Jedro

Opravljanja dela na delovnem mestu pomočnika vodja strežbe ni možno prilagoditi tako, da tožnik na tem delovnem mestu ne bi dvigal bremen težjih od 5 kg in opravljal natakarskih del (za katera je invalidska komisija I. stopnje prav tako ugotovila, da tožnik zanje ni sposoben), zato tožena stranka tožniku tudi ne bi mogla ponuditi dela na istem delovnem mestu pod spremenjenimi pogoji, ki bi ustrezali omejitve iz odločbe ZPIZ. Komisija za ugotovitev razlogov za odpoved pogodbe o zaposlitvi v skladu s predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju je sprejela mnenje, da tožena stranka tožniku utemeljeno ne more ponuditi nove pogodbe o zaposlitvi in da obstaja podlaga za odpoved pogodbe o zaposlitvi v skladu s 102. členom ZPIZ-1 in 40. členom ZZRZI. Zato je tožena stranka tožniku zakonito podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, zaradi nezmožnosti opravljanja dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi zaradi invalidnosti.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Tožnik sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov zahtevek za ugotovitev nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 14. 7. 2010, za poziv nazaj na delo pod pogoji iz odpovedane pogodbe o zaposlitvi, priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do poziva na delo, vključno z obračunom zaostalih mesečnih plač, plačilom davkov in prispevkov ter izplačilom mesečnih neto plač, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva zapadlosti posamezne neto plače do plačila, vpis delovne dobe v knjižico za čas nezakonitega prenehanja delovnega razmerja ter za prijavo v pokojninsko in zdravstveno zavarovanje ter za plačilo odškodnine zaradi poškodbe pri delu v višini 6.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 12. 8. 2010 dalje (točka I izreka). Tožniku je naložilo, da toženi stranki plača stroške postopka v znesku 2.321,86 EUR v roku 15 dni od prejema sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II izreka).

