Jedro

1. Tako je v citirani sodbi sicer na primeru drugega društva in druge izvršitvene oblike pojasnjeno, kdaj se bo opravljanje prevozov s strani društva, štelo kot gospodarska dejavnost, in sicer le tedaj, kadar bo šlo za storitev, ki se opravlja na trgu in s katero se konkurira drugim gospodarskim subjektom. V tem kontekstu je zato potrebno tudi razumeti obrazložitev izpodbijane sodbe, ko razlaga, da pri prodaji nepremičnin R.K. ni šlo za nastop na trgu nepremičnin s pridobitnim namenom oz. za tržno naravnanost. Nepremičninsko poslovanje se je izključno nanašalo na premoženje R.K. in pri tem ni nastopal na trgu v smislu, kot to izhaja iz navedenih sodb Vrhovnega sodišča. 2. Sodišče je v okviru objektivne identitete med obtožbo in sodbo po 354. čl. ZKP vezano na opis dejanja v obtožbi, kar pomeni, da presoja, ali so konkretni očitki v obtožbi utemeljeni ali ne. Če na primer ugotovi za obtoženca neugodnejše dejansko stanje, kot je zatrjevano v obtožbi, ga ne sme upoštevati, temveč mora razsoditi v okviru obtožbe, prav tako pa ni dolžno ugotavljati dejstev, ki se v obtožbi ne zatrjujejo.

Izrek

Pritožba okrožne državne tožilke se kot neutemeljena zavrne in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v K. je z izpodbijano sodbo obt. M.J. in B.B. na podlagi 358. čl. Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe v smeri storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja po 1. in 2. odst. 244. čl. KZ. Po 1. odst. 96. čl. ZKP je sklenilo, da bremenijo stroški kazenskega postopka iz 1. do 5. tč. 2. odst. 92. čl. ZKP, potrebni izdatki obtožencev ter potrebni izdatki in nagrada zagovornikov, proračun. Odločilo je še, da se R.K., s svojim premoženjskopravnim zahtevkom v višini 80.529,20 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13.5.1999, napoti na pravdo.

Zoper sodbo se pritožuje okrožna državna tožilka, ki uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 3. tč. 370. čl. ZKP. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da zoper oba obtoženca izreče obsodilno sodbo.

Na pritožbo državne tožilke sta odgovorila zagovornika obeh obtožencev in predlagala, da sodišče druge stopnje pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

Višja državna tožilka je v pisnem mnenju in na seji pritožbenega senata predlagala, da sodišče druge stopnje pritožbi državne tožilke ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, kot je v pritožbi predlagano.

Pritožba ni utemeljena.

Ni se moč strinjati z državno tožilko, ko navaja, da je sodišče prve stopnje dejansko stanje zmotno ugotovilo, ko je obtoženca oprostilo obtožbe. Nasprotno temu sodišče druge stopnje ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče po obširnem in skrbno izvedenem dokaznem postopku, odločilna dejstva pravilno ugotovilo, sprejete zaključke pa podrobno in prepričljivo obrazložilo tako, da jih sicer obširna pritožbena izvajanja niso mogla omajati. Kot je razvidno iz obrazložitve izpodbijane sodbe, je sodišče oba obtoženca oprostilo obtožbe, ker je ugotovilo, da ni podan zakonski znak predmetnega kaznivega dejanja, da naj bi R.K. pri prodaji nepremičnin izvajal gospodarsko dejavnost ter, da dalje ni bilo dokazano, da sta obtoženca izrabila svoja položaja na način in v obsegu, kot se jima je očitalo. Dokazni postopek namreč ni potrdil očitka, da sta se dogovorila, da bosta zamenjala parcele po ceni 284,00 SIT na kvadratni meter stavbnega zemljišča, vedoč pri tem, da je kvadratni meter takšnega zemljišča vreden najmanj 70 DEM oz. 6.500,00 SIT. Prav tako pa ni bilo dokazano, da sta hotela oškodovati R.K., oz. na drugi strani podjetju I. d.o.o. pridobiti premoženjsko korist. Skratka ugotovilo je, da obtožencema niso dokazani tako objektivni kot subjektivni znaki očitanega jima kaznivega dejanja.

