Jedro

Prvo vprašanje na katerega je moralo odgovoriti Vrhovno sodišče je, ali je bil predlog za izločitev predsednika razpravljajočega senata pravočasen. Glede na to, da je sodišče tik pred koncem glavne obravnave prebralo oba sklepa, pri katerih je kot predsednik ali član senata sodeloval predsednik razpravljajočega senata, obramba pa je sklepa dobila na vpogled šele po zaključku naroka, je Vrhovno sodišče presodilo, da je predlog za izločitev sodnika, ki ga je obramba uveljavljala še istega dne priporočeno na pošti, predvsem pa v pritožbi, pravočasen.

Drugo vprašanje na katerega je moralo odgovoriti Vrhovno sodišče je, ali je razlog za izločitev predsednika senata utemeljen, oziroma ali je bila obsojencu zagotovljena pravica do nepristranskega sojenja.

V konkretni kazenski zadevi je torej sodnik sodeloval pri izdaji odločb, s katerimi se nedvomno posega v pravice oziroma v pravni položaj preiskovanca. Sodnik se je opredelil do konkretnih vprašanj v istem postopku in sicer najprej v fazi predkazenskega postopka, za tem pa še v fazi sojenja pred sodiščem prve stopnje. Gre za situacijo, ki vzbuja dvom v sodnikovo nepristranskost oziroma je podana kršitev 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP.

Izrek

Zahtevi za varstvo zakonitosti se ugodi, izpodbijani pravnomočni sodbi se razveljavita in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Obrazložitev

A. 1. Z uvodoma navedeno sodbo Okrožnega sodišča v Celju je bil M. P. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po tretjem v zvezi s prvim odstavkom 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po tretjem odstavku tega člena mu je bila izrečena kazen šest let zapora in 200 dnevnih zneskov denarne kazni, to je 4.000,00 EUR, ki jo je obsojenec dolžan plačati v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe. Zatem je sodišče po prvem odstavku 56. člena KZ-1 v izrečeno kazen obsojencu vštelo še čas, prebit v pridržanju in pripor v tej zadevi od dne 14. 10. 2013 od 21.30 ure dalje. Po petem odstavku 186. člena KZ-1 mu je odvzelo Mercedes Benz E 320, letnik 2001 ter mu po določbah 74. in 75. KZ-1 naložilo v plačilo 10.000,00 EUR, kar ustreza s kaznivim dejanjem pridobljeni premoženjski koristi. Višje sodišče v Celju je pritožbo obsojenčeve zagovornice zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta obsojencu naložili tudi plačilo stroškov kazenskega postopka.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je vložila obsojenčeva zagovornica zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navaja uvodoma zaradi bistvenih kršitev določb Zakona o kazenskem postopku in napačne uporabe materialnega prava. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe.

3. Vrhovni državni tožilec svetnik mag. Andrej Ferlinc v odgovoru na zahtevo, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Vlagateljica namreč v zahtevi za varstvo zakonitosti ponovno problematizira okoliščino, da ni bilo ugodeno njenemu predlogu za izločitev okrožnega sodnika, predsednika senata sodišča prve stopnje, kar pa je utemeljeno zavrnilo pritožbeno sodišče in utemeljilo, zakaj bi bila izločitev sodnika neutemeljena. Obširnim razlogom sodbe sodišča prve stopnje, ki se nanašajo na prikrite preiskovalne ukrepe pa ni kaj dodati, pač pa nasprotovanje tem razlogom predstavlja kvečjemu uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Ne drži tudi očitek, da vloga obsojenega M. P. ni taka, da bi mu lahko očitali, da je sodeloval v okviru hudodelske združbe, saj sta se obe sodišči o tem natančno opredelili. Pavšalen pa je tudi očitek, da obsojencu ni bila zagotovljena možnost obrambe, ker je predlagal neposredno izvedbo vseh dokazov na glavni obravnavi, vendar pa naj bi bili izvedeni le nekateri. Neutemeljene navedbe v zahtevi, da je bil obdolženec le izzvan h kriminalni dejavnosti, pa tako kot večina očitkov predstavljajo zgolj nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem.

4. V izjavi na odgovor vrhovnega državnega tožilca zagovornica vztraja na navedbah v zahtevi, pri čemer še podrobneje pojasnjuje, zakaj meni, da so bili prikriti preiskovalni ukrepi nezakoniti in da je bila kriminalna dejavnost obsojenega M. P. izzvana s strani tajnega policijskega delavca.

