Jedro

Glede na utemeljeno tožničino pričakovanje in toženkino zagotovilo, da bo prejela poplačilo za opravljeno delo (če ne od izvajalca pa od toženke), tožničin izrecni poziv toženki, naj zagotovi poplačilo izvedenih del (dopis z dne 3. 12. 2009) in glede na to, da je bila za toženko tožničina škoda v primeru neunovčenja bančne garancije povsem predvidljiva posledica, saj je morala vedeti, da bo tožnica za opravljena elektroinštalacijska dela ostala nepoplačana, je mogoče toženkino opustitev unovčenja oziroma nepodaljšanja bančne garancije šteti za nedopustno ravnanje.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožena stranka nosi sama svoje stroške revizijskega postopka in mora v 15 dneh od prejema te sodbe plačati tožeči stranki njene stroške za odgovor na revizijo v znesku 6.551,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Tožnica je bila podizvajalka družbe A., d. d., pri izgradnji Hotela .... V pravdi je zahtevala plačilo za opravljena gradbena dela neposredno od toženke kot naročnice del. 2. Sodišče prve stopnje je (v tretjič ponovljenem sojenju) razsodilo, da je toženka dolžna plačati tožnici znesek 338.221,90 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 26. 11. 2010 dalje do plačila, vse v roku 15 dni pod izvršbo, višji tožbeni zahtevek (za plačilo zneska 497.413,62 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 11. 2010 dalje do plačila) pa je zavrnilo ter odločilo, da je toženka dolžna tožnici povrniti njene pravdne stroške v znesku 1.335,78 EUR s pripadajočimi zakonskimi obrestmi.

3. Sodišče druge stopnje je v četrtem sojenju (II Cp 1025/2017 z dne 23. 5. 2018) ugodilo tožničini pritožbi in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je toženka dolžna plačati tožnici znesek 835.635,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 11. 2010 do plačila ter ji povrniti pravdne stroške v znesku 34.447,15 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Toženkino pritožbo pa je zavrnilo in v izpodbijanem in nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da je toženka dolžna povrniti tožnici stroške pritožbenega postopka v znesku 6.973,52 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka je zoper to odločbo vložila dovoljeno revizijo, ki ji je Vrhovno sodišče s sklepom II Ips 201/2018 z dne 31. 1. 2019 ugodilo, razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje in mu zadevo vrnilo v novo sojenje, odločitev o stroških postopka pa pridržalo za končno odločbo.

V ponovljenem postopku je sodišče druge stopnje z izpodbijano sodbo (II Cp 483/2019 z dne 5. 5. 2020) ponovno ugodilo tožničini pritožbi in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je toženka dolžna plačati tožnici znesek 835.635,52 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 26. 11. 2010 do plačila ter ji povrniti pravdne stroške v znesku 34.447,15 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Toženkino pritožbo pa je zavrnilo in v izpodbijanem in nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje ter odločilo, da je toženka dolžna povrniti tožnici stroške pritožbenega postopka v znesku 6.973,52 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločilo je tudi, da pravdni stranki krijeta sami vsaka svoje stroške revizijskega postopka.

4. Toženka vlaga zoper pravnomočno sodbo sodišča druge stopnje revizijo zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvene kršitve določb pravdnega postopka. Predlaga, da Vrhovno sodišče reviziji ugodi in sodbo sodišča druge stopnje razveljavi ter mu zadevo vrne v novo sojenje pred spremenjenim senatom, odločitev o revizijskih stroških pa pridrži za končno odločbo.

5. Revizija je bila na podlagi 375. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP1) vročena nasprotni stranki, ki je nanjo odgovorila. Tožnica predlaga, da Vrhovno sodišče toženkino revizijo zavrže oziroma zavrne in naloži toženki povrnitev tožničinih stroškov revizijskega postopka s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

**Ugotovljeno dejansko stanje**

6. Sodišči prve in druge stopnje sta ugotovili (v skladu s tretjim odstavkom 370. člena ZPP je Vrhovno sodišče na te ugotovitve vezano): − Toženka je kot naročnica z A. (v nadaljevanju izvajalec) 20. 10. 2008 sklenila gradbeno pogodbo, predmet pogodbe je bila izgradnja nadomestnega objekta Z. Za izvedbo elektroinštalacijskih del na tem objektu sta tožnica kot podizvajalka in izvajalec kot naročnik sklenila pogodbo 14. 9. 2009. Pogodbena vrednost teh del je znašala 767.483,40 EUR. Toženka je bila seznanjena, da tožnica, ki je bila edini izvajalec elektroinštalacij, nastopa kot podizvajalec (3. 9. 2009 je podala soglasje k njeni nominaciji). K tej pogodbi so bila naknadno med toženko in izvajalcem dogovorjena še dodatna dela v vrednosti 13.828,80 EUR za izdelavo PID projektov in dela v vrednosti 257.609,69 EUR za dodatna elektroinštalaterska dela, izvedbo teh del je izvajalec v skladu z dogovorom prepustil tožnici. Skupna vrednost tožničinih del je tako bila 1.038.921,89 EUR.

− Tožnica je izvajala elektroinštalacijska dela na toženkinem objektu že pred 14. 9. 2009 (od februarja do avgusta 2009), to pa kot podizvajalka izvajalčevega tedanjega podizvajalca B., d. o. o., ki tožnici ni plačal opravljenih elektroinštalacijskih del, zaradi česar je tožnica najavila ustavitev del. **Toženka je tedaj zagotavljala tožnici, da ji bo s toženkine strani zagotovljeno neposredno plačevanje njenih del v primeru, če tožnica sklene podizvajalsko pogodbo z A., zaradi česar je tožnica lahko utemeljeno pričakovala, da bo toženka poskrbela, da bo prejela plačilo za opravljena dela** in je zato razvezala pogodbo s B. in nadaljnja elektroinštalacijska dela izvajala kot podizvajalka A-ja.

− Tožnica je v celoti in brez napak izvedla vsa elektroinštalacijska dela (tudi dodatna) v skupni vrednosti 1.038.921,89 EUR. Dela so bila zaključena do konca novembra 2009 in izročena A. in toženki 24. 12. 2009, za toženkin objekt pa je Upravna enota Koper 14. 12. 2009 izdala uporabno dovoljenje.