Okrožna državna tožilka v pritožbi izpodbija vse navedene zaključke prvostopenjskega sodišča, in sicer najprej tistega, ki zadeva zakonski znak opravljanja gospodarske dejavnosti. Vztraja pri stališču, da je R.K. s tem, ko je v večjem obsegu prodajal nepremičnine, opravljal gospodarsko dejavnost v smislu 5. odst. 126. čl. KZ. Po navedeni določbi se kot gospodarska dejavnost med drugim šteje tudi promet blaga, ki je definiran v 4. čl. Zakona o davku na dodano vrednost kot prenos lastninske pravice na opredmetenih stvareh in da je šlo za dejavnost, po mnenju pritožnice dalje kaže tudi dejstvo, da je R.K s prodajo zemljišč nameraval financirati izgradnjo letovišča. Poleg tega opozarja na uredbo o uvedbi in uporabi standardne klasifikacije dejavnosti, ki kot gospodarsko dejavnost določa pod K/70.1, poslovanje z lastnimi nepremičninami. V 26. čl. Zakona o R.K. pa je izrecno navedeno, da lahko ta organizacija pridobiva sredstva za svojo dejavnost tudi s prodajo lastnega premoženja.

Z navedenimi pomisleki pa se pritožbeno sodišče ne strinja in se v celoti pridružuje razlogom izpodbijane sodbe. Sodišče prve stopnje je namreč stališče glede opravljanja gospodarske dejavnosti oprlo na sodbo Vrhovnega sodišča RS pod opr. št. I Ips 94/04 z dne 12.1.2006, ki obravnava prav vprašanje opravljanja gospodarske dejavnosti pri R.K. Iz navedene sodbe je moč razbrati, kar povzema že sodišče prve stopnje, da je predmetno kaznivo dejanje moč storiti tudi pri R.K., vendar mora biti gospodarska dejavnost konkretizirana v opisu dejanja. Čeprav je državna tožilka navedeno dejavnost v obtožbi konkretizirala kot prodajo nepremičnin, pa se pritožbeno sodišče strinja z izpodbijano sodbo, da prodaja nepremičnin v konkretnem primeru ne sodi v zakonski znak ukvarjanja z gospodarsko dejavnostjo. Nobenega dvoma sicer ni, da prodaja nepremičnin predstavlja izvršitveno obliko prometa blaga v smislu 1. alineje 5. odst. 126. čl. KZ, vendar pa je pri razlagi pojma prometa blaga potrebno upoštevati tudi celotno dikcijo člena, iz katerega je razvidno, da gre za promet blaga na trgu. Pri prometu blaga v smislu opravljanja gospodarske dejavnosti gre torej za njegovo tržno naravnanost, kot to navaja tudi komentar splošnega dela KZ avtorja dr. Ivana Beleta k čl. 126 (GV Založba, Ljubljana 2001) in enaka razlaga izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Ips 208/98 z dne 7.3.2002, na katero se navezuje prej navedena sodba Vrhovnega sodišča. Tako je v citirani sodbi sicer na primeru drugega društva in druge izvršitvene oblike pojasnjeno, kdaj se bo opravljanje prevozov s strni društva, štelo kot gospodarska dejavnost, in sicer le tedaj, kadar bo šlo za storitev, ki se opravlja na trgu in s katero se konkurira drugim gospodarskim subjektom. V tem kontekstu je zato potrebno tudi razumeti obrazložitev izpodbijane sodbe, ko razlaga, da pri prodaji nepremičnin R.K. ni šlo za nastop na trgu nepremičnin s pridobitnim namenom oz. za tržno naravnanost. Dejstvo torej je, da se R.K. ni ukvarjal s prodajo nepremičnin na trgu, temveč je razpolagal s svojim nepremičnim premoženjem tako, da ga je bodisi zamenjal za M. ali prodajal. Nepremičninsko poslovanje se je torej izključno nanašalo na premoženje R.K. in pri tem ni nastopal na trgu v smislu, kot to izhaja iz navedenih sodb Vrhovnega sodišča. Tudi dejstvo, na katerega pritožba opozarja češ, da je šlo za poslovanje večjega števila nepremičnin in da je R.K. s prodajo zemljišč nameraval financirati izgradnjo letovišča, navedenega zaključka ne more omajati. Zato se izkaže, da pritožbene navedbe v tem obsegu niso utemeljene.

