod katerimi je dopustno ali pa prepovedano delovati pri konkurenčni družbi. Mišljena je torej vnaprejšnja razširitev ali zožitev prepovedi konkurence, vnaprejšnja določitev „pogojev“.

17. Glede na to, da je oprostitev prepovedi konkurence dopustna, pa tudi ni razloga, da bi se družba v konkretni situaciji, ne mogla odpovedati prepovedi konkurence v razmerju do točno določene osebe in (ali) konkurenčne družbe. To lahko tudi stori s konkludentnim ravnanjem.

18. Ali to lahko stori poslovodja d.o.o., ali pa mora to storiti skupščina družbenikov, je v tej zadevi vseeno. Drugi toženec je v času, v katerem sta začeli prva in druga toženka poslovati in konkurirati na trgu tudi tožeči stranki, že tako ali tako bil poslovodja prve toženke. Samega sebe ne bi mogel oprostiti prepovedi konkurence. Pravilno je torej bilo, da je v tem posebnem položaju o oprostitvi prepovedi konkurence odločala skupščina družbenikov tožeče stranke. To pa je po – tudi še v pritožbi neizpodbijanih ugotovitvah – storila. N., d.o.o., je bila ustanovljena z izrecnim soglasjem družbenikov tožeče stranke z namenom poslovno-tehničnega sodelovanja (zapisnik skupščine tožeče stranke z dne 23. 2. 2007, priloga B15). Da je poslovodja tožeče stranke bil hkrati poslovodja tožene stranke in njen edini družbenik, je tožeča stranka vedela že od samega začetka (glej ugotovitve prvostopenjskega sodišča, r. št. 7 in 10). S takšnim ravnanjem je tožeča stranka dala soglasje za dejavnost prve in druge toženke, ki je bila ali ki bi lahko bila v konkurenčnem razmerju z dejavnostjo tožeče stranke, saj sta bili tožeča stranka in toženki dejavni na istih trgih, namreč trgih farmacevtskih izdelkov in medicinskih potrebščin. Da tožena stranka sprva konkurenčne dejavnosti ni opravljala na način, zaradi katerega bi bila tožeča stranka lahko nezadovoljna, na samem dejstvu, da je bilo dovoljenje za konkurenčno dejavnost podeljeno, nič ne spremeni.

19. Pritožba tožeče stranke ne zanika, da je bilo soglasje na skupščini družbenikov dano. Trdi v pritožbi pa, da naj bi bilo soglasje drugih družbenikov tožeče stranke dano izključno za posle, ki pomenijo medsebojno poslovno sodelovanje in naj bi bili nekonkurenčni. Družbeniki tožeče stranke naj ne bi bili vedeli, da gre za enoosebno družbo, katere edini družbenik je drugi toženec. Tudi naj bi bil drugi toženec tožečo stranko zapeljal v zmoto, da je je bila prva toženka ustanovljena zgolj zato, da bi koristila tožeči stranki (pritožba, str. 5 in 6). Dokazov za te svoje trditve pritožba ne navaja, in tudi ne navaja, zakaj vsega tega tožeča stranka ni tako ali drugače uveljavljala, še preden se je začel ta spor. Takšne omejitve, kot jih zatrjuje pritožba, da naj bi namreč bilo soglasje omejeno na posle sodelovanja in torej nekonkurenčne posle, pa prvostopenjsko sodišče ni ugotovilo. Če bi to, kar pritožba trdi, bilo res, je ugotovitev prvostopenjskega sodišča zmotna. Konkretno pa pritožba ugotovitev prvostopenjskega sodišča ne napada in ne zatrjuje, da bi bila kakršnakoli omejitev soglasja s strani tožeče stranke res podana že v letih 2006 in 2007. 20. Konkurenčni položaji toženk niso bili protipravni, saj sta toženki imeli zanje dovoljenje. Zahtevki tožeče stranke, kolikor se bi opirali na kršitev prepovedi konkurence, so torej neutemeljeni. To velja tako za zahtevek zoper drugega toženca, da opusti udeležbo pri kapitalu in poslovodenju prve toženke (točka I. 4. izreka prvostopenjske sodbe), kot tudi za zahtevek za plačilo odškodnine zoper obe toženki (točka I. 6. izreka), kolikor se ta opira na prepoved konkurence.