B.

5. Bistveni očitek, ki ga uveljavlja obsojenčeva zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti je očitek kršitve 5. in 6. točke prvega odstavka in 2. točke drugega odstavka 39. člena ZKP, ker je na obravnavi sodeloval sodnik, ki bi moral biti izločen. Zagovornica poudarja, da je obramba vložila predlog za izločitev okrožnega sodnika, predsednika senata sodišča prve stopnje takoj, ko je izvedela za razlog, vendar pa je bil predlog za izločitev zavrnjen oziroma zavržen. Po prepričanju zagovornice so namreč podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o sodnikovi nepristranskosti, saj je bil sodnik – predsednik razpravljajočega senata v enem primeru član senata, v drugem pa predsednik senata v zadevi odločanja utemeljenosti in zakonitosti izvajanja prikritih ukrepov v predkazenskem postopku. Seznanil se je tudi z dokazi, ki se morajo po določbah ZKP izločiti iz spisa, pri čemer je vsebina dokazov očitno takšna, da vpliva na njegovo odločitev. Sodnikova pristranskost se je kazala tudi v tem, da je kljub temu, da je obdolženec v zvezi z ugotovljenimi dejstvi postavljal številne dokazne predloge v zvezi z očitkom, ki se nanaša na dogodek z dne 12. 4. 2013, so bili ti dokazni predlogi v glavnem zavrnjeni, nasprotno pa je bilo ugodeno dokaznemu predlogu okrožnega državnega tožilca, ki ga je sodišče celo pozvalo in to po zaključni besedi k predložitvi listin, ki jih dotlej še ni bilo v spisu, to je sklepov naslovnega sodišča I Ks 22497/2013 z dne 15. 5. 2013 in I Ks 43433/2013 z dne 16. 9. 2013, s čimer naj bi se dokazala zakonitost izvajanja prikritih ukrepov, pri čemer je obsojenec zakonitosti teh ukrepov utemeljeno oporekal. Oporekal je verodostojnosti dokazov, in sicer verodostojnosti poročil tajnega policijskega delavca, ker so ta v nasprotju z videoposnetki, pri čemer izpodbijana sodba v pristnost videoposnetkov ne dvomi oziroma so bili po mnenju senata smatrani kot pristni, enako tudi fotografije. Razlog, ki utemeljuje zahtevo za izločitev sodnika pa po prepričanju obrambe izhaja tudi iz dejstva, da je brezuspešno predlagala pritegnitev številnih izvedencev ter izvedbo številnih drugih dokazov, s katerimi bi se potrdilo dejstvo o nedolžnosti obsojenca, vsi dokazni predlogi pa so bili zavrnjeni. Predlog za izločitev sodnika je obramba podala tudi pravočasno oziroma takoj, ko je za razlog izločitve izvedela.

6. Procesno relevantna dejstva v zvezi z uveljavljano kršitvijo so naslednja: – Sodišče prve stopnje je dne 7. 10. 2015 zaključilo dokazni postopek, državni tožilec je podal svoj zaključni govor, ob 10.50 uri pa se je obravnava prekinila, ker je predsednik senata pozval državnega tožilca, da glede na to, ker je v zaključni besedi omenjal preizkus izvajanja ukrepov preko zunajobravnavnega senata, naj predloži sklepe sodišč v zvezi z izvajanjem teh ukrepov, ker se sklepi v spisu ne nahajajo. Šlo je za ukrepe tajnega opazovanja po 149.a členu in navideznega odkupa po 155.a členu ZKP.

- Obravnava se je nadaljevala ob 12.47 uri, državni tožilec pa je oba obravnavana sklepa in sicer sklep Okrožnega sodišča v Celju I Ks 43433/2013 in I Ks 22497/2017 predložil sodišču. Šlo je za odločbe, s katerima se je ugotavljala zakonitost in utemeljenost izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov.

- Sodišče je sprejelo sklep, da se glavna obravnava vrne v fazo dokaznega postopka.

- Predsednik senata je prebral oba sklepa.

- Ker stranki nista imeli več dokaznih predlogov se je dokazovanje zaključilo.