Kar zadeva nadaljnji zakonski znak izrabitve položaja, je sodišče prve stopnje pri obt. B.B. ugotovilo, da slednji kot direktor podjetja I. ni izrabil položaja, saj je pogodbo podpisal v skladu s pooblastili, medtem ko direktor podjetja K. ni imel pooblastila za sklepanje pogodb med R.K. in I. in zato položaja ni mogel izrabiti. Glede obtoženega M.J. pa je ugotovilo, da izvršni odbor R.K. ni odločal o ceni, po kateri naj bodo prodane posamezne parcele in je tudi glede konkretne parc. št. bilo odločeno le, da se ta proda po tržni ceni. Presoja ustreznosti cene je zato bila prepuščena in zaupana obtožencu in njegovim svetovalcem v poslih prodaje nepremičnin.

Z državno tožilko se je potrebno vsaj na načelni ravni strinjati, da navedena obrazložitev sodišča ni povsem sprejemljiva. Res namreč je, da je obt. B. pri prodaji nepremičnin nastopal v dvojni vlogi, in sicer najprej kot direktor K., ki se je v pisni pogodbi zavezal, da bo posle pri pripravi in izvedbi postopka prodaje nepremičnin za R.K., izpeljal korektno, strokovno in v interesu R.K. Poleg tega pa je bil tudi direktor družbe I., ki je pri menjavi parcel nastopala kot pogodbeni partner R.K. oz. je obtoženec v tem delu zastopal tudi interese podjetja I. Glede na njegovo dvojno vlogo, pa se opis dejanja v obtožbi in konkreten očitek, da je obt. B. „pregovoril J...“ lahko razume tudi kot izraba položaja, ki ga je imel kot direktor K. pri izpeljavi postopkov prodaje nepremičnin za R.K. Enako so utemeljeni pomisleki tudi pri obt. M.J. Drži sicer, da izvršni odbor glavnega odbora R.K. ni odločal o ceni, po kateri naj se parc. zamenja, vendar na drugi strani drži, kot pritožba opozarja, da je izvršni odbor določil okvir, v katerem se mora gibati cena, in sicer je bil ta okvir določen kot realna tržna cena. Strinjati se je ob tem s sodiščem prve stopnje, da je bila ustreznost cene prepuščena obtožencu oz., da že iz tega razloga ni utemeljen očitek obtožencu, da je članom izvršnega odbora R.K. zamolčal, da je na parceli tudi stavbno zemljišče in da jo bo prodal po ceni 284,04 SIT za kvadratni meter. Pač pa ima pritožba prav, ko meni, da bi bilo neupoštevanje napotila izvršnega odbora o prodaji oz. zamenjavi po tržni ceni, moč opredeliti kot zlorabo položaja.

Ne glede na to, da so pritožbene navedbe vsaj, kot rečeno, na načelni ravni utemeljene, pa pravilnosti sodbenega zaključka, da obtožencema storitev kaznivega dejanja ni dokazana, ne morejo omajati. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno ugotovilo, da obtožbeni očitki glede izrabe položaja in o tem, da je bila cena stavbnega zemljišča na zamenjani parceli v očitnem nesorazmerju s tržno ceno, v izvedenih dokazih nimajo opore. Kolikor pritožnica temu zaključku obširno nasprotuje, je potrebno uvodoma pojasniti sledeče. Sodišče je v okviru objektivne identitete med obtožbo in sodbo po 354. čl. ZKP vezano na opis dejanja v obtožbi, kar pomeni, da presoja, ali so konkretni očitki v obtožbi utemeljeni ali ne. Če na primer ugotovi za obtoženca neugodnejše dejansko stanje, kot je zatrjevano v obtožbi, ga ne sme upoštevati, temveč mora razsoditi v okviru obtožbe, prav tako pa ni dolžno ugotavljati dejstev, ki se v obtožbi ne zatrjujejo. Slednje je potrebno poudariti zato, ker državna tožilka nekatere pritožbene očitke gradi prav na dejstvih, ki v opisu obtožbe nimajo podlage. Tako glede navedbe, da obtoženca nista pridobila cenitve zemljišča glede na namembnost in tržno ceno, spregleda, da v obtožbi izrecno navaja, da sta obtoženca vedela „da parcela zajema tudi 1290 m? stavbnega zemljišča, vrednega najmanj 70 DEM on 6.500,00 SIT po kvadratnem metru“. Če sta torej vedela za ceno, kot se v obtožbi navaja, potem je očitek glede cenitve povsem nepotreben, kot to utemeljeno ugotavljata tako sodišče prve stopnje, kot zagovornik obtoženega J. v odgovoru na pritožbo. Zato so tudi pritožbene navedbe o tem, da je bila parcela zamenjana po treh letih od pridobljene cenitve cenilcev B.K.P. in A.B. oz. po času, ko so se cene stavbnih zemljišč zelo zvišale, neupoštevne. Bistvo obtožbenega očitka, o katerem je moralo sodišče prve stopnje razsojati, je torej bilo le zatrjevano dejstvo, da sta obtoženca vedela, da je meter stavbnega zemljišča vreden najmanj 70 DEM oz. 6.500,00 SIT.