− Izvajalec je že pred 3. 9. 2009 (ko je toženka podala soglasje k tožnični nominaciji) izstavil toženki začasne situacije št. VI-XI, v katerih so bila obračunana tudi tožničina elektroinštalacijska dela (razen situacije št. VII), ki jih je tedaj izvedla še kot podizvajalka B., toženka pa jih je v letu 2009 (pred 3. 9. 2009 in pozneje) v pretežnem delu plačevala z nakazili faktor družbam (katerim je izvajalec s cesijami odstopil večji del svojih terjatev do toženke po svojih začasnih situacijah), v manjšem delu pa preko asignacij neposredno podizvajalcem izvajalca (tudi tožnici, in sicer po treh asignacijah skupno 231.659,35 EUR) ter izvajalcu.

− Na podlagi cesij faktor družbam je toženka plačala družbi C., d. o. o., do 1. 9. 2009 skupaj 2.509.824,02 EUR, družbi D., d. o. o., pa je do 7. 12. 2009 plačala skupaj 1.409.000,00 EUR2. − Tožnica je 3. 12. 2009 skupaj s še dvema podizvajalcema izvajalca na toženkinem objektu obvestila toženko: da se finančne obveznosti ne poravnavajo kljub danim obljubam in sklenjenim pogodbam, ki so predvidevale plačila tudi preko asignacijskih pogodb; da znaša skupna vrednost vseh elektroinštalacijskih del okoli 999.000,00 EUR, tožnica pa je poplačana le okoli 20 % (kar je očitno pomenilo, da tožnica razen dveh asigancij v skupnem znesku 201.659,36 EUR od izvajalca ni prejela nobenih drugih plačil) ter jo pozvala, da ji pisno zagotovi način in termin poplačila izvedenih del. − Toženka je do 7. 12 .2009 skupno plačala za izvedena elektroinštalacijska dela 705.090,51 EUR (**do 3. 12. 2009 pa 670.699,99 EUR**3), pri čemer je toženka prek treh asignacij (ki so bila edina plačila, ki jih je za elektroinštalacijska dela prejela tožnica) v letu 2009 plačala tožnici skupaj 231.659,36 EUR4. − **Toženka je na podlagi 49. člena gradbene pogodbe, sklenjene med njo in izvajalcem** (v zvezi z določili o finančnih zavarovanjih v V. točki razpisne dokumentacije javnega naročila za izbiro izvajalca gradnje toženkinega objekta, ki je bila podlaga gradbene pogodbe) **posedovala nepreklicno in brezpogojno bančno garancijo (klavzula “brez ugovora”), ki ji jo je izvajalec izročil v zavarovanje dobre izvedbe pogodbenih obveznosti, in sicer v višini 20% pogodbene vrednosti (1.501.353,72 EUR) in z veljavnostjo do 31. 12. 2009, ki je krila tudi potrjene obveznosti izvajalca do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec ob zapadlosti ne bi poravnal svojim podizvajalcem**. Toženka te bančne garancije ni unovčila ter od izvajalca tudi ni zahtevala, da zagotovi podaljšanje njene veljavnosti po 31. 12. 2009. Toženka je bila že v letu 2009 seznanjena s slabim finančnim stanjem izvajalca (6. 10. 2010 je bil nad izvajalcem začet stečajni postopek).

− Tožnica je izvajalcu izdala začasne situacije št. I-VI v letu 2009 (zadnjo 2. 11. 2009), izvajalec jih je v letu 2009 tudi potrdil in s tem pripoznal (zadnjo situacijo je izvajalec potrdil 16. 12. 2009). Izvajalec je poleg potrditve začasnih situacij že v letu 2009 potrdil tudi izvedbo vseh tožničnih elektroinštalacijskih del (po osnovni pogodbi in obeh aneksih), tako tudi 25. 11. 2009 (dodatna dela) in 24. 12. 2009 (vsa elektroinštalacijska dela), hkrati z njim pa tudi toženka. Izvajalec je pripoznal tudi tožničino končno situacijo z dne 18. 2. 2010. Izvajalec je vsa elektroinštalacijska dela po tožničinih situacijah obračunal v svojih začasnih situacijah toženki (št. VIII-XIII), ki jih je tudi potrdila5. − Toženka (plačnica po gradbeni pogodbi) je izvajalcu skladno z določili gradbene pogodbe opravljena dela plačevala na osnovi izstavljenih in potrjenih začasnih situacij. To je storila na način, da je izvajalcu plačala 90 % vsake izdane začasne situacije, preostalih 10 % pa je zadržala. Toženka je tako zadržala 10 % zneska vsake začasne situacije izvajalca v skupnem znesku 738.539,78 EUR, poleg tega pa še 148.389,35 EUR zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti, skupaj torej 886.929,35 EUR. Rok, do katerega je toženka lahko zadržala ta sredstva, je bil 14. 12. 20096. Toženka teh zadržanih sredstev ni nikoli plačala izvajalcu.

− Tožnica je z dopisom z dne 28. 1. 2010 od toženke zahtevala neposredno plačilo v višini 373.078,61 EUR. Z dopisom z dne 17. 6. 2010 pa plačilo v višini 176.574,23 EUR. Z dopisom z dne 13. 4. 2010 jo je po svojem pooblaščencu (odvetniku Janezu Starmanu) ponovno pozvala k neposrednemu plačilu. Z dopisom z dne 16. 5. 2010 pa je zahtevala še neposredno plačilo v višini 257.609,69 EUR.

− Toženka neposrednega plačila tožnici ni izvedla, ampak je plačala izvajalcu oziroma faktor družbi XI. začasno situacijo 7. 12. 2009, 11. 12. 2009 in 23. 12. 2009, delno XII. začasno situacijo 18. 5. 2010 in delno XIII. začasno situacijo 31. 3. 2010 (pred zapadlostjo) in 22. 6. 2010. **Odločitev sodišč nižjih stopenj**