- Dne 9. 10. 2015 je Okrožno sodišče v Celju prejelo predlog zagovornice za izločitev predsednika senata (predlog je bil oddan priporočeno po pošti dne 7. 10. 2015. - V predlogu je obsojenčeva zagovornica poudarila, da je pri predsedniku senata podan izločitveni razlog po 5. in 6. točki 39. člena prvega odstavka in 2. točki 39. člena drugega odstavka ZKP, ker je bil razpravljajoči sodnik bodisi član ali pa predsednik senata v zadevi odločanja o utemeljenosti in zakonitosti izvajanja prikritih ukrepov. Navedena sklepa nista bila vsebovana med listinami kazenskega spisa in ju je v dokazne namene predložilo državno tožilstvo šele po svojem zaključnem govoru. Tako je obdolženec za okoliščine izvedel šele po zaključku naroka z dne 7. 10. 2015, pri čemer za razlog ni vedel prej in mu tudi ni mogel biti znan.

- Na pristranskost sodnika pa po prepričanju zagovornice, kot nadalje uveljavlja v zahtevi za izločitev kažejo tudi izrazita pristranskost sodnika, saj so bili vsi dokazni predlogi obrambe zavrnjeni, čeprav je ta predlagala ugotavljanje pristnosti oziroma nepristnosti videoposnetkov še posebej glede na razhajanja med vsebino posnetkov in vsebino poročil tajnega policijskega delavca. S takšnim ravnanjem pa je sodišče kršilo tudi 23. člen Ustave.

- V izjavi na zahtevano odločitev je predsednik senata podal izjavo, v kateri ocenjuje, da obramba izločitve sodnika ni zahtevala pravočasno, saj bi morala to storiti najkasneje do konca glavne obravnave. Zato je dne 15. 10. 2015 izdal sklep, da se predlog zagovornice kot nedovoljen zavrže. Glavna obravnava v tej kazenski zadevi se je namreč zaključila dne 7. 10. 2015 ob 14.00 uri. Tako je bil predlog zagovornice za izločitev podan po koncu glavne obravnave (priporočeno na pošto 7. 10. 2015 ob 22.18 uri).

- Sodba je bila razglašena 9. 10. 2015 ob 9.00 uri.

7. Na podobne očitke v pritožbi, kot jih uveljavlja zagovornica v zahtevi za varstvo zakonitosti je pritožbeno sodišče odgovorilo v točki 8: „v skladu z določbo drugega odstavka 41. člena ZKP mora stranka zahtevati izločitev sodnika ali sodnika porotnika takoj, ko izve za razlog izločitve, vendar najpozneje do konca glavne obravnave. Citirana sklepa zunajobravnavnega senata je okrožni državni tožilec v kazenski spis vložil med besedo strank 7. 10. 2015, nakar je predsednik senata znova odprl dokazni postopek in prebral oba sklepa (hrbtna stran na list. št. 3962). Nato je predsednik senata vprašal stranke po novih dokaznih predlogih in okrožni državni tožilec, zagovornica ter obtoženec so izjavili, da jih nimajo, nakar se je dokazovanje zaključilo in postopek je znova prešel v fazo besede strank. Glavna obravnava je bila 7. 10. 2015 končana ob 14.00 uri (hrbtna strank, list. št. 39649) predlog za izločitev predsednika senata okrožnega sodnika svetnika A. A. (list. št. 3975) je zagovornica oddala priporočeno na pošto 7. 10. 2015 ob 22.18 uri, kot je razvidno na priloženi ovojnici. Vložila ga je torej že po skrajnem roku, ki se je iztekel ob koncu glavne obravnave. Zato je sodišče prve stopnje pravilno postopalo v skladu z določbo petega odstavka 42. člena ZKP, ki predpisuje, da se zahteva za izločitev v celoti ali deloma zavrže, če je stranka ravnala v nasprotju z določbo drugega do petega odstavka 41. člena ZKP“. Za tem pa je pritožbeno sodišče nadaljevalo: „tudi če bi bila zahteva za izločitev sodnika pravočasna, pa ne bi bila utemeljena, saj sodelovanje v senatu, ki odloča o zakonitosti in utemeljenosti izvajanja prikritih ukrepov po dvanajstem odstavku 149.a člena ZKP, oziroma sedmem odstavku 155.a člena ZKP, ni razlog, ki bi sam po sebi imel za posledico izločitev sodnika, ki je pri odločanju sodeloval. Takšen razlog bi utegnil biti podan le v primeru, če bi se sodnik pri tedanjem odločanju seznanil z dokazom, ki se mora po določbah ZKP izločiti iz spisov (83. člen ZKP), ter bi bila vsebina dokaza takšna, da bi lahko vplivala na njegovo odločitev (2. točka drugega odstavka 39. člena ZKP). Iz spisovnega gradiva ni razvidno, da bi se sodnik pri odločanju o zakonitosti in utemeljenosti izvajanja prikritih preiskovalnih ukrepov tajnega opazovanja, tajnega delovanja in navideznega odkupa 15. 5. 2013 in 16. 9. 2013 seznanil z dokazi, na katere se sodna odločba ne sme opirati, niti pritožnica v tem pogledu pritožbe ni konkretizirala“.