Naslednja nedoslednost obtožbe se po oceni pritožbenega sodišča kaže tudi v navedbi zneska pridobljene premoženjske koristi v višini 19.298.017,00 SIT. Ta vrednost, ki predstavlja razliko med tržno vrednostjo in tisto, za katero je bila ta parcela dejansko zamenjana, temelji na izračunu tržne vrednosti parc., cenilcev Ž.B., M.M.B. in M.U. Vendar pa obtožba, glede na njen opis, obtožencem vrednosti kmetijskega zemljišča in gozda ne očita kot prenizki, temveč izrecno navaja le stavbno zemljišče češ, da sta obtoženca pri menjavi parcel za ceno 284,04 SIT za kvadratni meter vedela za ceno stavbnega zemljišča v višini 70 DEM oz. 6.500,00 SIT na kvadratni meter. Da bi torej cena kmetijskega zemljišča in gozda zamenjane parcele bila prenizka oz., da v tem delu ni bila zamenjana po tržni ceni, obtožba ne navaja, kar pomeni, da se očitek dejanja izrabitve položaja nanaša le na stavbni del zamenjane parcele. Istočasno pa je iz takega opisa razbrati, da obtožba sprejema ceno 284,04 SIT za kvadratni meter kmetijskega zemljišča in gozda, zaradi česar bi se izračun premoženjske koristi lahko nanašal le na tisti del parcele, ki odpade na stavbno zemljišče. Poleg tega bi obtožba, kolikor že sama zatrjuje zamenjavo parcel, tudi pri tistih parcelah, ki jih je I. za zameno za parc., izročila R.K., morala upoštevati delež stavbnega zemljišča na parc. št. po enakih kriterijih, kot je to storila za stavbni del parcele št., se pravi, da bi morala upoštevati izračunano tržno vrednost na dan menjave. Res pa je, da se ti pomisleki, ki na prvi stopnji sicer niso bili izpostavljeni, nanašajo na izračun zatrjevane premoženjske koristi, ki sedaj, glede na izrek oprostilne sodbe, niti ni bistven. Pomembno je torej le ugotovitev, da se očitek izrabe položaja pri menjavi parcel, glede na opis dejanja v obtožbi, nanaša na tisti del parc., ki odpade na stavbno zemljišče in je zato le v tem obsegu potrebno presojati utemeljenost pritožbenih navedb.