7. Sodišče prve stopnje je (ob več uveljavljanih pravnih podlagah7) odločilo, da je tožničin zahtevek za plačilo delno utemeljen na dveh podlagah, in sicer na podlagi 631. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) in na odškodninski podlagi. Glede delne utemeljenosti zahtevka na podlagi 631. člena OZ je presodilo, da je tožnica sicer dokazala obstoj vseh pogojev za uveljavitev neposrednega plačila (tudi glede dodatnih del8), ker pa je toženka do prejema tožničinega zahtevka za neposredno plačilo (z dne 3. 12. 20099) izvajalcu že delno plačala za dela, ki jih je opravila tožnica, izvajalcu (90 % zneska vsake začasne situacije) in delno tožnici (preko asignacijskih pogodb), v skupnem znesku 700.699,99 EUR (670.699,99 EUR + 30.000,00 EUR), je v tej višini prenehala terjatev izvajalca do toženke. Glede toženkinih plačil družbama C., d. o. o., in D., d. o. o., na podlagi pogodb o odstopu izvajalčevih terjatev pa je zaključilo, da plačila, ki so bila izvedena pred 3. 12. 2009, niso sporna, plačil, izvedenih po tem datumu (pogodbi št. 3445 in št. 155), pa ni mogoče šteti za izpolnitev toženkine obveznosti do izvajalca, saj bi toženka morala po 420. členu OZ obveznost plačati tožnici. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek v enaki višini štelo za utemeljen tudi na podlagi toženkine odškodninske odgovornosti (prvi odstavek 131. člena OZ), saj je toženka – seznanjena s slabim finančnim stanjem izvajalca – ravnala protipravno, ko je po 3. 12. 2009 vseeno plačevala izvajalcu in družbi cesionarki, čeprav je vedela, da podizvajalci za svoje delo niso dobili plačila. Protipravno je toženka ravnala tudi zato, ker ni pravočasno unovčila bančne garancije za dobro izvedbo del (ki je krila tudi potrjene obveznosti izvajalca do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb), niti ni zahtevala njenega podaljšanja. Toženka pa je dokazala obstoj škode (neplačilo za opravljeno delo), zato je zaključilo, da je tožbeni zahtevek delno utemeljen v znesku, ki ga je toženka za opravljeno delo dolgovala po 3. 12. 2009, pri plačilih pred 3. 12. 2009 pa toženki protipravnosti ni mogoče očitati.

8. Pritožbeno sodišče je drugače od sodišča prve stopnje presodilo, da dopis z dne 3. 12. 2009, s katerim je tožnica toženko zgolj obvestila, da izvajalec ne poravnava finančnih obveznosti kljub danim obljubam in jo pozvala, da ji zagotovi način in termin poplačila izvedenih del, terjatve pa po višini ni natančno opredelila, še ni zahteva podizvajalca v smislu 631. člena OZ, ampak je imel takšen pomen šele dopis z dne 28. 1. 2010 in šele takrat je nastalo razmerje med pravdnima strankama po 631. členu OZ10. Ker je toženka do takrat že plačala izvajalcu za elektroinštalacijska dela 705.090,51 EUR11, bi ji toženka glede na celotno vrednost vseh izvedenih elektroinštalacijskih del na podlagi 631. člena OZ lahko dolgovala zgolj še 409.410,80 EUR, kar je bistveno manj od vtoževanega zneska. Zato je utemeljenost tožbenega zahtevka presojalo tudi z vidika odškodninske podlage in zaključilo, da je toženka ravnala nedopustno, ker ni unovčila izvajalčeve bančne garancije za dobro izvedbo del, ki je krila tudi potrjene obveznosti izvajalca do njegovih podizvajalcev iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec ne bi poravnal ob zapadlosti oziroma ker od izvajalca ni pravočasno zahtevala ureditev podaljšanja veljavnosti te bančne garancije. Ker pa gre pri uveljavljanju odškodninske odgovornosti v tem delu za samostojno pravno podlago tožbenega zahtevka, je tožničina škoda znesek v višini 807.262,53 EUR, kar predstavlja celotno razliko med vrednostjo vseh elektroinštalacijskih del in zneskom, ki ga je tožnica prejela na račun izvedenih elektroinštalacijskih del (1.038.921,89 EUR – 231.659,36 EUR). Zaključilo je, da znaša toženkin dolg skupaj s pogodbenimi zamudnimi obrestmi tako znesek v višini 835.635,52 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje.

