Jedro

Tožnica s primarnim tožbenim zahtevkom zahteva izbris lastninske pravice na 41 m2 prostorov, ki bo na podlagi elaborata za vpis sprememb evidentiran kot posamezni del stavbe. Primarni tožbeni zahtevek se nanaša le na "posamezni" del v izmeri 41 m2 in ne vsebuje določne opredelitve solastniškega dela na skupnih delih in pripadajočem zemljišču. Z ugoditvijo temu zahtevku torej ne bi bila vzpostavljena etažna lastnina in s tem samostojna nepremičnina. Na delu stavbe, ki ni samostojna nepremičnina, pa tožeča stranka ne more doseči izbris lastninske pravice. Zato je pravilna presoja sodišča druge stopnje o neodpravljivi nesklepčnosti tožbe glede primarnega zahtevka. Ni pa taka presoja pravilna glede podrejenega zahtevka. S podrejenim tožbenim zahtevkom tožnica zahteva izbris (so)lastninske pravice tožene stranke in vpis svoje solastninske pravice na deležu, ki ustreza vrednosti spornega prostora.

Izrek

I. Reviziji se delno ugodi, sodbi sodišč druge in prve stopnje se razveljavita glede odločitve o podrejenem tožbenem zahtevku in stroških postopka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Sicer se revizija zavrne.

III. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

**Dosedanji postopek**

1. Tožnica je s tožbo z dne 9. 10. 2019 primarno zahtevala, naj sodišče odloči, da je neveljavna vknjižba lastninske pravice v korist toženke pri nepremičnini ID 0000 476/25, na podlagi pogodbe o finančnem lizingu nepremičnine št. 1113129009 z dne 5. 9. 2007, z vknjižbenim dovoljenjem z dne 20. 9. 2017, v delu, ki se nanaša na 41 m2 prostorov v pritličju dela stavbe s sedanjim ID 0000-680, ki bo na podlagi elaborata za vpis sprememb v katastru stavb, ki ga bo v tem postopku izdelal sodni izvedenec geodetske stroke, evidentiran kot posamezni del stavbe stoječe na parceli ID 0000 476/25. Zahtevala je tudi, naj sodišče vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje tako, da se pri tem posameznem delu ponovno vpiše lastninska pravica v korist tožnice. Podrejeno je zahtevala, naj sodišče ugotovi, da je neveljavna vknjižba lastninske pravice toženke na navedeni nepremičnini do deleža 41/503 in da se vzpostavi prejšnje zemljiškoknjižno stanje tako, da se na tem deležu vknjiži prejšnji lastnik, torej tožnica.

2. Sodišče prve stopnje je tako primarni kot podrejeni tožbeni zahtevek zavrnilo. V obrazložitvi je navedlo, da je sicer mogoče z izbrisno tožbo uveljavljati, da je vknjižba lastninske pravice neveljavna iz materialnopravnega razloga tudi takrat, ko razpolagalni pravni posel ne temelji na zavezovalnem pravnem poslu in se je pri tem sklicevalo na sodbo Vrhovnega sodišča II Ips 270/2015 z dne 29. 6. 2017. Vendar je ugotovilo, da med zavezovalnim in razpolagalnim pravnim poslom, ki se nanaša na parc. št. 476/25, ni pravno pomembnega odstopanja. Dodalo je tudi, da prostor, na katerega se tožba nanaša, ni samostojna funkcionalna enota in tako na njem ne more biti vzpostavljena etažna lastnina.

3. Sodišče druge stopnje je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo, vendar iz drugih razlogov. Navedlo je, da bi sporni prostor lahko bil funkcionalna celota, primerna za samostojno uporabo in da zemljiškoknjižno dovolilo v celoti nima podlage v zavezovalnem pravnem poslu. Vendar pa je ocenilo, da je tožba neodpravljivo nesklepčna, saj vzpostavitve etažne lastnine ni mogoče doseči v pravdnem postopku. Navedlo je, da je postopek vzpostavitve etažne lastnine poseben nepravdni postopek, v katerem sodelujejo vsi (so) lastniki oziroma etažni lastniki in ga ni mogoče omejiti zgolj na en posamezni del stavbe. Poleg tega tožnica za vzpostavitev etažne lastnine nima podlage v sami pogodbi, saj ta predvideva parcelacijo in ne etažiranje. Parcelacija stavbe na nepremičnini pa ni mogoča glede na načelo _supeficies solo cedit_ (8. člen Stvarnopravnega zakonika, v nadaljevanju SPZ).