Zoper takšno sodbo se tožnik pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami). Navaja, da A.A., ki je tožniku podala odpoved pogodbe o zaposlitvi, nikoli ni preverila, ali bi tožnik še naprej lahko opravljal isto delo z omejitvami po invalidski odločbi, kar je razvidno iz pripravljalne vloge tožene stranke z dne 9. 1. 2012. Iz te vloge izhaja, da je bil tožnik kot pomočnik vodje strežbe zadolžen za organizacijo dela in si je sam lahko neodvisno ter samostojno odrejal svoje delo kot vodja hotelske restavracije. Tožnik se v zvezi s tem sklicuje na izpovedbo priče B.B., ki je bil tožnikov nadrejen. Iz njegove izpovedbe izhaja, da delovni proces od tožnika ni zahteval, da bi moral nositi predmete težje od 5 kg, ampak je bilo v njegovi pristojnosti, da to delo odredi podrejenim natakarjem. Sodišče prve stopnje ni upoštevalo napotila pritožbenega sodišča, da je dokazni postopek pokazal, da bi tožena stranka tožniku lahko ponudila delovno mesto pomočnika vodje strežbe z omejitvijo. Šlo bi za novo delovno mesto, za katerega bi se izjava o varnosti šele oblikovala, zato je neutemeljeno sklicevanje sodišča prve stopnje na sedanjo izjavo o varnosti z oceno tveganja, ki se očitno ne nanaša na bodoče spremenjeno delovno mesto. V kolikor je bilo sodišče prve stopnje v dvomu, ali bi tožnik lahko opravljal delo pomočnika vodje strežbe z omejitvijo, bi o tem lahko vprašalo izvedenca medicinske stroke C.C., vendar pa tega ni storilo. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava sodišče prve stopnje ni razumelo, da opis delovnega mesta kot minimum pravic tožniku daje pristojnost, da sam odreja naloge podrejenim natakarjem in organizira delo v restavraciji, zaradi česar so morebitni ugovori tožene stranke in pomisleki sodišča prve stopnje neutemeljeni in nedokazani. Tožnikov pooblaščenec je na naroku 26. 3. 2013 uveljavljal prekluzijo glede novot v pripravljalni vlogi tožene stranke z dne 25. 3. 2013, vendar sodišče prve stopnje ugovora v izpodbijani sodbi ni posebej zavrnilo, temveč je sodbo oprlo na nedopustne nove navedbe tožene stranke, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. V novem postopku je sodišče prve stopnje pričo A.A. ponovno zaslišalo v smeri novot iz vloge z dne 25. 3. 2013. A.A. dne 18. 6. 2013 ni nastopala kot priča, temveč kot pooblaščena pravnica tožene stranke. Sodišče prve stopnje je kljub temu njeno izpovedbo nekritično povzelo, ni pa obravnavalo izpovedbe priče B.B., čeprav njegovo izpovedbo obe stranki potrditveni podlagi priznavata kot nesporno. Tožnik je med postopkom dokazoval, da opis delovnega mesta natakarja ni naveden pri opisu delovnega mesta pomočnika vodje strežbe in v zvezi s tem predlagala zaslišanje priče D.D.. Izpodbijana sodba v zvezi s tem nima nobenih razlogov. Sodišče predlaganega dokaza ni izvedlo, zato je podana kršitev po 8. in 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP. Listina, ki se v spisu nahaja kot priloga B16 je lahko prirejena za potrebe tega postopka, kar kaže to, da sta oštevilčeni samo prvi dve strani tega dokumenta. Tudi izjava o varnosti z oceno tveganja (priloga B25) je bila v spis vložena po prvem naroku za glavno obravnavo, na kar je tožnik posebej opozoril. V izpodbijani sodbi ni obrazloženo, zakaj tožnik ne bi mogel opravljati tudi nekaterih lažjih natakarskih del (nošenje krožnikov, pribora), če bi bilo to sploh potrebno. Nošenje kašet je v bistvu izjema, ki jo natakarji opravijo zjutraj pred prihodom gostov, za kar pomočnik vodje strežbe izda nalog natakarjem, potem pa nadaljnjega prenosa kašet ni potrebno izvajati, kot je izpovedal B.B., razen če zmanjka pijače. Stališče sodišča prve stopnje, da bi bilo dosledno delegiranje dvigovanja bremen na druge delavce v praksi nemogoče, posledično pa bi bilo ogroženo tožnikovo zdravje, če bi ostal na istem delovnem mestu, pomeni nepreverjen hipotetičen zaključek. Ni jasno na čem temelji zaključek sodišča prve stopnje o možnem poslabšanju tožnikovega zdravja, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Bistvena kršitev iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP je podana, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do izpovedbe tožnika, da je med sodnim postopkom v času največje sezone v hotelu E. opravljal delo 8 ur dnevno in več. V postopku ni bilo ugotovljeno, da bi bil tožnik seznanjen z zdravniškim spričevalom z dne 5. 6. 2007 (priloga B15), zato je neutemeljeno sklepanje sodišča prve stopnje, da je do poslabšanja tožnikovega zdravja v letu 2008 prišlo kljub temu, da je bila v tem spričevalu določena omejitev dviganja bremen nad 10 kg, ker je celo večja omejitev od tiste, ki je določena z odločbo ZPIZ. Zaključek sodišča prve stopnje je izven konteksta obravnavane zadeve in takšne hipoteze nobena izmed strank ni zatrjevala, zato je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka na delovnem mestu pomočnika vodje strežbe ne more zagotoviti nemotenega procesa dela, če se ne izvajajo dela natakarja, nima opore v pravočasnih navedbah strank in je v nasprotju z izpovedbo kronske priče B.B.. Gre za nekritično povzemanje navedb priče A.A.. Podano je nasprotje med zaključkom sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni mogla ponuditi delovnega mesta pomočnika vodje službe pod spremenjenimi pogoji, češ da omejitev dvigovanja bremen nad 5 kg za to delovno mesto ni možna in zaključkom sodišča prve stopnje glede odškodninske odgovornosti tožene stranke. Navedeno pomeni nesklepčnost izpodbijane sodbe, obenem pa tudi bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Tožena stranka je ravnala protipravno, ker tožnika ni obvestila o omejitvi dvigovanja bremen nad 10 kg, kakršna izhaja iz zdravniškega spričevala z dne 3. 6. 2007. Tožnik je zato zmotno menil, da nima omejitev in je občasno opravil kakšno težje delo, čeprav bi ga po opisu svojega delovnega mesta lahko enostavno razporedil na podrejene natakarje. Pri ugotovitvi, da je tožnik dvigoval bremena težja od 10 kg in sam sebi škodoval, gre za pavšalno in nikjer dokazano ugotovitev sodišča. Glede vtoževane odškodnine zaradi poškodbe pri delu izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Na podlagi izpovedbe izvedenca o 1/3 odgovornosti tožene stranke je dokazana protipravnost ravnanja tožene stranke, vzročna zveza in višina odškodnine. Tožnik predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da njegovemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala pritožbene navedbe in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Na podlagi 355. člena ZPP je pritožbeno sodišče dokazni postopek dopolnilo tako, da je na pritožbeni obravnavi zaslišalo tožnika in priči B.B. in A.A..

Zgolj zato, ker sodišče prve stopnje ni izvedlo dokaza z zaslišanjem predlagane priče D.D. ni podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Priča je bila v letu 2006 predsednik reprezentativnega sindikata pri toženi stranki in naj bi po zatrjevanju tožnika lahko izpovedala, da so bili opisni listi delovnih mest, ki jih je prejel sindikat le na enem listu za vsako delovno mesto, kar naj bi pomenilo, da so opisni listi, ki jih je predložila tožena stranka verodostojni le na prvi strani, nadaljnje strani pa so prilagojene za potrebe tega postopka. Vendar pa tudi, če bi predlagana priča potrdila, da je sindikat za vsako delovno mesto prejel le eno stran opisnega lista delovnega mesta, to še vedno ne bi dokazovalo, da so nadaljnje strani neverodostojne. Tožnik je v spis vložil opisne liste za večje število delovnih mest (priloga A9) in vsi so eni strani, vendar je na vsakem na dnu označeno, da gre za prvo stran od petih oziroma štirih strani (stran 1/5, stran 1/4). Tudi tožena stranka je za večje število delovnih mest predložila le prvo stran opisnega lista (priloge B21) le za delovni mest pomočnika/pomočnice vodje strežbe in natakarja/natakarice (prilogi B16 in B17) je predložila vseh pet listov.