**Bistvene navedbe strank v revizijskem postopku**

9. Revidentka uveljavlja kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in kršitev pravice do izjave (22. člena Ustave RS - v nadaljevanju URS). Navaja, da je pritožbeno sodišče samo prvič vrednotilo določene dokaze in je prvič v tej pravdi (na interni seji) sprejelo pravno stališče glede temelja tožničinega zahtevka iz naslova izdane bančne garancije, pri tem pa pravdnima strankama ni omogočilo, da bi se o tem izjavili. Pritožbeno sodišče je tudi prvič v tem postopku sprejelo stališče, da je uveljavljanje plačila celotne tožničine terjatve po navedeni podlagi samostojno do te mere, da ni pomembno, če je toženka iz naslova opravljenih elektroinštalacijskih del že plačala A. vse, še preden je prejela tožničin neposredni zahtevek. Samo je ugotavljalo dejstva o zahtevkih drugih podizvajalcev A. iz istega gradbenega projekta in pri tem omenilo le nekatere izmed njih. Izpodbijana sodba je zato sodba presenečenja. Pritožbeno sodišče je drugače od sodišča prve stopnje ocenilo listinske dokaze, saj je dejstvo nominacije videlo v priznanju dejstva, da tožnica do tega dne za svoja dela naj ne bi dobila nič poplačano, za kar bi morala biti toženka pri izvajanju nadaljnjih plačil še posebej skrbna. Samo dejstvo nominacije še ne pomeni obveznosti izvajanja neposrednih plačil oziroma posebne toženkine odgovornosti, da bodo vsi izvajalci dobili izvedena plačila. Pritožbeno sodišče je spremenilo ugotovljeno dejansko stanje brez glavne obravnave v nasprotju s 347. členom ZPP. Zmotna je presoja pritožbenega sodišča, da za utemeljitev toženkine odškodninske odgovornosti zadošča zgolj dejstvo, da bi lahko predvidela, da bo tožnici nastala škoda, če ne bo unovčena bančna garancija. Razlogi izpodbijane sodbe si medsebojno nasprotujejo (uveljavlja kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP), saj je pritožbeno sodišče očitalo toženki, da ni pravočasno zahtevala podaljšanja bančne garancije (ki je trajala do 31. 12. 2009), po drugi strani pa je ugotovilo, da je bilo že dne 13. 12. 2009 izdano uporabno dovoljenje in so bila 24. 12. 2009 dela izročena A. in toženki. Nepojasnjeno je ostalo tudi, kako naj bi toženka to storila glede na to, da je bil A. že v tako slabi finančni kondiciji. Nižji sodišči se nista opredelili do toženkinih trditev, da je morebitni neposredni tožničin zahtevek prenehal s tem, ko je podjemnik svoje terjatve do toženke cediral tretji osebi (uveljavlja kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in kršitev 22. člena URS). Tožničina terjatev do toženke niti ni nastala in toženka ni ravnala protipravno, ko je vsa nakazila, tudi tista po 3. 12. 2009 in 29. 1. 2010 izvedla na račun cesionarjev. Očitek o kršitvi načela vestnosti in poštenja v zvezi s tem je neutemeljen, saj toženka ni gospodarski subjekt in jo zavezuje zgolj skrbnost dobrega gospodarja. Tožnica ni dokazala, da je bila bančna garancija izdana in sodišče sploh ni ugotavljalo, pod kakšnimi pogoji bi toženka lahko bančno garancijo v dobro tretjih unovčila. Ni pogodbenega temelja, da bi toženka morala ravnati v dobro tistih, za katere je bila bančna garancija vzpostavljena. Tega tudi pritožbeno sodišče konkretno ni navedlo. Bančna garancija je veljala le do 31. 12. 2009 in je bila zapadlost neplačane terjatve do tega dne pogoj za unovčitev garancije, pred zapadlostjo pa ni bilo moč terjati plačila. Zato glede toženkine neunovčitve bančne garancije glede terjatev, ki so zapadle v plačilo po koncu veljavnosti bančne garancije, ne gre za nedopustno toženkino ravnanje. Dejansko stanje v izpodbijani sodbi je nepopolno ugotovljeno, saj pritožbeno sodišče ni ugotovilo, ali je toženka razpolagala z ustreznimi listinami in dokumenti, ki bi izkazovali, da ima toženka zapadlo terjatev do A.. Unovčitev bančne garancije brez konkretne podlage namreč ni dopustna (sklicuje se na odločbo Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 228/2018). Sodišči bi morali ugotoviti, katere so tiste tožničine terjatve do toženke, ki niso bile plačane, kdaj so bile potrjene in kdaj so zapadle v plačilo. Tožnica je končno situacijo, v kateri je obračunala tudi dodatna dela, izdala šele 14. 2. 2010, v plačilo pa je zapadla 17. 5. 2010. Izpodbijana sodba je neobrazložena (uveljavlja kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP). Pritožbeno sodišče ni sledilo napotkom Vrhovnega sodišča v odločbi II Ips 201/2018. Sodišče prve stopnje je nepravilno zaključilo, da so nezakonita toženkina plačila podjemniku in cesionarjem po 3. 12. 2009, ampak bi to lahko bila le tista, opravljena po 29. 1. 2010. Po 29. 1. 2010 pa A. oziroma njegovim faktorjem ni bilo nič več plačano, razen dodanih del, na katere pa se zahtevek z dne 28. 1. 2010 ni nanašal. Toženka je plačila za ta dela izvedla 17. 5. 2010 in 22. 6. 2010, preden je prejela tožničin zahtevek z dne 16. 5. 2010, o cesiji terjatve iz naslova dodatnih del pa je bila obveščena 22. 1. 2010, torej pred tožničinim neposrednim zahtevkom. Sklicuje se na odločbe Vrhovnega sodišča (II Ips 1/2016, III Ips 53/2016, III Ips 97/2016, III Ips 57/2018, II Ips 57/2018, II Ips 30/2017, II Ips 283/2014, II Ips 344/2017, II Ips 153/2014) in odločbe Ustavnega sodišča RS (Up-188/02, Up-688/05, Up-1802/08, Up-818/14, Up-305/15, Up-59/14, Up-590/14, Up-147/09, U-I-302/09, U-I-139/10, Up-1472/09, Up-748/10, Up-373/97, Up-1381/08).

10. Tožnica v odgovoru na revizijo navaja, da je bil namen bančne garancije poplačilo podizvajalcev, toženka pa je vedela oziroma bi morala vedeti, da faktor družbe, katerim je na podlagi cesij plačevala terjatve iz naslova elektroinštalacijskih del, ne bodo poplačale tožnice. Ni res, da je pritožbeno sodišče prvič zavzelo stališče, da je uveljavljanje plačila terjatve na odškodninski podlagi dopustno zaradi revidentkine opustitve unovčitve bančne garancije za dobro izvedbo del. To je zaključilo že sodišče prve stopnje, toženka pa je imela ves čas postopka možnost, da se o tem izjavi. Toženkine navedbe, s katerimi napada dokazno oceno listin, so neupoštevne (tretji odstavek 370. člena ZPP). Ne drži, da so bila izvedena dela v letu 2009 zaključena in da ni bilo potrebe po podaljšanju bančne garancije, saj je revidentka sama naročila izvedbo dodatnih del, ki so bila končana šele v letu 2010, že Vrhovno sodišče pa je v odločbi II Ips 201/2018 opozorilo, da niso upoštevne revizijske navedbe, s katerimi skuša toženka izpodbiti dejanske ugotovitve glede dodatnih del. Navedbe, da A. zaradi svojega finančnega stanja ni mogel pridobiti podaljšanja bančne garancije, so revizijska novota. Tožnica je že v tožbi in kasnejših vlogah neprerekano navajala, da je revidentka namesto A. po cesijah plačevala faktor družbam, C., d. o. o., pa je hčerinska družba E., d. d., ki je A. izdala bančno garancijo. Vrhovno sodišče se je že opredelilo, da neobstoj predpostavk za uveljavljanje neposrednega zahtevka podizvajalca do naročnika ne izključuje protipravnosti ravnanj kot podlage odškodniske odgovornosti naročnika, v kolikor je naročnik z izpolnitvijo svoje obveznosti izvajalcu in prevzemniku terjatve onemogočil, da bi podizvajalec lahko uveljavljal svoje upravičenje iz 5. člena Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (v nadaljevanju Uredba). Konkretno dejansko stanje je podobno kot v zadevah Vrhovnega sodišča III Ips 41/2013 in III Ips 53/2015. V zvezi s tem se sklicuje tudi na odločbe Vrhovnega sodiša II Ips 162/2018, III Ips 9/2015, III Ips 94/2016, III Ips 74/2015 in III Ips 82/2016. Dodaja še, da je toženka A. in faktor družbam avansno plačevala elektroinštalacijska dela, ki sploh še niso bila izvedena ter da se je toženka strinjala z direktnim plačevanjem podizvajalcev. Tudi ni res, da nižji sodišči nista ugotovili, katere se bile terjatve do A., ki niso bile plačane, kdaj so bile potrjene in kdaj so zapadle v plačilo.