21. Da je drugi toženec najverjetneje dobro poznal poslovna razmerja v tožeči stranki, je logična posledica dejstva, da je bil njen poslovodja. Ker zanj prepoved konkurence iz že prej podanih razlogov ni veljala, je torej to poznavanje in znanja lahko izkoristil za konkurenčno dejavnost. Odločitev o nelojalni konkurenci

22. Prvostopenjsko sodišče je očitek tožeče stranke, da je bila konkurenca tožene stranke nelojalna, zavrnilo. Pritožbeno sodišče se s takšno odločitvijo strinja.

23. Tožeča stranka je v prid svojemu pravnemu stališču, da je tožena stranka z njo tekmovala na nemoralen način (ji konkurirala nelojalno), navajala različna dejstva. V pritožbi se sklicuje le še na to, da naj bi bila nelojalna konkurenca tožene stranke v tem, da je kot družbenik tožeče stranke in njen bivši poslovodja izkoristila vsa predhodna znanja in podatke o poslovanju tožeče stranke in o njenih poslovnih načrtih, in da se je sama povabila na sestanek s predstavnikom družbe IL. Tožeča stranka je v pritožbi tudi vztrajala, da druga toženka IL ne bi smela obveščati o razmerah pri tožeči stranki, še toliko manj pa o tem, da naj ne bi bile „zdrave“. Prvostopenjsko sodišče se naj do tega ne bi niti opredelilo, in tudi ne do tega, da je drugi toženec trdil, da lahko na sestanku predstavi prednosti poslovanja s prvo toženko.

24. Tožeča stranka je uveljavljala zahtevke iz nelojalne konkurence zoper prvo toženko in zoper drugega toženca. Drugi toženec je zgolj poslovodja prve toženke. Ne opravlja gospodarske dejavnosti, ji torej ne konkurira in že zato ni niti mogel storiti dejanja nelojalne konkurence (1. odstavek 1. člena ZVK).

25. Glavni razlog, zakaj je prvostopenjsko sodišče zavrnilo zahtevke na temelju nelojalne konkurence je, da je bila odločitev o odpovedi pogodbe s tožečo stranko samostojna poslovna odločitev IL, na katero prva toženka in drugi toženec niti nista imela vpliva. IL je podal 20. 4. 2009 pisno izjavo (priloga B45), da je odpovedal distribucijsko pogodbo s tožnico potem, ko se je v M. sestal z novimi zastopniki tožeče stranke. To se je dogodilo 13. 1. 2009, sestal pa se je z M. Š., V. V. in M. F. Potrdil je tudi, da je šlo izključno za poslovno odločitev.

26. Da je šlo za poslovno odločitev, je kot priča potrdil tudi M. O. Principal IL je vedel, da je drugi toženec v času, ko je še bil poslovodja pri tožeči stranki, posloval uspešno in je pospešil prodajo. Tožeča stranka po oceni vodstva principala kot poslovni partner ni več zadostila zahtevam IL glede prodaje izdelkov bolnišnicam. Vodstvo IL se je zato odločilo, da za nadaljnje poslovno sodelovanje izbere prvo toženko, ki jih je bolj prepričala. Šlo je za izključno poslovno odločitev, na katero stranki nista imeli in nista mogli imeti neposrednega vpliva. Principal IL po prekinitvi odnosov ne bi bil sklenil nove pogodbe s tožečo stranko celo, če bi prva toženka v nadaljevanju ne želela poslovati z IL (prvostopenjska sodba, r. št. 8).