Strinjati se je potrebno z dokazno oceno prvostopenjskega sodišča, da obtožencema ni dokazano, da sta se 1.7.1998 dogovorila za zamenjavo parcel po ceni 284,04 SIT na kvadratni meter, vedoč ob tem, kot že rečeno, da se na parc. št. nahaja tudi stavbno zemljišče vredno 70 DEM na kvadratni meter. Objektivne okoliščine, ki so privedle do zamenjave parcel in ki so v prvostopenjski sodbi zelo podrobno pojasnjene, niso sporne, kakor tudi ne dejstvo, da je podjetje I. dne 17.4.1998 kupila od R.K. parc. št., vse k.o. J. po ceni 284,04 SIT na kvadratni meter. Prav tako obtožba ne zatrjuje, da bi obtoženca pri tem poslu izrabila svoj položaj in kolikor državna tožilka v pritožbi navaja, da je bilo oglaševanje prodaje parcel na oglasni deski UE K. omejeno na zakonski minimum, pri čimer niso bila navedena stavbna zemljišča, kar je bilo očitno s strani obt. B. izvedeno zaradi zožanja kroga interesentov, take navedbe ne morejo biti upoštevne. Zagovornika obtožencev v odgovoru na pritožbo namreč pravilno opozarjata, da način oglaševanja v obtožbi ni bil zatrjevan v okviru očitane zlorabe položaja, niti obtožba ne zatrjuje, kot že rečeno, da nakup zgoraj navedenih treh parcel, ni bil pravilno izpeljan. S pritožbenimi navedbami zato državna tožilka dejansko navaja nova dejstva, ki pa tudi sama po sebi ne morejo omajati pravilnosti sodbe, saj pritožnica pove, da je bil zakonski minimum oglaševanja spoštovan. Glede tega, da v ponudbi ni bilo omenjeno, da se na kmetijskih zemljiščih nahaja tudi del stavbnega zemljišča, pa sta že zagovornika v odgovoru na pritožbo pravilno pojasnila, da tega ni bilo potrebno navesti.

Sodišče prve stopnje je na enajsti strani sodbe podrobno in prepričljivo pojasnilo razloge, iz katerih izhaja, da obtoženca 1.7.1998, ko naj bi se po navedbah obtožbe, dogovorila za zamenjavo parcel, še nista mogla vedeti, da so s strani I. kupljene parcele zajete v dve katastrski občini, zaradi česar je ostalo lastništvo sporno. Zaključek, da je prav ta okoliščina bila razlog za zamenjavo parcel, pritožnica izpodbija zgolj s posplošeno navedbo češ, da sodišče ni upoštevalo vseh razpoložljivih dokazov, in sicer dnevnika obtoženega J., kjer je pod 1.7.1998 datiran „sestanek na K. zaradi zamenjave zemljišča“. Tega zapisa po nadaljnjih navedbah pritožbe sodišče naj ne bi ocenjevalo oz. ga je bilo dolžno razčistiti, za katero zemljišče se zamenjava nanaša. Vendar pa takšno razlogovanje ni pravilno. Če tožilstvo zatrjuje, da se sestanek zaradi zamenjave zemljišča, ki v dnevniku ni bilo podrobno konkretizirano, nanaša prav na parcelo, ki je predmet obtožbe, potem je dokazno breme na njegovi strani, se pravi, da bi moralo ponuditi zanesljive dokaze v smeri trditve, da se zapis v dnevniku nanaša prav na sporno parcelo. Še sploh zato, ker je obt. J. na zadnji glavni obravnavi izrecno navajal, da se zapis v dnevniku nanaša na določitev in pripravo zemljišča ter dokumentacijo za izgradnjo novega objekta, skratka, da gre za drugo zemljišče in ne tisto, katero ima obtožba v mislih. Glede na to, da se je tedaj sodelovanje med R.K. in K. nanašalo na več postopkov v zvezi z nepremičninami R.K., takšnega zagovora obt. J., obtožba ne more ovreči. Še sploh zato, ker je obvestilo GURS prišlo šele kasneje, konkretno v mesecu novembru leta 1998 in sta obtoženca šele tedaj izvedela za sporno lastništvo parcel. Zato očitek, da sta se že pred tem, to je 1.7.1998 dogovorila za zamenjavo zemljišč, tudi po oceni sodišča druge stopnje ni dokazan.

Pritožnica dalje nima prav, ko navaja, da sodišče ni bilo vezano na 1.7.1998 kot datum sklenitve dogovora, saj je bilo kaznivo dejanje dokončano šele s podpisom menjalne pogodbe, kar pomeni, da sta se obtoženca lahko dogovorila tudi kasneje, vsekakor pa pred podpisom pogodbe. Čeprav slednje načeloma drži, pa obtožba, razen zapisa v dnevniku J. za dan 1.7.1998 ne ponuja nobenih drugih dokazov, ki bi kazali na morebitni kasnejši dogovor, vsaj do 3.12.1998, ko naj bi obt. J. na seji izvršilnega odbora zamolčal stavbna zemljišča. Na obstoj takšnega dogovora pa tudi ni moč z zanesljivostjo sklepati na podlagi zgolj posplošenega sklepanja v pritožbi češ, da je obt. B. že pred dejanjem računal na svoj delež na R.K. in je zato tudi registriral družbo I. s kmetijsko dejavnostjo. Ker niso obstajali nobeni zadržki, da bi I. kupila kmetijsko zemljišče, v pritožbi zatrjevana okoliščina ne more biti sporna.