**Presoja utemeljenosti revizije**

11. Revizija ni utemeljena.

12. Predmet presoje v obravnavani zadevi je utemeljenost tožničinega tožbenega zahtevka na odškodninski podlagi (zaradi neunovčitve bančne garancije za dobro izvedbo del oziroma opustitve zahteve za njeno podaljšanje). Nižji sodišči sta namreč tožničinemu tožbenemu zahtevku na tej podlagi ugodili (sodišče prve stopnje v delu za znesek 338.221,90 EUR, pritožbeno sodišče pa v celoti za znesek 835.635,52 EUR). Tožnica je uveljavljala12, da je toženka razpolagala z bančno garancijo izvajalca za dobro izvedbo del pogodbenih obveznosti z veljavnostjo do 31. 12. 2009, ki je izrecno krila tudi potrjene obveznosti podizvajalcev (torej tudi tožnice) iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti, toženka pa je, namesto da bi poravnala zapadle tožničine obveznosti in se sama v skrajnem primeru naknadno poplačala iz bančne garancije, ignorirala tožničine pozive na plačilo in tudi ni poskrbela za podaljšanje bančne garancije. Toženka je ugovarjala13, da podaljšanje bančne garancije ni storitev, ki bi jo lahko izpolnila toženka, ampak le izvajalec, ki pa je očitno že tedaj bil v takšnih finančnih težavah, da te obveznosti ni mogel izpolniti. Ugovarjala je tudi, da bi bančno garancijo lahko unovčila le, če bi izvajalec od svojih pogodbenih obveznosti odstopil oziroma jih dejansko ne bi izvajal v zadostni meri. Ker pa je izvajalec svoje pogodbene obveznosti izpolnjeval, toženka ni imela upravičenja za unovčitev te garancije.

13. Bančna garancije je urejena v XXXVIII. poglavju Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju ZOR), ki se na podlagi določila drugega odstavka 1061. člena OZ še vedno uporablja. Po prvem odstavku 1083. člena ZOR z bančno garancijo prevzema banka obveznost nasproti prejemniku garancije (upravičencu, v konkretnem primeru je to bila toženka), da mu bo poravnala obveznost, katere tretja oseba (v konkretnem primeru je to bil izvajalec) ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji. Garancija “brez ugovora” (toženka je po ugotovitvah nižjih sodišč posedovala nepreklicno in prezpogojno bančno garancijo s klavzulo “brez ugovora”) pa je urejena v prvem odstavku 1087. člena ZOR, po katerem banka **ne more uveljavljati proti upravičencu ugovorov**, ki jih naročitelj kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti, če bančna garancija vsebuje klavzulo »brez ugovora«, »na prvi poziv« ali besede z enakim pomenom. Po drugem odstavku 1087. člena ZOR je naročitelj dolžan plačati banki vsak znesek, ki ga je banka plačala na podlagi garancije, dane s klavzulo iz prejšnjega odstavka. Po tretjem odstavku 1087. člena ZOR pa upravičenec iz garancije **dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice**.

14. Glede na dejanske ugotovitve, da je toženka na podlagi 49. člena gradbene pogodbe, sklenjene med njo in izvajalcem, posedovala nepreklicno in prezpogojno bančno garancijo s klavzulo “brez ugovora” z veljavnostjo do 31. 12. 200914, ki je ni unovčila in od izvajalca tudi ni zahtevala, da zagotovi podaljšanje njene veljavnosti, je bistveno vprašanje v obravnavani zadevi, ali bi toženka morala unovčiti bančno garancijo pred njenim iztekom oziroma zahtevati od izvajalca, da jo podaljša. To pa je odvisno od vprašanja, ali je toženka takrat vedela oziroma bi morala vedeti, da tožnica za opravljeno delo nikoli ne bo poplačana, saj je bančna garancija, kot sta ugotovili nižji sodišči, izrecno krila tudi potrjene obveznosti podizvajalcev (torej tudi tožnice) iz podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti.

15. Že pritožbeno sodišče je toženki pravilno pojasnilo, da je bila sporna bančna garancija izdana na podlagi pogodbene zaveze izvajalca (49. člen gradbene pogodbe) kot posledice dolžnosti na podlagi Navodila o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Ur. l. RS, št. 43/2000), sprejetega na podlagi Zakona o javnih naročilih. Pri tem ni šlo le za ustreznost pogodbene ureditve razmerja med toženko in izvajalcem, ampak tudi za to, da je bila toženka dolžna ravnati v skladu s pogodbo in izdano bančno garancijo, in sicer v dobro tistih, zaradi katerih je bila vzpostavljena, med drugim tudi v dobro tožnice. Zavarovanje z bančno garancijo je v tem smislu varovalo tudi koristi tožnice kot podizvajalke. Namen te garancije je bil namreč tudi v tem, da se z njenim unovčenjem poplača podizvajalca, ki ni prejel plačila od glavnega izvajalca, neodvisno od tega, ali je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca poravnal ali ne. Poplačilo podizvajalca iz unovčene bančne garancije v ničemer ne bremeni naročnika, saj ne gre za njegova sredstva in s tem ne more priti do morebitnega dvojnega plačila za ista dela. Revizijske navedbe, da ni pogodbenega temelja, da bi toženka morala ravnati v dobro tistih, za katere je bila garancija vzpostavljena, so zato neutemeljene.