27. Tožeča stranka je v pritožbi menila, da je bil priča M. O. neverodostojna, ker če bi se trditve tožeče stranke izkazale za točne, bi bila IL odškodninsko in kazensko odgovorna. Pritožnik je očitno mnenja, da lahko obstaja kazenska in odškodninska odgovornost principala, ki (pravilno) odpove pogodbo staremu sopogodbeniku, in sklene pogodbo z novim sopogodbenikom. Pritožbeno sodišče pa takšnega pravnega temelja ne pozna. Ker je tako, tudi ne vidi prav nobenega razloga, da bi podvomilo v verodostojnost te priče. 28. Za nelojalno konkurenco odgovarja nelojalni konkurent le, če je konkurenco mogoče pripisati njegovemu ravnanju (2. odstavek 13. člena ZVK). Nadaljnja predpostavka za odgovornost konkurenta pa je, da je tekmoval na nemoralen (umazan) način, to se pravi v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji (2. odstavek 13. člena ZVK).

29. Ker je bilo tako, je vzrok za konkurenco prve toženke tako ali tako treba iskati v stanju, v katerem se je znašla tožeča stranka potem, ko je drugi toženec prenehal delati pri njej kot poslovodja. Vzrok za konkurenco, najsi je ta bila lojalna ali nelojalna, je bil torej pri tožeči, in ne pri toženi stranki.

30. Že prva predpostavka za obstoj nelojalne konkurence, to je ravnanje prvega toženca, po presoji pritožbenega sodišča ni podana. Podana pa tudi ni druga predpostavka, to je, da bi bilo ravnanje drugega toženca takšno, da bi bilo v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji. Za presojo, ali je bilo ravnanje prve toženke nelojalno, je bilo seveda odločilno ravnanje drugega toženca, kot zakonskega zastopnika prve toženke. Njegovo ravnanje učinkuje v korist in v škodo prvi toženki, in se torej meri lojalnost ravnanja prve toženke glede na ravnanje poslovodje kot njenega zakonitega zastopnika.

31. Drugi toženec tudi po presoji pritožbenega sodišča, ni ravnal nelojalno. Neutemeljen je očitek, da je očrnjeval tožečo stranko (4. alinea 3. odstavka 13. člena ZVK). V svoji e-pošti z dne 8. 1. 2009 je zgolj stvarno opisal, kakšno stanje je nastalo kot posledica njegovega odpoklica. Ta stvaren opis se nanaša na razmerje med drugim tožencem in tožečo stranko, ne pa na samo poslovanje tožeče stranke, takratno ali prihodnje. Glede na to, da je bil odpoklican s položaja poslovodje zaradi tega, ker so ga družbeniki tožnice sumili, da je z izjavo z dne 23. 9. 2008 (ki se je sicer nanašala na principala BC; priloga A10 in prvostopenjska sodba, r. št. 10) želel drugi toženec prenesti poslovanje na prvo toženko, so bila razmerja znotraj tožeče stranke v resnici očitno skvarjena do takšne mere, da je bil drugi toženec približno dva meseca kasneje odpoklican. Da so bila razmerja med drugim tožencem in tožečo stranko (in njenimi družbeniki) pokvarjena, „zastrupljena“, je glede na to celo le zelo kratek in stvaren opis stanja.

32. Prav tako ni bilo preostalo ravnanje druge toženke samo po sebi nelojalna konkurenca. Nelojalna konkurenca je pač tista konkurenca, ki se opravlja na nemoralen način (tako odločba VS RS, opr. št. III Ips 54/2004), ki je umazana zaradi svojega načina. S tem, ko je drugi toženec IL predstavil možnosti za nadaljnje sodelovanje, je storil nekaj, kar je v poslovnem svetu nekaj povsem navadnega. Nemoralnosti v tem ni najti. Tisti del sporočila z dne 8. 1. 2009, s katerim je drugi toženec prosil IL, naj v prihodnje vzdržuje stike z njim preko nove mobilne telefonske in opusti uporabo starega e-poštnega naslova, je posledica odpoklica drugega toženca z mesta poslovodje tožeče stranke. Tako je pojasnil že drugi toženec v svojem sporočilu z dne 8. 1. 2008 sam. Nikakršnega nelojalnega ravnanja ni mogoče prepoznati v takšnem ravnanju saj ni v ničemer nemoralno. Drugemu tožencu pa tudi ni mogoče prepovedati vzdrževanja stikov; ti sami po sebi še niso niti konkurenca, kaj šele nelojalna konkurenca. Na sestanek se tudi ni sam povabil; ugotovljena dejstva preprosto ne kažejo na takšno ravnanje. Kako bi to sploh lahko storil, tega pa tudi tožeča stranka ni v pritožbi niti poskusila pojasniti.