Pritožbeno sodišče ne dvomi v verodostojnost predloženih opisnih listov, saj je tudi iz izvodov, ki jih je predložil tožnik razvidno, da so ti na večih straneh (štirih oziroma petih). Razen tega pa ob predložitvi teh opisnih listov nobena stranka ni štela, da bi bilo za odločitev pomembno, da je na 3. strani opisnega lista za delovno mesto pomočnika vodje strežbe navedeno, da to delovno mesto zajema tudi „vsa dela natakarja skladno s sistemiziranim opisnim listom“, kar je sedaj dejansko razlog za izpodbijanje verodostojnosti tega dokumenta. Tožena stranka ob predložitvi teh dokumentov pač ni imela nobenega razloga, da bi v tej smeri ponarejala opisni list za delovno mesto pomočnika vodje strežbe, saj sta obe stranki šteli, da tožnik zaradi omejitev ni sposoben za opravljanje delovnega mesta pomočnika vodje strežbe. Zaradi navedenega je tožnik dokazoval, katera druga delovna mesta bi mu tožena stranka lahko ponudila, tožena stranka pa da takšnih delovnih mest ni imela na voljo. Šele pritožbeno sodišče je v sodbi in sklepu opr. št. Pdp 931/2012 z dne 17. 10. 2012 zavzelo stališče, da pravica delovnega invalida do premestitve ne pomeni zgolj pravice do premestitve na drugo ustrezno delovno mesto, temveč tudi pravico do zaposlitve na istem delovnem mestu pod spremenjenimi pogoji, torej v konkretnem primeru do zaposlitve na delovnem mestu pomočnika vodje strežbe ob upoštevanju omejitve dvigovanja bremen nad 5 kg.

Po mnenju pritožbe naj bi bila bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odstavka 339. člena ZPP podana tudi zaradi tega, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožnikove navedbe, da je v času od 16. 6. 2012 do 6. 1. 2013 opravljal povsem enako delo (torej delo pomočnika vodje strežbe ob upoštevanju omejitve dvigovanja bremen nad 5 kg) v hotelu E.. Zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka je podana, če kakšni stranki z nezakonitim postopanjem, zlasti pa z opustitvijo vročitve, ni bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem. Vendar pa zgolj zato, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do teh tožnikovih navedb ni mogoče šteti, da bi bila tožniku kratena možnost obravnavanja pred sodiščem. Navedeno namreč ne more biti odločilno dejstvo v tem sporu. Okoliščina, da je tožnik po prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki pri drugem delodajalcu opravljal enako delo kot pri toženi stranki, ne pomeni, da je izpodbijana redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita. Ta okoliščina ne more spremeniti dejstva, da je bilo v postopku ugotovljeno, da tožnik zaradi zdravstvenih razlogov ni bil sposoben za delo na delovnem mestu pomočnika vodje strežbe.

Bistvena kršitev določb pravdnega postopka naj bi bila podana tudi zaradi tega, ker sodišče ni upoštevalo tožnikovega ugovora, da je bila tožena stranka prekludirana z navedbami, ki jih je podala v pripravljalni vlogi z dne 25. 3. 2013. Vendar v tej vlogi niti ne gre za navajanja novih dejstev in predlaganje novih dokazov, temveč predvsem za pravna stališča v zvezi s stališči, ki jih je zavzelo pritožbeno sodišče v sodbi in sklepu opr. št. Pdp 931/2012 z dne 17. 10. 2012. Šele v tej odločbi je bilo zavzeto stališče, da ima tožnik pravico ne le do premestitve na drugo ustrezno delovno mesto, temveč tudi pravico da še naprej opravlja delo na svojem delovnem mestu ob upoštevanju omejitev iz odločbe ZPIZ, zato toženi stranki ni možno očitati, da ni že prej podala trditev in predložila dokazov, da to ne drži. Sicer pa je tožena stranka povsem pravočasno, tj. še pred prvim narokom za glavno obravnavo predložila dopis ZPIZ, Območne enote F. z dne 26. 11. 2009 (priloga B15), o tem, da je invalidska komisija I. stopnje ocenila, da delovno mesto natakarja za tožnika ni ustrezno, ker bi prenašal bremena težja od 5 kg. Prav tako je tožena stranka pravočasno predložila dokazila o tem, da delovno mesto pomočnika vodje strežbe zajema tudi vsa dela natakarja (priloga B16). Ni bistveno, da je tožena stranka pripravljalno vlogo z dne 25. 3. 2013 predložila tudi izjavo o varnosti z oceno tveganja (prilogi B25 in B26), saj navedena listina za odločitev v tem sporu sploh ni bistvena. Že zgoraj pa je obrazloženo, da toženi stranki ni mogoče očitati kršitev pravil o prekluziji, če je šele na podlagi stališč pritožbenega sodišča, lahko sklepala, da so v tem sporu pomembni tudi drugi podatki o bremenitvah na delovnem mestu pomočnika vodje strežbe, saj je na podlagi do takratnega postopka lahko štela, da je za odločitev v tem sporu bistveno zgolj to, da je bilo z odločitvijo pristojnega organa ugotovljeno, da tožnik za to delovno mesto ni sposoben zaradi zdravstvenih omejitev.

Obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP pritožba neutemeljeno uveljavlja tudi v zvezi z ugotovitvijo sodišča prve stopnje, da bi bilo tožnikovo zdravje ogroženo oziroma bi se poslabšalo, če bi ostal na istem delovnem mestu, kar naj bi izhajalo iz dejstva, da je do poslabšanja zdravja prišlo v letu 2008, kljub temu, da je bila v zdravniškem spričevalu z dne 5. 6. 2007 določena omejitev dvigovanja bremen nad 10 kg. To stališče ni nejasno in tudi ne med seboj v nasprotju, zaradi česar izpodbijana sodba nima pomanjkljivosti, zaradi katerih je sploh ne bi bilo možno preizkusiti. Tožnik sicer zatrjuje, da z zdravniškim spričevalom z dne 5. 6. 2007 ni bil seznanjen, češ da tožena stranka ni dokazala, da bi mu bilo to spričevalo vročeno. Tehnično je to sicer res, vendar pa je kljub temu povsem neverodostojna tožnikova izpovedba, da se ni zavedal omejitve pri dviganju težjih bremen (kar breme težje od 10 kg prav gotovo je), saj je tožnik takrat imel za seboj že tri operacije kile in je tudi sam izpovedal, da mu je bilo rečeno, naj ne dviga preveč težkih stvari. Res je sicer, da je tožnik to skušal relativizirati, češ da pri sebi nima tehtnice, da bi tehtal koliko je kaj težko, vendar gre pri tem za sprenevedanje.

Razlogi izpodbijane sodbe iz 9. točke obrazložitve o tem, da bi se tožnikovo zdravje, v kolikor bi ostal na istem delovnem mestu poslabšalo niso nejasni, zato pritožba v zvezi s tem neutemeljeno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Sicer pa navedeno stališče niti ni bistveno, bistveno je, ali bi tožena stranka delovno mesto pomočnika vodje strežbe lahko priredila tako, da tožnik na njem ne bi opravljal del, za katera zdravstveno ni sposoben, glede tega vprašanja pa je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter glede tega tudi navedlo povsem jasne razloge.

Ni nasprotja med razlogi, s katerimi je sodišče prve stopnje zavrnilo tožnikov zahtevek za razveljavitev izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in razlogi, s katerimi je zavrnilo zahtevek za plačilo odškodnine zaradi poškodbe na delu. Stališče sodišča prve stopnje, da tožnik zaradi zdravstvenih omejitev ni sposoben opravljati delo pomočnika vodje strežbe, ker to delo vključuje tudi dviganje bremen težjih od 5 kg in natakarsko delo, za katerega tožnik prav tako ni sposoben, se nanaša na čas ob redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi oziroma na čas od izdaje odločbe ZPIZ z dne 13. 7. 2009. Domnevno protipravno ravnanje tožene stranke, ki naj bi tožniku odrejala delo za katerega ni bil zdravstveno sposoben, zaradi česar naj bi prišlo do poškodbe na delu (nastanek oziroma ponovitev kile) pa se nanaša na leti 2006 in 2008, to je na čas pred izdajo odločbe ZPIZ, s katero je bila za čas od 5. 2. 2009 dalje prvič ugotovljena invalidnost III. kategorije.