4. Vrhovno sodišče je zoper odločitev sodišča druge stopnje s sklepom II DoR 436/2022 z dne 7. 12. 2022 dopustilo revizijo glede vprašanj: (1) Ali je sodišče z zavrnitvijo tožbenega zahtevka napačno uporabilo materialno pravo glede izenačenosti nevknjižene dejanske etažne lastnine z etažno lastnino, ki je vpisana v zemljiško knjigo, in ali je s tem kršilo ustavno pravico tožeče stranke iz 23. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS)? 2. Ali je pravilno stališče višjega sodišča, da je tožba neodpravljivo nesklepčna? **Revizija**

5. Na podlagi tega sklepa tožnica vlaga revizijo zaradi napačne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Predlaga, naj Vrhovno sodišče reviziji ugodi in izpodbijani sodbi razveljavi, toženki pa naloži v plačilo njene stroške postopka.

6. Poudarja, da v stavbi, v kateri se nahaja sporni prostor v izmeri 41 m2, ki ni bil predmet lizing pogodbe, etažna lastnina še ni vzpostavljena. Zato je vložila tožbo z zahtevkom, ki ga je oblikovala v skladu s prvim odstavkom 8. člena takrat veljavnega Zakona o evidentiranju nepremičnin (v nadaljevanju ZEN). ZEN v 8. členu izrecno dopušča tudi evidentiranje sprememb v katastru stavb v okviru pravdnega postopka. Višje sodišče pa je v nasprotju s tem členom potrdilo sodbo sodišča prve stopnje in je s tem napačno uporabilo materialno pravo. Opozarja, da je tako stališče tudi v nasprotju s sklepom II Ips 137/2019, v katerem je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da mora zato, ker pravo priznava dejansko etažno lastnino, nosilcem pravic nuditi učinkovito pravno (sodno) varstvo pravic, kakršne dejansko obstajajo, in ne pravic, kakršne so (zgolj) na papirju. Varstvo mora biti v bistvenem enako, kakor če je etažna lastnina tudi že formalno ustanovljena. Meni, da je sodišče zato, ker ni omogočilo tožeči stranki enakega varstva, kot če bi bila etažna lastnina že vpisana v zemljiško knjigo, kršilo njeno ustavno pravico do enakega varstva pravic iz 23. člena URS in iz 22. člena URS. Opozarja, da je ravnanje tožene stranke, ki - kljub dejstvu, da sporni prostor ni bil predmet lizing pogodbe - izkorišča zemljiškoknjižno stanje, v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, ki terja od udeležencev, da lastne interese uveljavljajo v okviru meja, ki jih določajo pravna pravila.

7. Tožnica navaja tudi, da je napačna presoja sodišča druge stopnje, da je tožba neodpravljivo nesklepčna. Opozarja, da je predlagala postavitev izvedenca geodetske stroke, ki naj izdela elaborat za vpis stavbe, stoječe na parceli 476/25 k. o. ... v kataster stavbe z dvema posameznima deloma stavbe, in sicer del stavbe v pritličju v izmeri 41 m2 in preostali (nesporni) del stavbe v izmeri 462 m2. Na delu stavbe v izmeri 41 m2 v pritličju je predlagala izbris lastninske pravice, vknjižene v korist tožene stranke, in ponovno vknjižbo lastninske pravice v svojo korist. Pridržala si je pravico do spremembe tožbenega zahtevka po izdelavi elaborata. Meni, da ovire za vzpostavitev etažne lastnine v pravdnem postopku dejansko ni. V pravice tretjih ne bi bilo poseženo, saj sta etažna lastnika samo pravdni stranki. Edini skupni del je zemljišče pod stavbo, ki ga bo odmeril izvedenec geodetske stroke v skladu s pravili stroke. Šele po oblikovanju tožbenega zahtevka bo sodišče lahko presodilo, ali je pravilno postavljen. Opozarja, da je sodba višjega sodišča v tem delu v nasprotju s sklepom Vrhovnega sodišča II Ips 137/2019, v katerem je Vrhovno sodišče zavzelo stališče: „Tožnica v obravnavani ugotovitveni pravdi lahko relativno učinkovito (skladno s 23. členom Ustave) stabilizira svoj stvarnopravni položaj. Ta postopek ji nudi, da se konča ta negotovost in spor o tem, da ji pripada izključna lastninska pravica na opredeljenem delu zgradbe ter da bo takšna tudi končna zemljiškoknjižna formalizacija njenega stvarnopravnega položaja, ko bodo nekoč v nejasni prihodnosti rešena vsa ostala odprta vprašanja med subjekti konkretne lastninske skupnosti, vprašanja, v razmerju do katerih je sporno lastniško vprašanje, ki je predmet te pravde, relativno samostojno.“ Navedeno pomeni, da ima tožeča stranka pravico, da doseže izbris napačno vknjižene etažne lastnine, vzpostavitev etažne lastnine pa lahko doseže tudi v drugem postopku. To pa na sklepčnost tožbe ne vpliva.