Opustitev zaslišanja B. A. in postavitev izvedenca ekonomske stroke

33. Pritožba tudi meni, da prvostopenjsko sodišče ni ravnalo prav, ker ni zaslišalo B. A. in ni postavilo izvedenca ekonomske stroke. Tudi s to odločitvijo prvostopenjskega sodišča se pritožbeno sodišče strinja. B. A. je izračunala domnevno škodo tožeče stranke; njen izračun se nahaja v prilogi A29 do A31. Ker pa so bili zahtevki tožeče stranke neutemeljeni, seveda tudi ni bilo razloga za to, da bi se sodišče ukvarjalo z ugotavljanjem višine škode. Iz istega razloga tudi postavitev izvedenca ekonomske stroke ni bilo potrebno. Sama okoliščina, da svoje odločitve glede teh dveh dokaznih predlogov ni utemeljilo, pa še ni takšna kršitev določb pravdnega postopka, zaradi katere prvostopenjske sodbe ne bi bilo mogoče preizkusiti in tudi ni vplivala na zakonitost sodbe (1. odstavek 339. člena ZPP).

34. Pritožnica tudi trdi, da je tožena stranka prepozno predložila nekatere listine (pismo z dne 23. 12. 2009 – priloga B 65) in pa listine iz spisa o postopku, ki se vodi pred Delovnim in socialnim sodiščem.

35. Prvostopenjska sodba na te listine ni bila oprta, Že samo vprašanje, ali so bile listine predložene prepozno ali pravočasno, zato za pravilnost odločitve nima nobenega pomena.

Ravnanje tožene stranke v zvezi z družbo R. 36. Pritožba se na več mestih sklicuje tudi na ravnanje toženca v zvezi z družbo R. (str. 3 do 5 pritožbe). Ta del pritožbe tožeči stranki ne more koristiti. Tožeča stranka je namreč ves čas vodila postopek zaradi ravnanja toženca v zvezi s principalom IL in glede na to je tudi postavila svoje zahtevke: izrecno se IL omenja v točkah I. 1. in I. 3. izreka prvostopenjske sodbe. Da se prvostopenjska sodba ni veliko ukvarjala z razmerji tožene stranke do principala R., je glede na to razumljivo. Pritožba pa niti ne napada teh sicer skromnih ugotovitev kot nepravilnih, temveč skuša utemeljiti zahtevke zaradi razmerij tožene stranke do IL z obvestilom, ki ga je drugi toženec poslal družbi R. dne 22. 1. 2009. Kakšna naj bi bila povezava med tem obvestilom in konkuriranjem tožene stranke tožeči stranki pri poslih z IL, pritožba ne pojasnjuje. Te povezave tudi pritožbeno sodišče ni našlo, in je zato odločilo, da ta pritožbeni razlog ni utemeljen.

Odločitev o navadni škodi

37. Pritožba graja odločitev prvostopenjskega sodišča, ker ni niti z besedo omenila navadne škode. Tudi takšno ravnanje prvostopenjskega sodišča ni bilo pravno zmotno.

38. Tožeča stranka je uveljavljala materialno škodo, to pa je pomenilo, da je zahtevala tako povrnitev izgubljenega dobička, kot tudi navadne škode. Ker tožena stranka ni kršila niti 41. člen ZGD-1, niti 13. člena ZVK, je neutemeljen tudi zahtevek za povrnitev navadne škode, kolikor bi se bil nanašal na ti dve določbi.