Z navedbo, da se je sodišče prve stopnje oprlo na nedopustne novote iz pripravljalne vloge z dne 25. 3. 2013 in da je v novem postopku tudi pričo A.A. zaslišalo v smeri teh novot, pritožba smiselno uveljavlja bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 6. odstavkom 286. člena ZPP. Slednji določa, da se ne upoštevajo dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju z 2. do 5. odstavkom 286. člena ZPP. Že zgoraj je pojasnjeno, da je v tem sporu šele pritožbeno sodišče v sodbi in sklepu opr. št. Pdp 931/2012 z dne 17. 10. 2012 zavzelo stališče, da pravica delovnega invalida do premestitve ne pomeni zgolj pravice do premestitve na drugo ustrezno delovno mesto, temveč tudi pravico do zaposlitve na istem delovnem mestu pod spremenjenimi pogoji. Kot opravičljiv razlog za naknadno navedbo novih dejstev in dokazov je potrebno upoštevati tudi okoliščino, da se v prvem postopku pred sodiščem prve stopnje ta možnost sploh ni kazala kot relevantna. Nenazadnje tudi tožnik ni zatrjeval, da bi mu tožena stranka lahko ponudila isto delo ob upoštevanju omejitev iz odločbe ZPIZ, temveč je uveljavljal, da bi ga tožena stranka lahko razporedila na delovna mesta v recepciji, bazenski recepciji, kongresnem centru in na vodstvena delovna mesta. Tožena stranka tudi utemeljeno opozarja, da je bila tožniku v izreku odločbe ZPIZ priznana le pravica do premestitve na drugo delovno mesto, ne pa pravica do opravljanja dela na svojem delovnem mestu ob upoštevanju omejitev, zaradi česar toženi stranki ni možno očitati, da se o tej možnosti v začetni fazi postopka ni opredeljevala. V vsakem primeru pa je ta možnost bila preverjena v sodnem sporu, v katerem je bilo ugotovljeno, da tožniku dejansko ni možno ponuditi opravljanja dosedanjega dela pomočnika vodje strežbe, ne da bi pri tem tožnik moral dvigati bremena težja od 5 kg in predvsem, ne da bi pri tem moral opravljati natakarska dela.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da A.A. na naroku dne 18. 6. 2013 ni nastopala kot priča, temveč kot pooblaščena pravnica tožene stranke. Res je sicer, da je v sodnem registru vpisana kot izvršna direktorica, vendar pa ni zakonita zastopnica tožene stranke, saj toženo stranko lahko zastopa le skupaj z glavnim izvršnim direktorjem, na podlagi pooblastila glavnega izvršnega direktorja ali skupaj s še enim izvršnim direktorjem, če je glavni izvršni direktor odsoten ali zadržan in ima vsaj eden od dveh izvršnih direktorjev pooblastilo glavnega izvršnega direktorja za podpisovanje v njegovi odsotnosti. A.A. v tem sporu takšnega pooblastila ni imela. Navedeno pomeni, da je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno, ko je A.A. zaslišalo kot pričo. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo napotil pritožbenega sodišča v zvezi z vprašanjem, ali bi tožena stranka tožnika lahko zaposlila na istem delovnem mestu brez dvigovanja bremen. Sodišče prve stopnje je to storilo v 9. točki obrazložitve izpodbijane sodbe in s tem v celoti zadostilo zahtevi 1. odstavka 362. člena ZPP, ki določa, da mora sodišče prve stopnje (v novem postopku) opraviti vsa pravdna dejanja in obravnavati vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem sklepu.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, od katerih je odvisna odločitev o zakonitosti izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Ta dejstva so predvsem naslednja: - tožnik je bil pri toženi stranki za nedoločen čas zaposlen na delovnem mestu pomočnika vodje strežbe, - tožnik ima V. stopnjo izobrazbe gostinske smeri, - z odločbo ZPIZ z dne 11. 3. 2009, ki je postala dokončna 13. 7. 2009 je bil tožnik razvrščen v III. kategorijo invalidnosti zaradi posledic bolezni in mu je bila priznana pravica do premestitve na drugo delovno mesto, pri katerem ročno premešča bremena največ 5 kg, s polnim delovnim časom od 5. 2. 2009 dalje - tožena stranka je tožniku 22. 7. 2009 odredila odsotnost z dela od 1. 8. 2009 dalje do poklica na delo oziroma do prenehanja pogodbe o zaposlitvi s pravico do nadomestila plače v višini 100 % plače po veljavni pogodbi o zaposlitvi, - tožena stranka je ugotovila, da je edino delovno mesto za katerega se izkazuje trajna potreba po delu in za katerega je tožnik sposoben delovno mesto natakarja, - invalidska komisija I. stopnje ZPIZ, OE F. je 27. 11. 2009 ocenila, da delovno mesto natakarja za tožnika ni ustrezno, ker bi premeščal bremena težja od 5 kg, - tožena stranka je tožniku skušala zagotoviti ustrezno delo pri drugih delodajalcih in sicer pri družbah G. d.d. iz H., I. d.o.o. in J. d.o.o., a je od teh družb v novembru in decembru 2009 prejela negativne odgovore, - iz opisnega lista za delovno mesto pomočnika vodje strežbe izhaja, da med opravila in naloge tega delovnega mesta sodijo tudi vsa dela natakarja, skladno s sistemiziranim opisnim listom in da je predviden fizični napor v obliki dvigovanja bremen, - dvigovanje bremen je ena pomembnejših nalog delovnega mesta pomočnika vodja strežbe in je ob upoštevanju zahtev delovnega procesa nemogoče doseči, da tožnik kot pomočnik vodje strežbe ne bi dvigal bremen in izvajal del natakarja, - za delovni mesti receptorja in wellness receptorja se zahteva druga smer izobrazbe in znanja, ki jih tožnik nima, - tožnik je sicer izpolnjeval pogoje za delovno mesto pomočnika vodje službe K., vendar je bilo to delovno mesto ukinjeno s sklepom tožene stranke z dne 29. 3. 2010, - tožena stranka je ukinila delovno mesto nabavnega referenta in iz tega razloga 25. 11. 2010 L.L., ki je opravljal to delo, podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, - tožena stranka je v spornem obdobju za nedoločen čas zaposlovala na delovnih mestih wellness receptorja in izvršnega direktorja, ki pa niso bila tožniku ustrezna delovna mesta, ostale nove pogodbe o zaposlitvi pa so bile sklenjene za določen čas, - komisija za ugotovitev podlage za odpoved pogodbe o zaposlitvi je 11. 5. 2010 podala mnenje, da tožena stranka tožniku utemeljeno ne more ponuditi nove pogodbe o zaposlitvi in da obstaja podlaga za odpoved pogodbe o zaposlitvi brez ponudbe nove pogodbe, - tožena stranka je tožniku 7. 7. 2010 podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz razloga nezmožnosti opravljanja dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.

Zmotno je pritožbeno prepričanje, da iz izpovedbe priče B.B. izhaja, da tožniku na delovnem mestu pomočnika vodje strežbe ni bilo potrebno dvigati bremen in opravljati natakarskega dela, zaradi česar bi tudi po izdaji odločbe ZPIZ še naprej lahko opravljal delo pomočnika vodje strežbe ob upoštevanju omejitev iz odločbe ZPIZ. Priča B.B. je seznanjen z izpovedbo tožnika o tem, kaj naj bi mu B.B. dejal, ko je tožnik potožil, da ne more dvigovati kašet, res izpovedal, da je tožnik kot vodja strežbe bil zadolžen za organizacijo dela in bi dvigovanje kašet lahko naložil komu drugemu, vendar pa je hkrati tudi izpovedal, da v kolikor je prišlo do večjega števila gostov ali do izpada personala, je težja fizična dela, ki jih opravljajo natakarji, moral opraviti tudi tožnik in se v proces dela vključevati po svojih zmožnostih. Priča B.B. je v drugem hotelu dejansko opravljal enako delo kot tožnik, zraven pa je kot vodja strežbe imel še dodatne odgovornosti, pri tem pa je sam opravljal tudi težja dela in tudi natakarska dela, saj kot je prepričljivo pojasnil na dopolnilnem zaslišanju, to zahteva narava dela. Navedeno pomeni, da očitno ne drži, da bi pomočnik vodje strežbe lahko vsa težja fizična dela in vsa natakarska dela delegiral na podrejene. S tem v zvezi je bistveno, da opis delovnega mesta pomočnika vodje strežbe vključuje vsa natakarska dela in da je invalidska komisija I. stopnje takrat, ko je tožena stranka menila, da bi tožniku kot drugo ustrezno delo lahko ponudila delo natakarja izrecno ugotovilo, da to delovno mesto za tožnika ni ustrezno, ker bi tožnik pri tem premeščal bremena težja od 5 kg. Sicer pa je celo tožnik zaslišan kot stranka izpovedoval o tem, da je občasno pomagal natakarjem in delal tipična natakarska dela. Celo več, tožnik je v pripravljalni vlogi z dne 11. 2. 2011 zatrjeval, da sta pravna prednica tožene stranke in tožena stranka tožniku vztrajno v 50 % delovnega časa odrejali natakarsko delo in pri tem prihranili pri novem kadru. Kasneje je tožnik to navedbo skušal relativizirati s pojasnilom, da tega ni potrebno jemati dobesedno, vendar pa to vseeno dokazuje, da je k delovnem mestu pomočnika vodje strežbe potrebno opravljati tudi dela natakarja, kar pa za tožnika ni primerno delo.