16. Vrhovno sodišče se strinja z zaključkom pritožbenega sodišča, da je toženka ravnala nedopustno, ker te bančne garancije ni unovčila oziroma ker ni pravočasno zahtevala od izvajalca, da uredi podaljšanje njene veljavnosti. Toženka je namreč vedela, da je bilo izvajalčevo finančno stanje v tistem obdobju slabo. Že izvajalčevo cediranje terjatev do toženke iz njegovih začasnih situacij je kazalo, da izvajalec nujno potrebuje takojšnja denarna sredstva in da obstaja realna možnost, da njegovi podizvajalci bodisi delno bodisi v celoti ne bodo prejeli plačila za svoja dela. Tožnica je tudi utemeljeno pričakovala, da bo toženka poskrbela, da bo prejela plačilo za opravljena dela, saj sta nižji sodišči ugotovili, da ji je toženka pred sklenitvijo pogodbe 14. 9. 200915 zagotavljala, da ji bo s toženkine strani zagotovljeno neposredno plačevanje njenih del v primeru, če tožnica sklene podizvajalsko pogodbo z izvajalcem. Tožnica je namreč dela na toženkinem objektu izvajala že pred 14. 9. 2009 (od februarja do avgusta 2009) kot podizvajalka izvajalčevega podizvajalca, ki tožnici ni plačal opravljenih del, zaradi česar je najavila ustavitev del. Toženkino zagotovilo je bilo razlog, da je tožnica z izvajalčevim podizvajalcem razvezala pogodbo in nadaljnja elektroinštalacijska dela izvajala kot podizvajalka izvajalca. Toženka je torej ob nominaciji 3. 9. 2009 vedela, da tožnica za opravljena elektroinštalacijska dela ni prejela še nobenega plačila, po ugotovitvah sodišča pa je sama do takrat že plačala izvajalcu in faktor družbam tudi ta dela, zajeta v VI., VII. in VIII. izvajalčevi začasni situaciji v skupni vrednosti 356.092,71 EUR. Ob prejemu tožničinega dopisa z dne 3. 12. 2009 (do takrat je toženka že plačala za elektroinštalacijska dela 670.699,99 EUR, do 7. 12. 2009 pa 705.090,51 EUR) je toženka tudi izvedela, da izvajalec tožnici ne plačuje izvedenih elektroinštalacijskih del po zapadlih začasnih situacijah16 in da je tožnica edina plačila za ta dela prejela zgolj od toženke (v skupni vrednosti 231.659,36 EUR). Glede na toženkino védenje o višini celotne vrednosti vseh tožničinih elektroinštalacijskih del (v dopisu z dne 3. 12. 2009 je bila ta opredeljena z zneskom “cca” 999.000,00 EUR, kar je nekaj manj od njihove končne vrednosti 1.038.921,89 EUR) in znesek dotedanjih toženkinih plačil tožnici kot edinih plačil za elektroinštalacijska dela je toženki moralo biti jasno, da obstaja visoka stopnja verjetnosti, da tožnica ne bo dobila plačila preostale vrednosti elektroinštalacijskih del od izvajalca17. Zaradi vsega navedenega bi toženka morala z izvajalčevo bančno garancijo za dobro izvedbo del ravnati še posebej skrbno, saj je bil smisel in namen izvajalčeve bančne garancije tudi v tem, da se zagotovi zavarovanje plačil podizvajalcev.

17. Glede na utemeljeno tožničino pričakovanje in toženkino zagotovilo, da bo prejela poplačilo za opravljeno delo (če ne od izvajalca pa od toženke), tožničin izrecni poziv toženki, naj zagotovi poplačilo izvedenih del (dopis z dne 3. 12. 2009) in glede na to, da je bila za toženko tožničina škoda v primeru neunovčenja bančne garancije povsem predvidljiva posledica, saj je morala vedeti, da bo tožnica za opravljena elektroinštalacijska dela ostala nepoplačana, je mogoče toženkino opustitev unovčenja oziroma nepodaljšanja bančne garancije šteti za nedopustno ravnanje. Nelogičen je toženkin nasprotni argument, da je ostalo nepojasnjeno, kako bi toženka glede na takratno slabo finančno stanje izvajalca od njega lahko zahtevala podaljšanje bančne garancije. Če bi toženka od izvajalca podaljšanje bančne garancije pravočasno zahtevala, izvajalec pa tega ne bi zagotovil, bi toženka še vedno lahko unovčila že izdano bančno garancijo.

18. Vrhovno sodišče še pojasnjuje, da je odškodninsko odgovornost naročnika del v razmerju do podizvajalca zaradi neunovčitve bančne garancije že obravnavalo (glej odločbe III Ips 82/2016, III Ips 9/2015, III Ips 53/2015, III Ips 74/2015, III Ips 94/2016-3). V navedenih zadevah je presodilo, da je odškodninska odgovornost zaradi neunovčenja bančne garancije podana. Obravnavana zadeva je s citiranimi v bistvenem primerljiva, se pa od njih v dejanskem pogledu razlikuje v tem, da so v citiranih zadevah podizvajalci izrecno pozivali naročnika na unovčenje bančne garancije, ta pa je to brez utemeljitve zavračal, čeprav je bil glavni izvajalec takrat že v stečaju. V obravnavani zadevi tožnica toženke sicer ni izrecno pozivala k unovčenju bančne garancije, prav tako izvajalec takrat še ni bil v stečaju (je bil pa že v resnih finančnih težavah), vendar pa to po presoji Vrhovnega sodišča še ne pomeni, da zato ni podlage za toženkino odškodninsko odgovornost. Bistveno je namreč, da je tožnica toženko, ki je vedela za izvajalčevo slabo finančno stanje, z dopisom (3. 12. 2009) obvestila, da izvajalec tožnici ni še nič plačal in jo pozvala k plačilu (toženka ji je pred sklenitvijo pogodbe z izvajalcem celo zagotavljala, da bo prejela plačila), toženka pa je že ob nominaciji (3. 9. 2009) vedela tudi, da tožnica za opravljena dela od izvajalca ni prejela še nobenega plačila, sama pa je do takrat že plačala izvajalcu in faktor družbam tudi večji znesek teh del, do prejema dopisa pa je za tožničina dela plačala že več kot polovico celotne vrednosti vseh tožničnih del (vedela pa je tudi, da je tožnica edino poplačilo (okoli 20%) dobila le od toženke). Ni bila dolžnost tožnice, da toženko opozoarja na njene možnosti, ki jih ima za izpolnitev svojih obveznosti oziroma zagotovitev poplačil podizvajalcev ter jo zato še izrecno pozove na unovčenje bančne garancije, ampak je bila toženkina dolžnost, da poskrbi za to in torej ravna v skladu s pogodbo in izdano bančno garancijo, ki je bila izdana tudi v zavarovanje tožničinega položaja. Odločilno je, da je toženka vedela (oziroma bi morala vedeti), da tožnica ne bo nikoli poplačana, če bančna garancija ne bo unovčena.

19. Pravilno je tudi stališče pritožbenega sodišča, da gre pri uveljavljanju toženkine odškodninske odgovornosti zaradi opustitve unovčenja bančne garancije oziroma njenega nepodaljšanja za samostojno pravno podlago tožbenega zahtevka. Sodišče prve stopnje je škodo nepravilno opredelilo v višini zneska, ki ga je toženka še dolgovala po 3. 12. 2009 (ta dan je sodišče prve stopnje štelo za dan postavitve tožničinega neposrednega zahtevka za plačilo). Neutemeljenost neposrednega zahtevka po 631. členu OZ namreč ne pomeni sama po sebi tudi neutemeljenosti zahtevkov po morebitnih drugih podlagah (tako tudi Vrhovno sodišče v odločbi II Ips 162/2018). Kot je že bilo pojasnjeno, je bil smisel bančne garancije tudi v tem, da bi se z njenim unovčenjem lahko poplačalo podizvajalce, ki niso prejeli plačila od glavnega izvajalca, in to neodvisno od tega, ali je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca poravnal ali ne. Še toliko bolj je taka garancija namenjena njihovemu poplačilu v primeru, ko je naročnik svoje obveznosti do glavnega izvajalca izpolnil (in zato podizvajalci nimajo več neposrednega zahtevka po 631. členu OZ), glavni izvajalec pa podizvajalcev ni poplačal. Zato je pritožbeno sodišče pravilno odločilo, da predstavlja tožničino škodo celotna razlika med vrednostjo vseh elektroinštalacijskiih del in zneskom, ki ga je tožnica prejela na račun izvedenih elektroinštalacijskih del, torej znesek v višini 807.262,53 EUR (1.083.921,89 EUR – 231.659,36 EUR). Skupaj s pripadajočimi pogodbenimi zamudnimi obrestmi pa predstavlja toženkin dolg znesek v višini 835.635,52 EUR, ki ga je skupaj toženka dolžna plačati tožnici z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje. Revidentka sicer zahtevku po višini v reviziji (in tudi ne v postopku pred nižjima sodiščema) ni ugovarjala.