39. Tožeča stranka pa v pritožbi navaja, da je odločba prvostopenjskega sodišča zmotna zato, ker je drugi toženec na samem naroku za glavno obravnavo dne 7. 2. 2013 navedel, da je obljubil, da bo ob prevzemu zastopstva družbe IL od tožeče stranke odkupil aparate, druge naprave, reagente in rezervne dele.

40. Takšne so res bile trditve drugega toženca (na naroku dne 7. 2. 2013, l. št. 241). Tožeči stranki pa takšne trditve ne morejo pomagati, in sicer že zato, ker ni zadostila svojemu trditvenemu bremenu (212. člen ZPP). Trditve je podal drugi toženec na naroku. Če je tožeča stranka menila, da ji te trditve lahko koristijo pri uveljavljanju njenega zahtevka na povrnitev navadne škode (tega je postavila že prej, in sicer 15. 7. 2010, gl. l. št. 155), potem bi glede na 212. člen ZPP zanjo ugodna dejstva morala navesti sama in s tem pokazati sodišču, da sama želi, da se uporabijo pri odločitvi o zadevi. Ker pa je dejstva navedel drugi toženec, bi zadoščalo že, če bi se na po nasprotni stranki navedena dejstva vsaj določno sklicevala.

41. Pritožbeno sodišče opravi preizkus, ki presega zgolj preizkus po uradni dolžnosti le, če stranka navede pritožbeni razlog (2. odstavek 350. člena ZPP). Pritožbeni razlog pa je razmislek stranke, ki določno in konkretno kaže na to, da bi moral biti izid prvostopenjskega postopka drugačen, kot je bil. Če pritožnica meni, da je prvostopenjsko sodišče prezrlo kakšne njene trditve, mora določno navesti svoje prezrte trditve in v tem okviru tudi, kdaj in kako jih je uveljavljala. Tožeča stranke v pritožbi ne zatrjuje, da je v teku prvostopenjskega postopka kadarkoli uporabila zanjo domnevno ugodne trditve drugega toženca.

42. Vendar to niti ni edini razlog, da pritožnica s svojimi pritožbenimi navedbami ne more uspeti. Obveznost tožene stranke po prevzemu zalog na temelju zakona ne obstaja. Za nastanek obveznosti za prevzem zalog bi morali biti dani ponudba in sprejem ponudbe (15. člen, 22. člen in nasl. OZ). Da bi tožeča stranka kdajkoli dala ponudbo, ni trdila, da bi jo bila sprejela, pa tudi ne. Celo izpoved tožene stranke ni bila takšna, da bi iz nje mogli izluščiti, da je tožena stranka kdajkoli dala ponudbo, kaj šele, da je bila ponudba sprejeta. Odločilni del izpovedi drugega toženca se je namreč glasil takole: „je bila tožena stranka pripravljena prevzeti zaloge in ostale predmete, ki so na dopisu (scil.: tožeče stranke) navedeni ob samem prevzemu posla, kasneje pa zaradi številnih prijav tožnice na različne inštitucije in diskreditacije tožene stranke s strani tožeče stranke, tega tožena stranka ni več želela.“ Iz te same izjave drugega toženca ne izhaja, da bi na strani tožene stranke kadarkoli obstajalo karkoli več od načelne pripravljenosti po prevzemu zalog. Ta se ni nikoli okrepila v kakršnokoli pravno zavezujočo ponudbo, ki bi jo bila tožeči stranki morala sporočiti. Kot je že bilo povedano, tožeča stranka ni niti trdila, da je kakšno ponudbo kdajkoli sprejela.

Zavrnitev pritožbe in odločitev o stroških postopka

43. Odločitev o zavrnitvi pritožbe in potrditvi prvostopenjske sodbe temelji na 353. členu ZPP.

44. Tožena stranka je zahtevala povrnitev stroškov odgovora na pritožbo. Upravičena je povrnitev naslednjih stroškov po ZOdvT: po tar. št. 3210 v višini 4.920,00 EUR in po tar. št. 6007 še do 22 % DDV od tega zneska, skupaj torej 6002,40 EUR. V presežku se zahteva za povrnitev stroškov odgovora na pritožbo zavrne.