V dokaznem postopku je bilo z gotovostjo ugotovljeno, da opravljanja dela na delovnem mestu pomočnika vodja strežbe ni možno prilagoditi tako, da tožnik na tem delovnem mestu ne bi niti dvigal bremen težjih od 5 kg in ne bi opravljal natakarska dela (za katera je invalidska komisija I. stopnje prav tako ugotovila, da tožnik zanje ni sposoben), zato tožena stranka tožniku tudi ne bi mogla ponuditi dela na istem delovnem mestu pod spremenjenimi pogoji, ki bi ustrezali omejitve iz odločbe ZPIZ. Nekorektno je pritožbeno sklicevanje na navedbe tožene stranke iz pripravljalne vloge z dne 9. 1. 2011 kot dokaz, da odgovorna oseba A.A. pred odpovedjo ni preverila, ali bi tožnik še naprej lahko opravljal isto delo z navedenimi omejitvami. Navedena pripravljalna vloga se namreč v celoti nanaša na vprašanje odškodninske odgovornosti tožene stranke zaradi domnevne tožnikove poškodbe pri delu. Odstavki na katere se sklicuje pritožba pa dejansko pomenijo pripombe na izvedensko mnenje, ki se seveda ni nanašalo na postopek pred redno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaradi nezmožnosti za opravljanje dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi.

Na podlagi pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja je sodišče prve stopnje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je tožena stranka tožniku zakonito podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, zaradi nezmožnosti opravljanja dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi zaradi invalidnosti. Prvi odstavek 116. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) določa, da delodajalec lahko odpove pogodbo o zaposlitvi invalidu zaradi nezmožnosti opravljanja dela pod pogoji iz pogodbe o zaposlitvi zaradi invalidnosti in v primeru poslovnega razloga v primerih in pod pogoji, določenimi s predpisi, ki urejajo pokojninsko in invalidsko zavarovanje oziroma s predpisi, ki urejajo zaposlitveno rehabilitacijo in zaposlovanje invalidov. Navedena določba tako odkazuje na uporabo Zakona o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (ZPIZ-1, Ur. l. RS, št. 106/1999 s spremembami) in Zakona o zaposlitveni rehabilitaciji in zaposlovanju invalidov (ZZRZI, Ur. l. RS, št. 63/2004 s spremembami).

Ob ugotovitvi, da tožena stranka tožniku ni mogla zagotoviti zaposlitve na drugem delovnem mestu v skladu s pravnomočno odločbo Zavoda za pokojninsko in invalidsko zavarovanje, OE F. je sodišče prve stopnje izpodbijano odpoved pogodbe o zaposlitvi pravilno presojalo s stališča spoštovanja določbe 1. odstavka 102. člena ZPIZ-1. Ta določa, da delodajalec lahko odpove pogodbo o zaposlitvi za določen čas brez ponudbe nove pogodbe o zaposlitvi zavarovancu, kateremu so z dokončno odločbo priznane pravice na podlagi invalidnosti II. ali III. kategorije in ima sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas na območju Republike Slovenije, če mu zaradi ugotovljene invalidnosti II. ali III. kategorije ali iz poslovnega razloga utemeljeno ne more zagotoviti pravice do premestitve na drugo delovno mesto brez ali po končani poklicni rehabilitaciji oziroma pravice do dela s krajšim delovnim časom od polnega. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je bil izpolnjen osnovni pogoj za zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi na podlagi te določbe, to je, da tožena stranka tožniku, ki so mu bile z dokončno odločbo priznane pravice na podlagi invalidnosti III. kategorije, utemeljeno ni mogla zagotoviti pravice do premestitve na drugo delovno mesto.

O tem, ali delodajalec invalidu utemeljeno ne more ponuditi nove pogodbe o zaposlitvi v skladu s 4. odstavkom 40. člena ZZRZI odloča Komisija za ugotovitev razlogov za odpoved pogodbe o zaposlitvi v skladu s predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju. Ta komisija je 14. 5. 2010 sprejela mnenje, da tožena stranka tožniku utemeljeno ne more ponuditi nove pogodbe o zaposlitvi in da obstaja podlaga za odpoved pogodbe o zaposlitvi, da iz ponudbe nove pogodbe v skladu s 102. členom ZPIZ-1 in 40. členom ZZRZI.