C.

8. Pravico do nepristranskega sojenja zagotavlja prvi odstavek 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustave) ter 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP). Ustava v prvem odstavku 23. člena določa, da ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Pravica do nepristranskega sojenja je v ZKP urejena na različnih mestih. Eden od procesnih institutov, ki služi zagotavljanju pravice obdolženca do nepristranskega sojenja, je institut izločitve sodnika. V kazenskem postopku obdolžencu ni zagotovljeno pošteno sojenje, če v njem odloča sodnik, ki ni nepristranski1. Razloge, zaradi katerih sodnik ne more sodelovati pri odločanju v konkretnem primeru je mogoče razvrstiti v naslednje skupine: izključitveni razlogi iz 1. do 5. točke 39. člena ZKP (iudex inhabilis), ki jih zakon našteva taksativno in odklonitveni razlog (iudex suspectus) iz 6. točke 39. člena ZKP. Slednji v zakonu niso taksativno našteti, ampak so opredeljeni z generalno klavzulo, to je, če so podane okoliščine, ki vzbujajo dvom o sodnikovi nepristranskosti. V drugem odstavku navedenega člena pa so navedeni poleg izključitvenih še relativno izključitveni razlogi (2. točka drugega odstavka 39. člena ZKP).

9. Pravica stranke predlagati izločitev sodnika ni časovno neomejena. ZKP določa roke, v katerih mora stranka predlagati izločitev sodnika,2 vendar navedeno ne pomeni, da je s tem način zagotavljanja pravice do nepristranskega sojenja v kazenskem postopku že v celoti izčrpan. Vse zakonske določbe je treba razlagati ustavnoskladno, tudi z vidika že navedene človekove pravice3. Zakon je torej treba razlagati tako, da bo posamezniku jamčil pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih oziroma o obtožbah proti njemu v sodnem postopku odloča nepristranski sodnik. Zlorabo take pravice v postopku pa preprečuje zakonski pogoj, da morajo stranke zahtevati izločitev takoj, ko izvedo za okoliščine.4 Zato tudi določbe drugega odstavka 41. člena ZKP, po kateri sme stranka zahtevati izločitev sodnika iz 6. točke prvega odstavka ali iz 2. točke drugega odstavka 39. člena tega zakona do konca obravnave le, če je razlog izločitve nastal po začetku glavne obravnave, če je bil podan že prej pa le, če stranki ni bil in tudi ni mogel biti znan, ni mogoče razumeti tako, da stranka izločitve iz teh razlogov ne bi mogla zahtevati kasneje, šele v pritožbi, če bi za razlog izvedela šele tedaj. Takšno stališče je Vrhovno sodišče sprejelo že v sodbi I Ips 2985/2015 z dne 22. 2. 2018 (razlog za izločitev se je nanašal sicer na sodnico pritožbenega sodišča, njeno izločitev pa je obramba zahtevala šele v zahtevi za varstvo zakonitosti) ter v odločbi I Ips 21931/2014 v zvezi z odločbo Ustavnega sodišča Up-988/2015 z dne 12. 4. 2018 (razlog za izločitev se je nanašal na sodnika posameznika, izločitev pa je obramba predlagala šele v pritožbi, čeprav je zanj vedela že ves čas postopka, šele v zahtevi za varstvo zakonitosti pa je pojasnila, zakaj izločitve sodnika ni predlagala do konca glavne obravnave). Pri uveljavljanju ustavnih pravic namreč stranka ne more biti prekludirana, če je za okoliščine, ki se nanašajo na morebitno nepristranskost sodišča ali posameznega sodnika, ki mu je sodil, izvedela šele po tem, ko je prejela sodbo.