Kar zadeva zatrjevano premoženjsko korist oz. škodo, ki naj bi nastala z menjavo parc. št., se sodišče druge stopnje v celoti strinja z zaključkom prvostopenjskega sodišča, da pri izračunu cene stavbnega zemljišča ni podano očitno nesorazmerje med prodano in tržno ceno. Razlogi prvostopenjske sodbe so namreč tudi glede te okoliščine podrobni in prepričljivi tako, da jim ni potrebno kaj bistveno novega dodati. Res sicer je, da je celotna parcela v kvadraturi 13692 m? bila zamenjana po ceni 284,04 SIT za kvadratni meter, vendar pa je glede na opis obtožbe, kot je bilo to že zgoraj pojasnjeno, sporen le tisti del zemljišča, ki se nanaša na stavbno zemljišče. Kot je bilo v postopku ugotovljeno pa je bila površina tega 1100 in ne 1290 m?, kot se zatrjuje v obtožbi. Sodišče prve stopnje je samo izračunalo ceno, po kateri je bil zamenjan stavbni del zemljišča in tega izračuna oz. cene v višini 20,5 DEM na kvadratni meter, pritožba ne izpodbija, temveč navaja, da takšnega izračuna cene, ki odpade na stavbno zemljišče, obtoženca prvotno nista navajala oz. ga je obt. J. izrecno zavrnil. Vendar pa ti očitki niso utemeljeni, saj je za tožilstvo sporna le cena stavbnega zemljišča, ki notorno ni bila enaka ceni kmetijskega zemljišča in zato ni videti nobenih razumnih razlogov, ki bi zavračali zagovor obt. B., da je bila cena stavbnega dela zemljišča višja od kmetijskega. Izračunana cena je torej znašala 20,5 DEM, vendar je ob tem potrebno upoštevati zelo pomembne in večkrat izražene okoliščine v izpodbijani sodbi, in sicer, da tisti del, ki je segal na stavbno zemljišče še ni bil prostorsko definiran, ni bil zajet z zazidalnimi načrti, poleg tega ni bil komunalno opremljen, temveč je po navedbah cenilke B.K.P. šlo zgolj za podatek v urbanistični informaciji, da je na parceli predvideno stavbno zemljišče. Na podlagi tega podatka bi bilo moč napraviti le približen izračun cene takega zemljišča, seveda z omejitvami kot so podrobneje pojasnjene na osemnajsti strani izpodbijane sodbe. Spričo teh dejstev državna tožilka tudi v pritožbi ne more uspeti, ko se sklicuje na zapis v J. dnevniku z dne 6.1.1998 češ, da se je notar Š. zanimal za stavbno zemljišče po ceni 70 DEM na kvadratni meter in da sta torej obtoženca vedela, da znaša cena stavbnega zemljišča najmanj 70 DEM oz., da jima je ta podatek služil za oporo pri ugotavljanju, kolikšno ceno bi lahko parcela dosegla na trgu. Dejstvo je, da takšna primerjava ni možna, saj je pri zemljišču, za katero se je zanimal notar, šlo za parcelo, ki je po navedbah obt. B. bila na elitni lokaciji in na območju, kjer je bil narejen zazidalni načrt, parcela pa je bila tudi komunalno opremljena z razliko od obravnavane parcele, ki je vsebovala zgolj podatek, da je na parceli predvideno stavbno zemljišče. Sodišče prve stopnje je v tretjem odstavku na sedemnajsti strani tudi pojasnilo predpise, iz katerih izhaja, da je opredelitev stavbnih parcel na območjih, za katere niso izdelani prostorski izvedbeni načrti, mogoča šele po pridobitvi lokacijske dokumentacije. Poleg tega je pri presoji primernosti cene dalje upoštevalo stroške, ki jih je imela I. preden je dalje prodala stavbni del parcele (čiščenje, lokacijska in urbanistična dokumentacija), kar torej le še potrjuje zaključek, da zemljišče, na katerem je bilo predvideno stavbno zemljišče, ni bilo moč niti približno enačiti s stavbnim zemljiščem, kasneje nastalih gradbenih parcel. Dejstvo je, da sta obtoženca prav zaradi predvidenega stavbnega zemljišča že v ponudbi za prodajo, ki je bila objavljena na oglasni deski pri UE K., postavila višjo ceno, kot je bila izklicna in kolikor se upoštevajo še dodatni stroški za pridobitev dokumentacije ter da je cenilka K.P. nekatere druge gradbene parcele v letu 1996 ocenila na 47 DEM za kvadratni meter, tako tudi po oceni pritožbenega sodišča ne more držati očitek v obtožbi, da sta obtoženca vedela za ceno 70 DEM za kvadratni meter.