Sodišče prve stopnje se ni zgolj zadovoljilo z ugotovitvijo, da je navedena komisija podala mnenje, da tožena stranka tožniku utemeljeno ne more ponuditi nove pogodbe o zaposlitvi, temveč je tudi preverilo ali so delovna mesta, za katere je tožnik zatrjeval, da bi mu jih tožena stranka lahko ponudila takšna, da bi mu tožena stranka zanje lahko ponudila sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas v smislu določbe 1. odstavka 40. člena ZZRZI. Ta določa, da delodajalec invalidu lahko odpove pogodbo o zaposlitvi zaradi ugotovljene invalidnosti II. ali III. kategorije, če mu hkrati ponudi sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas na drugem ustreznem delu, ki ustreza invalidovi strokovni izobrazbi, usposobljenosti in delovni zmožnosti v skladu s tem zakonom oziroma predpisi o pokojninskem in invalidskem zavarovanju ali mu na podlagi sporazuma pri drugem delodajalcu zagotovi, da mu drugi delodajalec ponudi sklenitev pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas na ustreznem delu pri njem. Za vsa delovna mesta, ki jih je tožnik navajal kot ustrezna je bilo ugotovljeno, bodisi da tožnik zanje nima ustrezne izobrazbe oziroma usposobljenosti (receptor, wellness receptor, izvršni direktor) ali pa da ne ustrezajo tožnikovi preostali delovni zmožnosti (vodja strežbe) ali pa da v spornem obdobju enostavno niso bila prosta, temveč zasedena (nabavni referent), oziroma so bila v času odpovedi že ukinjena (pomočnik službe K.).

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, od katerih je odvisna utemeljenost tožnikovega zahtevka za plačilo negmotne škode, ki naj bi jo tožnik utrpel zaradi poškodbe pri delu v letu 2006 in 2008, delno pa je ta dejstva ugotavljalo tudi pritožbeno sodišče na pritožbeni obravnavi. Tožnik je zatrjeval, da naj bi do poškodbe v letu 2006 prišlo v času velikonočnih praznikov, ko naj bi tožnik pri premikanju miz začutil močno pekočo bolečino. Potem, ko je bolečina prenehala naj bi tožnik odšel k zdravniku, kjer so ugotovili, da bo zopet potrebna operacija kile. Ne le, da sam dogodek z ničemer ni izkazan, temveč so tožnikove navedbe v nasprotju z medicinsko dokumentacijo. Iz izvedenskega mnenja izvedenca medicinske stroke C.C. namreč izhaja, da je v ambulantnem kartonu v letu 2006 edini obisk tožnika zaradi težav s trebuhom zabeležen 4. 12. 2006, ko je bil tožnik tudi hospeteliziran na kirurškem oddelku. Vendar pa tudi če bi šteli, da je do poškodbe tožnika v resnici prišlo v času velike noči leta 2006, to še vedno ne pomeni, da bi bila za škodo, ki naj bi iz tega dogodka izvirala, odgovorna tožena stranka. Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje, da toženi stranki v zvezi s tem dogodkom ni mogoče očitati protipravnega ravnanja.

Temeljno načelo odškodninskega prava je, da vsakdo lahko zahteva povračilo povzročene škode, če so kumulativno izpolnjeni vsi štirje pogoji odškodninskega delikta, to je, da škoda izvira iz nedopustnega ravnanja, da je škoda sploh nastala, da obstaja vzročna zveza med nastalo škodo in nedopustnim ravnanjem in da obstaja odgovornost na strani povzročitelja škode. Po mnenju tožnika je tožena stranka ravnala nedopustno, ker mu je odredila premikanje miz, čeprav naj bi bila seznanjena, da tožnik ne sme dvigovati bremen. Pri tem sploh ni izkazano, da bi tožena stranka, v resnici tožniku odredila premikanje miz. Tožnik je namreč izpovedal, da je hotel ustreči gostom, ki so želeli imeti večje omizje in se je zato sam lotil tega dela, čeprav bi ga lahko odredil podrejenim delavcem, vendar je bilo potrebno odreagirati takoj. Vendar pa, celo v primeru, če bi tožena stranka tožniku res odredila to delo, bi v tem ne bilo nič protipravnega, saj je takšno delo spadalo v okvir nalog delovnega mesta pomočnika vodje strežbe, ki zajema tudi vsa natakarska dela. V opisu opravil del in nalog natakarja pa je navedena tudi skrb za optimalno razporeditev miz, kar pa gotovo vključuje tudi oblikovanje omizja po želji gostov. Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da tožnik v letu 2006 ni imel nobenih omejitev pri delu in da je zdravnik medicine dela, h kateremu je bil tožnik poslan na redni zdravstveni pregled v letu 2006 ugotovil, da tožnik izpolnjuje posebne zdravstvene zahteve za delovno mesto pomočnika vodje strežbe, pri čemer je bila edina omejitev nošenje očal. Na napotnici za preventivni zdravstveni pregled je bilo izrecno navedeno, da gre za delo s pogostim dvigovanjem in prenašanjem bremen.