10. V konkretni kazenski zadevi navedeno velja še toliko bolj, ker obramba poleg kršitve 6. točke prvega odstavka uveljavlja kršitev 5. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, to kršitev pa je mogoče v pritožbi prvič uveljavljati tudi po izrecni določbi 384. člena ZKP. Opozarja namreč na dejstvo, da je sodnik, ki je sodil v obravnavani zadevi sodeloval tudi pri izdaji odločbe, s katero je bilo odločeno o utemeljenosti in zakonitosti izvajanja prikritih ukrepov, zakonitost in pravilnost izvajanja teh ukrepov, pa je obramba izpodbijala v postopku pred sodiščem prve stopnje, vendar so bili njeni očitki zavrnjeni kot neutemeljeni (razlogi sodbe sodišča prve stopnje od točke 5 do točke 23), ter zatem s pritožbo in z zahtevo za varstvo zakonitosti. Torej je isti sodnik, ki je ocenjeval zakonitost in utemeljenost prikritih preiskovalnih ukrepov v predkazenskem postopku ocenjeval njihovo zakonitost tudi na glavni obravnavi. Kot izhaja iz sodbe sodišča prve stopnje je to zaključilo, da so bili izvajani ukrepi utemeljeno in zakonito odrejeni in da so se tudi pravilno in zakonito izvajali. Obramba je sicer oporekala verodostojnosti dokazov, predvsem poročil tajnega policijskega delavca, ker naj bi bil pod vplivom psihoaktivnih substanc in alkohola, ker naj bi prekoračil pooblastila, kar naj bi potrdila izvedba predlaganih dokazov, poročila tajnega delavca pa naj bi bila tudi v nasprotju z videoposnetki, v pristnost teh pa tudi sodišče ni dvomilo. Obramba je nadalje tudi menila, da poročilo tajnega delavca predstavlja le njegove zapiske, narejene po lastnem dojemanju situacije, tako da poročila vsebujejo nepreverjene navedbe, ki tudi po izvedenem dokaznem postopku ostanejo na enaki ravni. Nadalje je obramba navajala, da je bila kriminalna dejavnost izzvana s prekoračitvijo ukrepov in pooblastil tajnega delavca oziroma, da so izvedeni dokazi potrdili, da je tajni policijski ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal Miklavžina k storitvi kaznivega dejanja, saj brez tega napeljevanja tajnega delavca dejanja ne bi storil. Miklavžina je bil očitno in nedvomno skozi dolgo časovno obdobje izpostavljen močnemu psihološkemu pritisku z navedbami, da droga ni bila dovolj kvalitetna, da jo je bilo premalo in podobno in da ga zanimajo samo velike količine, več kilogramov, celi kontejnerji, itd. 11. Prvo vprašanje na katerega je moralo odgovoriti Vrhovno sodišče je, ali je bil predlog za izločitev predsednika razpravljajočega senata pravočasen. Glede na to, da je sodišče tik pred koncem glavne obravnave prebralo oba sklepa, pri katerih je kot predsednik ali član senata sodeloval predsednik razpravljajočega senata, obramba pa je sklepa dobila na vpogled šele po zaključku naroka5, je Vrhovno sodišče presodilo, da je predlog za izločitev sodnika, ki ga je obramba uveljavljala še istega dne priporočeno na pošti, predvsem pa v pritožbi, pravočasen. Takšno ravnanje stranke je namreč skladno z zakonsko zahtevo po takojšnjem odzivu, oziroma pomeni, da se je obramba odzvala brž, ko je za razlog izločitve izvedela.