8. Tožnica navaja tudi, da z vpisom stavbe v kataster še ne nastane etažna lastnina, zato je sodišče z obrazložitvijo, da tožeča stranka zahteva vzpostavitev etažne lastnine, zagrešilo tudi absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Sprememba v katastru nima nobenih lastninsko-pravnih posledic. Z vpisom stavbe v kataster stavb etažna lastnina še ne nastane, pač pa nastane na podlagi pravnega posla ali z odločbo sodišča in z vpisom v zemljiško knjigo. S postavitvijo zahtevka za evidentiranje stavb in posameznih delov v kataster je tožeča stranka pravilno oblikovala tožbeni zahtevek na podlagi 8. člena ZEN veljavnega v času vložitve tožbe. Sedaj veljavni Zakon o katastru nepremičnin (v nadaljevanju ZKN) ima v bistvu enaka določila v 54. členu. Vrhovno sodišče RS je v zadevi II Ips 189/2018 kot popolno štelo celo tožbo, v kateri tožbeni zahtevek ni bil postavljen v skladu z 8. členom ZEN; štelo je namreč, da je zahtevek dovolj določen. Tožeča stranka opozarja, da ji je sodišče s stališčem, da je tožba neodpravljivo nesklepčna, odvzelo pravico do sodnega varstva in s tem zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

**Odgovor na revizijo**

9. Sodišče je revizijo vročilo toženki, ki je nanjo odgovorila. Navaja, da ni sporno, da na stavbi, v kateri se nahaja sporni prostor, ni vzpostavljena etažna lastnina in da stavba tudi še ni vpisana v kataster stavb. Ne strinja pa se, da na stavbi obstaja navidezna solastnina. Ta izraz oziroma izraz nedokončana etažna lastnina se uporablja za razmerja, ki so lahko nastala samo v obdobju do leta 2003, ne pa tudi kasneje. Če etažna lastnina v skladu s prejšnjimi predpisi do leta 2003 še ni nastala, pa je treba predpostavke njenega nastanka presojati po pravilih SPZ. Po teh pravilih lahko etažna lastnina nastane samo s preoblikovanjem (razdelitvijo) lastninske pravice na zemljiški parceli in je predpostavka nastanka etažne lastnine ustrezen vpis v zemljiško knjigo. Z uveljavitvijo SPZ je lastninska pravica na stavbi zgubila pravno samostojnost in se je kot akcesorna pravica vključila v lastninsko pravico na zemljiški parceli, na kateri je stala stavba (primerjaj prvi odstavek 271. člena SPZ), hkrati pa je lastninska pravica na zemljiški parceli pridobila lastnost samostojne lastninske pravice. Zato na poslovni stavbi št. 680 k. o. ... niti pojmovno ni mogla obstajati navidezna solastnina in tako teh spornih 41 m2 poslovnih prostorov ni predstavljalo in še vedno ne predstavlja posameznega dela poslovne stavbe št. 680 k. o. ..., temveč gre za sestavino nepremičnine (sodba VSL I Cp 3429/2010). Tožeča stranka je tako zahtevala povratni vpis lastninske pravice na posameznem delu stavbe, ki ne obstaja, zato je sodišče ravnalo pravilno, ko je zavrnilo njen zahtevek za izbris lastninske pravice na (neobstoječem) posameznem delu stavbe. Tožena stranka opozarja, da zadeva II Ips 137/2019 z dne 24. 7. 2020 ni primerljiva z obravnavano zadevo. V tem primeru je namreč obstajala navidezna solastnina, medtem ko v obravnavnem primeru nesporno ne obstaja. Glede drugega dopuščenega revizijskega vprašanja pa tožena stranka opozarja, da se je tožeča stranka pritožila le glede zavrnitve primarnega tožbenega zahtevka ne pa tudi podrejenega. Soglaša s stališčem sodišča druge stopnje, da bi tožeča stranka lahko dosegla vpis navidezne solastnine v zemljiški knjigi le v postopku po Zakonu o vzpostavitvi etažne lastnine na določenih stavbah in na ugotavljanju pripadajočega zemljišča (v nadaljevanju ZVEtL) nikakor pa ne v pravdnem postopku. SPZ določa načine oblikovanja etažne lastnine in sicer, da lahko nastane z enostranskim aktom lastnika celotne stavbe, s soglasjem vseh solastnikov ali v postopku razdružitve solastnine. SPZ tako nikjer ne določa, da bi bilo etažno lastnino mogoče vzpostaviti v pravdnem postopku. Opozarja, da se je v zadevi II Ips 189/2018 Vrhovno sodišče ukvarjalo z vprašanjem pridobitve solastninske pravice zaradi vlaganj, zato zadeva nikakor ni primerljiva z obravnavano zadevo. Tožena stranka predlaga, naj Vrhovno sodišče revizijo zavrne in ji povrne stroške revizijskega postopka.