Druga poškodba na delu zaradi katere tožnik vtožuje odškodnino za utrpljeno negmotno škodo naj bi se zgodila jeseni 2008, ko naj bi tožnik po stopnicah nesel zaboj s pijačo in pri tem začutil bolečino, zaradi katere je bila v septembru 2008 ponovno potrebna operacija. Tožnik je na zaslišanju na pritožbeni obravnavi izpovedal, da je bila bolečina momentalna in da takrat ni mogel vedeti, da se je nekaj zgodilo v abdominalnem delu in da so to ugotovili šele kasneje na pregledu v bolnici. Tožnik naj bi zdravniku povedal o tej momentalni, pekoči bolečini in zdravnik naj bi mu takrat rekel, da je takrat nastala bula, ki je bila odkrita šele na kasnejšem pregledu. Takšna izpovedba tožnika ni prepričljiva in verodostojna, saj je iz izvedenskega mnenja sodnega izvedenca za področje splošne kirurgije in travmatologije C.C. razvidno, da je bila ponovna kila pri tožniku ugotovljena že v letu 2007, ko je bil tudi naročen na operacijo. Tako je bilo pri kirurški kontroli 24. 7. 2007 zapisano, da ima tožnik v zgornjem delu trebuha za moško pest veliko recidivno kilo, da je težak 118 kg, zaradi česar dobi navodilo, da pred ponovno operacijo shujša vsaj na 100 kg. Ob ponovni kontroli 9. 4. 2008 tožnik še vedno ni dovolj shujšal, zaradi česar je dobil navodila za redukcijsko dieto, 23. 8. 2008 pa je bil urgentno sprejet zaradi ukleščenja paoperativne kile. Očitno je torej, da kila, ki je bila operirana 2. 9. 2008 ni nastala jeseni 2008, kot zatrjuje tožnik, temveč že prej, saj je bila klinična prisotnost ponovne kile ugotovljena že 18. 4. 2007, ko je tožnik navajal, da oteklino opaža že en mesec.

Navedeno tudi pomeni, da je bilo zdravniško spričevalo z dne 5. 6. 2007 izdano potem, ko je bila pri tožniku že ugotovljena ponovna kila. V zdravniškem spričevalu z dne 5. 6. 2007 je pooblaščeni zdravnik medicine dela ugotovil, da tožnik izpolnjuje posebne zdravstvene zahteve za delovno mesto pomočnika vodje strežbe z omejitvijo dela po 4 ure dnevno in brez dvigovanja bremen nad 10 kg do ocene na invalidski komisiji. Tožnik je bil sicer do izdaje tega zdravniškega spričevala v celotnem letu 2007 bodisi začasno nezmožen za delo, bodisi zmožen za delo v skrajšanem delovnem času po 4 ure dnevno. Tudi zdravniški pregled je bil opravljen na podlagi odločbe ZPIZ z dne 24. 5. 2007 o zmožnosti za delo v skrajšanem delovnem času. Preprosto ni mogoče verjeti tožniku, da se v času, ko je delal le s polovičnim delovnim časom ter je vedel, da ima ponovno kilo in da bo potrebna ponovna operacija, ne bi zavedal tega, da ne sme dvigati težjih bremen. Takšno zatrjevanje je v nasprotju z zavedanjem in razumevanjem, ki se lahko pričakuje od vsake umsko normalne razvite odrasle osebe. Očitno je, da so tožnikove navedbe prirejene za potrebe tega spora in da tožnik izhaja iz predpostavke, da bi morala tožena stranka (najbrž z vročilnico) dokazati, da mu je vročila zdravniško spričevalo oziroma da ga je o njem pisno obvestila. Tudi ni verjetno, da zdravnik pri pregledu pacienta ne bi seznanjal s svojimi ugotovitvami. Zgolj to, da tožena stranka ni izkazala, da bi tožniku vročila navedeno zdravniško spričevalo oziroma da ga je o njem pisno obvestila, pa ne pomeni protipravnega ravnanja.

Ne glede na popolno neverodostojnost tožnikove izpovedbe o nastanku poškodbe jeseni 2008, pa je potrebno pritrditi stališču sodišča prve stopnje, da tožnik ni dokazal, da bi mu tožena stranka v letu 2008 odrejala nošenje kašet po stopnicah, pri čemer se je utemeljeno oprlo na izpovedbo samega tožnika in priče B.B.. Zmotno je pritožbeno stališče, da je protipravnost ravnanja tožene stranke dokazana z ugotovitvijo izvedenca C.C., da je ponovitev kil v obdobju od leta 2006 do leta 2008 v 1/3 posledica fizičnih obremenitev na delovnem mestu. Navedena ugotovitev lahko dokazuje vzročno zvezo med škodo in opravljanjem dela, ne dokazuje pa protipravnega ravnanja tožene stranke. Na podlagi takšne ugotovitve izvedenca bi bila tožena stranka tožniku odškodninsko odgovorna le v primeru, če bi šlo za nevarno dejavnost, česar pa za opravljanje dela pomočnika vodje strežbe ni mogoče trditi.

Sodišče prve stopnje je tudi pravilno uporabilo materialno pravo, ko je na podlagi ugotovitve, da dela pomočnika vodje strežbe dejansko ni možno opravljati, ne da bi pri tem delavec opravljal tudi dela iz opisa delovnega mesta natakarja (kar izhaja tako iz opisnega lista za delovno mesto vodje pomočnika strežbe, kot iz izpovedb prič B.B. in A.A.) štelo, da tožena stranka tožniku ni bila dolžna ponuditi dela na delovnem mestu pomočnika vodje strežbe, na katerem tožnik ne bi opravljal del, za katera je bilo ugotovljeno, da jih zaradi invalidnosti III. kategorije ne more opravljati, to je del pri katerih bi moral dvigovati bremena težja od 5 kg in opravljati dela natakarja.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako razlogi na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Tožnik s pritožbo ni uspel, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, sam krije svoje stroške pritožbenega postopka.