Navedenega zaključka tudi nadaljnja pritožbena izvajanja češ, da sta obtoženca vedela, da se bo na zemljišču gradilo in da ni bilo nobenih ovir, da parcela ne bi postala zazidljiva oz. gradbena, ne morejo omajati. Kot je bilo pravilno pojasnjeno že v izpodbijani sodbi, naloga sodišča ni bila, da ugotovi, kolikšna je bila dejansko tržna vrednost nepremičnine, temveč, da glede na obtožbene očitke presodi kaj sta obtoženca imela v zavesti glede vrednosti nepremičnine v času menjave parcel in ali sta se za ceno dogovorila z namenom oškodovanja R.K. oz. pridobitve premoženjske koristi I. Dejstvo je, da sta obtoženca imela cenitev nepremičnine s strani cenilcev A.B. in B.K.P. in da sta izklicno ceno zvišala prav zaradi predvidenega stavbnega zemljišča, ter da ta cena, upoštevajoč vse dodatne stroške za pripravo dokumentacije za stavbno zemljišče ni bila v očitnem nesorazmerju s ceno drugih stavbnih zemljišč. Zgolj dejstvo, da je bila dogovorjena cena za stavbni del zemljišča nižja, pa samo zase še ne zadošča za zanesljivost sklepa o zlorabi položaja, še sploh, ker niso podane druge okoliščine, ki bi tak naklep obtožencev potrjevale. Kot prvo je namreč ostal nedokazan očitek, da je bil dogovor o menjavi parcel del tako imenovanega „kriminalnega načrta“ obtožencev, saj, kot je bilo pojasnjeno, je do menjave prišlo le zaradi naknadno ugotovljenega lastniškega stanja. Dejstvo dalje je, da je pri vseh parcelah, tako tistih, katere je I. prvotno kupila od R.K., kot tisti, ki je bila predmet zamenjave, bil postopek izpeljan v skladu s predpisi, ki veljajo za kmetijska zemljišča, in sicer, da so bile na oglasni deski UE K. objavljene ponudbe za prodajo in je možnost nakupa torej bila dana tudi drugim interesentom, zaradi česar nakup parcel s strani I. ni nezakonit oz. tudi s strani tožilstva ni sporen. Dalje ne gre prezreti, ko to utemeljeno opozarja sodišče prve stopnje, da sta bili obe pogodbi med R.K. in I., tako prodajna kot menjalna, odobreni s strani UE K. in končno, da tudi pri DURS ni bilo pomislekov o primernosti cen v pogodbi, kot je to pojasnila priča V.V. Na podlagi tako ugotovljenih okoliščin se izkaže, da je prvostopenjsko sodišče povsem pravilno zaključilo, da obtožencema tudi subjektivni element kaznivega dejanja ni dokazan. Zato ostale pritožbene navedbe, ki se sklicujejo na cenitev Ž.B. in kolikor polemizirajo z ugotovitvijo sodišča, da je ta cenilec uporabljal drugačen pristop za izračun vrednosti parcel, ne morejo privesti do drugačnih zaključkov, kot jih je sodišče prve stopnje sprejelo. Ker pri tem tudi ni zagrešilo kršitev, na katere mora sodišče druge stopnje v smislu 1. odst. 383. čl. ZKP paziti po uradni dolžnosti, je torej glede na vse povedano sodišče druge stopnje pritožbo okrožne državne tožilke na podlagi 391. čl. ZKP, zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Izrek o stroških pritožbenega dela kazenskega postopka v smislu 2. odst. 98. čl. ZKP, kot nepotreben odpade.