12. Drugo vprašanje na katerega je moralo odgovoriti Vrhovno sodišče je, ali je razlog za izločitev predsednika senata utemeljen, oziroma ali je bila obsojencu zagotovljena pravica do nepristranskega sojenja. Tudi glede tega je Vrhovno sodišče presodilo, da je zahteva za varstvo zakonitosti utemeljena. Kot je bilo že poudarjeno, je sestavni del poštenega postopka zahteva, da je v postopku spoštovano temeljno procesno jamstvo nepristranskega odločanja. Iz ustavnosodne presoje izhaja, da sodnik s stranko ali s spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa vsaj ustvarilo upravičen dvom, da sodnik v sporu ne more odločati objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev. Eden izmed temeljnih pogojev za ugotovitev nepristranskega sojenja je prepoved, da bi sodno funkcijo opravljala oseba, glede katere obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti oziroma objektivnosti, pri čemer iz pravice do nepristranskosti sojenja izhaja tudi zahteva, da sodišče pri ravnanju v konkretni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti.6 Ni dovolj, da sodišče v postopku ravna in odloča nepristransko, sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo nikakršne okoliščine, ki bi vzbujale dvom v videzu nepristranskosti sodnikov.7 Za zagotavljanje objektivnega vidika tega jamstva je poleg garancij v postopku pomembno tudi odstranjevanje okoliščin, ki lahko prizadenejo videz nepristranskosti sodnega odločanja v javnosti oziroma povzročijo dvom o njem. To kar je posebej izpostavljeno, je zaupanje, ki ga mora vzbujati odločitev sodišča v demokratični družbi javnosti.8

13. V konkretni kazenski zadevi je torej sodnik sodeloval pri izdaji odločb, s katerimi se nedvomno posega v pravice oziroma v pravni položaj preiskovanca. Obramba je ves čas postopka izpodbijala upravičenost in zakonitost prikritih preiskovalnih ukrepov odrejenih s tema sklepoma, sodnik, ki pa je vse navedeno že presojal in in v obeh sklepih ocenil, da so ukrepi zakoniti in utemeljeni, je kasneje tekom postopka, na glavni obravnavi, ugovore obrambe zavrnil kot neutemeljene in presodil enako kot tedaj, ko je sprejel obe odločitvi. Sodnik se je torej opredelil do konkretnih vprašanj v istem postopku in sicer najprej v fazi predkazenskega postopka, za tem pa še v fazi sojenja pred sodiščem prve stopnje. Gre torej torej za ponovno presojo dejstev, ki so bila v tem postopku dvakrat presojana s strani istega sodnika, pri čemer so podatki, zbrani s pomočjo prikritih preiskovalnih ukrepov odločilni obremenilen dokaz zoper obsojenca. S tem sicer ni podana kršitev 5. točke prvega odstavka 39. člena ZKP, saj sodnik ni odločal o pritožbi zoper odločbo, niti kršitev 1. točke drugega odstavka 39. člena ZKP, saj z izdajo obeh odločb sodnik ni opravljal preiskovalnih dejanj, čeprav je po vsebini situacija dokaj podobna, vsekakor pa je pritrditi navedbam v zahtevi, da gre za situacijo, ki vzbuja dvom v sodnikovo nepristranskost oziroma je podana kršitev 6. točke prvega odstavka 39. člena ZKP.

14. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče zahtevi za varstvo zakonitosti ugodilo in izpodbijani sodbi razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

15. Ker je bila sodba razveljavljena zaradi kršitve pravice do nepristranskega sojenja, Vrhovno sodišče o drugih procesnih kršitvah ni odločalo, ker bo to stvar presoje sodišča prve stopnje v spremenjeni sestavi, medtem ko uveljavljana kršitev materialnega zakona, ki naj bi jo sodišče zagrešilo s tem, ker odločbe materialnih predpisov niso bile pravilno uporabljene, ni substancirana tako, da bi jo bilo sploh mogoče presojati.

1 Primerjaj Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, stran 93. 2 Primerjaj prav tam, stran 98. 3 Glej odločba US Up-799/2013 z dne 22. 1. 2015. 4 Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003. 5 Predsednik senata je na poizvedbe sodnice poročevalke , opravljene na podlagi tretjega odstavka 423. člena ZKP odgovoril, da je vse potekalo tako, kot izhaja iz zapisnika o glavni obravnavi oziroma tako, kot je v zahtevi za varstvo zakonitosti zapisala zagovornica, da pa se sam zaradi časovne odmaknjenosti ne spominja, ali je tedaj na obravnavi prebral tudi uvod obeh sklepov, je pa običajno da se v podobnih primerih branje odločbe v resnici skoncentrira na vsebinske razloge izreka odločitve in obrazložitev. 6 Glej sodbo Up-207/2015 z dne 7. 7. 2016, Up-679/2006, U-I-20/2007 z dne 10. 10. 2007 in druge. 7 Odločba Ustavnega sodišča U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003. 8 Glej odločbo US Up-799/2013 z dne 22. 1. 2015.