20. Revidentka v reviziji navaja, da je bila zapadlost neplačane terjatve do 31. 12. 2009 (do takrat je veljala bančna garancija) pogoj za unovčitev garancije, pred zapadlostjo pa ni bilo moč terjati plačila, zato meni, da pri neunovčitvi bančne garancije glede tistih terjatev, ki so zapadle v plačilo po koncu veljavnosti bančne garancije, ne gre za nedopustno ravnanje. Glede na to, da so do tedaj že zapadle določene predhodne začasne situacije (o čemer je bila toženka tudi obveščena z dopisom z dne 3. 12. 2009), zaradi česar bi toženka morala unovčiti bančno garancijo, takšno “cepljenje” njenega ravnanja po presoji Vrhovnega sodišča ni na mestu, nenazadnje pa je bila tudi s kasnejšmi zapadlimi začasnimi situacijami toženka že lahko seznanjena, saj so bile začasne situacije izvajalca št. VII-XI (v katerih so bile vključene tožničine začasne situacije) izdane v letu 2009 (v 2010 sta bili izdani tako samo začasni situaciji izvajalca št. XII in XIII – v tej zadnji je bila vključena tožničina končna situacija), ob morebitnem uspešnem predlogu za podaljšanje bančne garancije pa bi bile seveda zajete tudi še dotlej nezapadle situacije.

21. Prav tako so neutemeljene revizijske navedbe o kršitvi po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in kršitvi pravice do izjave (22. člen URS) ter navedbe o sodbi presenečenja. Iz spisa je razvidno, da je tožnica že v prvi pripravljalni vlogi z dne 19. 9. 2012 (list. št. 57) kot podlago celotnega tožbenega zahtevka uveljavljala tudi neunovčenje bančne garancije za dobro izvedbo del oziroma opustitev zahteve za njeno podaljšanje. Toženka je v drugi pripravljalni vlogi z dne 6. 11. 2012 temu ugovarjala (list. št. 113). Procesno gradivo v postopku pred sodiščem prve stopnje je torej narekovalo presojo spora tudi na odškodninski pravni podlagi zaradi neunovčitve bančne garancije in sodišče prve stopnje je tudi presodilo, da toženkino ravnanje (neunovčenje bančne garancije oziroma opustitev zahteve za njeno podaljšanje) predstavlja nedopustno ravnanje. Toženka je torej bila z odločitvijo sodišča prve stopnje v tej zadevi seznanjena z vsemi možnimi pravnimi vidiki, s katerih lahko sodišče obravnava zadevo in ni res, da je šele pritožbeno sodišče prvič sprejelo pravno stališče glede temelja tožničinega zahtevka iz naslova izdane bančne garancije.

22. Pritožbeno sodišče je obrazložilo, da toženka med postopkom ni podala nobenih ugovorov v smeri, da bi moral biti iz bančne garancije poplačan še kdo drug od izvajalčevih podizvajalcev na toženkinem objektu. Zato se pritožbenemu sodišču s tem vprašanjem tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni bilo treba ukvarjati. Je pa pritožbeno sodišče zgolj dodatno pojasnilo, da je iz tožničinih trditev razvidno, da sta bila 3. 12. 2009 nepoplačana še dva podizvajalca in bi skupaj z vtoževano tožničino glavnico v tej pravdi znašale nepoplačane terjatve vseh treh podizvajalcev manj od zneska izvajalčeve bančne garancije za dobro izvedbo del18. V zvezi s tem podan revizijski očitek o sodbi presenečenja je glede na navedeno neutemeljen.

23. Ne drži toženkina trditev o kršitvi po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z očitkom pritožbenega sodišča, da toženka ni pravočasno zahtevala podaljšanja bančne garancije (ki je veljala do 31. 12. 2009), ki ga utemeljuje z izdanim uporabnim dovoljenjem dne 13. 12. 2009 in izročitvijo del izvajalcu in toženki dne 24. 12. 2009. Nižji sodišči sta namreč ugotovili, da je bila bančna garancija izdana ne samo za dobro izvedbo del, ampak tudi za kritje potrjenih obveznosti podizvajalcev, ki jh izvajalec svojim podizvajalcem ne bi poravnal ob zapadlosti.

24. Ker je Vrhovno sodišče v celoti pritrdilo stališču pritožbenega sodišča o utemeljenosti tožbenega zahtevka na odškodninski podlagi, se mu ni bilo treba ukvarjati z revizijskimi navedbam, ki se nanašajo na utemeljenost zahtevka na podlagi 631. člena OZ.

**Odločitev o reviziji**

25. Ker razlogi, zaradi katerih je bila vložena revizija, niso podani, je Vrhovno sodišče revizijo kot neutemeljeno zavrnilo (378. člen ZPP).

**Odločitev o stroških postopka**

26. Če sodišče zavrne pravno sredstvo, odloči tudi o stroških, ki so nastali med postopkom v zvezi z njim (prvi odstavek 165. člena ZPP). Ker toženka z revizijo ni uspela, do povrnitve revizijskih stroškov ni upravičena (prvi odstavek 154. člena ZPP), dolžna pa je tožnici (na isti pravni podlagi), ki je argumentirano odgovorila na revizijo, povrniti stroške revizijskega postopka v skupnem znesku 6.551,40 EUR skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki jih je revizijsko sodišče odmerilo v skladu z Zakonom o odvetniški tarifi (v nadaljevanju ZOdvT - Ur. l. RS, št. 67/2008, 35/09- ZodvC), ki ga je treba uporabiti glede na 20. člen prehodno določbo Odvetniške tarife (Ur. l. RS, št. 2/2015, 28/2018 in 22/2019), in sicer: nagrada za postopek z revizijo v znesku 5.350,00 EUR (tar. št. 3300 v zvezi z 12. členom ZOdvT) in izdatki v znesku 20,00 EUR (tar. št. 6002) in 22 % DDV v znesku 1181,40 EUR (tar. št. 6007). Toženka je dolžna plačati odmerjene stroške v petnajstdnevnem paricijskem roku, ki prične teči naslednji dan po vročitvi te sodbe (prvi, drugi in tretji odstavek 313. člena ZPP).

27. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, navedenem v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

1 O procesnih vprašanjih je Vrhovno sodišče odločilo na podlagi besedila zakona, ki je veljalo pred uveljavitvijo novele ZPP-E. Postopek, ki se je začel pred začetkom uporabe te novele, se pred sodiščem druge stopnje in pred Vrhovnim sodiščem nadaljuje po določbah noveliranega zakona le, če je odločba, s katero se postopek pred sodiščem prve stopnje konča, izdana po začetku uporabe tega zakona (tretji odstavek 125. člena ZPP-E). Novela je bila uveljavljena 14. 9. 2017, sodišče prve stopnje pa je v konkretnem primeru sodbo izdalo pred tem. 2 Toženka je Prvi finačni agenciji plačala dne 7. 12. 2009 znesek 180.000,00 EUR (plačilo je izvedla na podlagi Pogodbe o odstopu terjatev št. 3445 z dne 14. 10. 2009), dne 18. 5. 2010 znesek 170.224,24 EUR ter 22. 6. 2010 znesek 129.775,76 EUR (plačili je izvedla na podlagi Pogodbe o odstopu terjatev št. 155 z dne 21. 1. 2010). 3 Toženka je od 25. 2. 2009 do 4. 11. 2009 plačala izvajalcu začasne situacije od št. I. do X. 4 Toženka je tožnici preko asignacijskih pogodb delno plačala IX., X. in XI. izvajalčevo začasno situacijo (delno torej II. in III. tožničino začasno situacijo) v skupnem znesku 231.659,35 EUR, in sicer po naslednjih pogodbah: pogodba št. 627/09 z dne 14. 9. 2009 za znesek 100.000,00 EUR, pogodba št. 919/09 z dne 6. 11. 2009 za znesek 101.659,36 EUR in pogodba št. 1121/09 z dne 6. 12. 2009 za znesek 30.000,00 EUR (tožnici je znesek plačala 23. 12. 2009). 5 Tožničine začasne situacije št. I-V so zapadle v plačilo pred 1. 2. 2010, VI. začasna situacija je zapadla v plačilo 1. 2. 2010, končna stiuacija pa 17. 5. 2010. Izvajalčeve začasne situacije št. VII-X so v plačilo zapadle v času od 20. 7. 2009 do 4. 11. 2009, XI. začasna situacija (izdana 13. 8. 2009) je zapadla v plačilo 7. 12. 2009, XII. začasna situacija (izdana 17. 2. 2010) je zapadla 18. 5. 2010, XIIII. začasna situacija (s katero je izvajalec obračunal dodatna dela po tožničini končni situaciji) pa 22. 6. 2010. 6 Rok je bil sicer dogovorjen do primopredaje del, vendar do slednjega med toženko in izvajalcem nikoli ni prišlo, zato se šteje, da sta bila sprejem in izročitev del oziroma toženkinega objekta opravljena z dnem začetka njegove uporabe. 7 Tožnica je tožbeni zahtevek utemeljevala na več pravnih podlagah:Zakon o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-2) in Uredba, gradbena pogodba med toženko in izvajalcem v smislu pogodbe v korist tretjega (zaradi v pogodbi vsebovanega obstoja pooblastila za izvajanje neposrednih plačil podizvajalcem),neposredni zahtevek podizvajalca do naročnika (631. člen OZ), zatrjevan toženkin pristop k dolgu, neupravičena pridobitev (prvi odstavek 190. člena OZ) glede zahtevka v zvezi z dodatnimi deli,odškodninska odgovornost toženke. 8 Gre za terjatev v skupnem znesku 1.038.921,89 EUR (767.483,40 EUR po gradbeni pogodbi in 13.828,80 EUR ter 257.609,69 EUR za dodatna dela). 9 Tožnica je sicer podala več zahtevkov za neposredno plačilo po 631. členu OZ, in sicer 3. 12. 2009, 28. 1. 2010, 17. 3. 2010, 13. 4. 2010 in 16. 5. 2010. 10 Pritožbeno sodišče je v tem delu pravilno sledilo stališču Vrhovnega sodišča v sklepu II Ips 201/2018. 11 To vključuje tudi plačila v skupnem znesku 231.659,35 EUR, ki jih je toženka po asignacijskih pogodbah neposredno izvedla tožnici. 12 Natančneje glej tožničino prvo pripravljalno vlogo z dne 19. 9. 2012 (list. št. spisa 57). 13 Natančneje glej toženkino II. pripravljalno vlogo, vloženo 6. 11. 2012 (list. št. spisa 113). 14 Toženka z nasprotnimi revizijskimi trditvami, da tožnica ni dokazala, da je bila bančna garancija izdana in da sodišče ni ugotavljalo, pod kakšnimi pogoji bi toženka lahko bančno garancijo v dobro tretjih unovčila, izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, kar v revizijskem postopku ni dopustno (tretji odstavek 370. člena ZPP). 15 Takrat je tožnica sklenila pogodbo z izvajalcem kot njegova podizvajalka. 16 Kot sta ugotovili nižji sodišči, je izvajalec v letu 2009 potrdil in pripoznal začasne situacije (št. I-VI), ki jih je izdala tožnica (zadnjo 16. 12. 2009) ter izvedbo vseh tožničnih elektroinštalacijskih del (po osnovni pogodbi in obeh aneksih), tako tudi dodatna dela (25. 11. 2009) ter 24. 12. 2009 vsa elektroinštalacijska dela, hkrati z njim pa tudi toženka. Izvajalec je pripoznal tudi tožničino končno situacijo z dne 18. 2. 2010. Izvajalec je vsa elektroinštalacijska dela po tožničinih situacijah obračunal v svojih začasnih situacijah toženki (št. VIII-XIII), ki jih je tudi toženka potrdila. 17 Glede na zgoraj navedeno tudi ne drži revizijski očitek o neobrazloženosti izpodbijane sodbe pritožbenega sodišča. 18 Glej 20. točko obrazložitve sodbe pritožbenega sodišča.