10. Revizija je delno utemeljena.

**Pravno pomembna dejstva:**

11. Sodišči prve in druge stopnje sta odločitev oprli na naslednja pravno pomembna dejstva: - pravna prednica tožnice (C. d. o. o.) je (še pred formalno geodetsko razdelitvijo zemljišča s poslovno stavbo na naslovu ...) za posamezne dele poslovne stavbe s „pripadajočim“ zemljiščem z različnimi lizingojemalci sklenila pogodbe o lizingu; - parc. št. 476/33 in 476/25 k. o. ... po parcelaciji zemljišča v naravi predstavljata sosednja dela poslovne stavbe s „pripadajočimi“ zemljišči; - lastnica parc. št. 476/33 je še vedno tožnica, je pa pravna prednica tožnice za to nepremičnino 24. 8. 2005 sklenila lizing pogodbo z A. A. s. p. V 2. členu pogodbe so kot predmet lizinga opredeljene: „Nepremičnine na delu parc. št. 476/26, ki bo po pravnomočnosti geodetske odločbe dobil svojo parc. št., za kar bo sklenjen dodatek k tej lizing pogodbi (dvorišče 856 m2, poslovna stavna 566 m2) delež skupnih cest 86/1000 na parc. št. 476/5, 476/7, 474/20, 474/21, 474/23, 474/24 v izmeri 181,59 m2, _etažna lastnina na parc. št. 476/25_ vse k. o. .... Nepremičnine v naravi predstavljajo poslovne prostore v izmeri 619 m2 s pripadajočim zemljiščem na naslovu ..., kot je določeno v prodajni pogodbi.“ Po trditvah tožnice navedena etažna lastnina v naravi predstavlja 41 m2 (točna izmera v sodnem postopku ni bila ugotovljena) prostorov, ki se fizično nahajajo v visokem pritličju „sosednje“stavbe na parc. št. 476/25. Zavod, ki je takrat deloval v navedenih poslovnih prostorih, se je ukvarjal z rehabilitacijo invalidov in je za pridobitev koncesije potreboval dostopne sanitarije; - pravni prednik tožnice in prvotni lizingojemalec za parc. št. 476/25, družba B. d. o. o., sta 30. 8. 2005 podpisala listino, naslovljeno „dokončni obračun za parcelo 476/25, ki vsebuje dostavek: “Na parceli bo etažna lastnina v visokem pritličju v velikosti 53 m2, ki se bo glasila na A. A. s. p.“ Pogodba o lizingu je bila s B. d. o. o. sklenjena 30. 8. 2005 in razvezana 5. 9. 2007; - istega dne, torej 5. 9. 2007, je pravni prednik tožnice sklenil lizing pogodbo s toženko. V 2. členu pogodbe so kot predmet lizinga opredeljene „nepremičnine _na delu parc. št. 476/25_, ki bo po pravnomočnosti geodetske odločbe dobil svojo parc. št., za kar bo sklenjen dodatek k tej lizing pogodbi (dvorišče 235 m2, poslovna stavba 159 m2) delež skupnih cest 24/1000 na parc. št. 476/5, 476/7, 474/20, 474/21, 474/23, 474/24 v izmeri 50,31 m2, vse k. o. ... Nepremičnine v naravi predstavljajo poslovne prostore v skupni izmeri 462 m2 (kletna etaža 159 m2, _pritličje 144 m2_ in nadstropje 159 m2) s pripadajočim zemljiščem na naslovu ...“; - toženka nikoli ni imela v posesti spornih prostorov v visokem pritličju; - po zaključku lizing pogodbe je tožnica toženki izstavila zemljiškoknjižno dovolilo za celotno nepremičnino parc. št. 476/25 in ni izvzela spornih prostorov v visokem pritličju, toženka se je tako v zemljiško knjigo vpisala kot lastnica celotne nepremičnine parc. št. 476/25; - etažna lastnina na stavbi na parc. št. 476/25 ni bila nikoli vzpostavljena, stavba tudi še ni vpisana v kataster stavb; **Več o materialnopravni presoji sodišč prve in druge stopnje**

12. Sodišče prve stopnje je odločilo, da je z izbrisno tožbo mogoče uveljavljati sodno varstvo tudi takrat, ko razpolagalni pravni posel (izstavljeno zemljiškoknjižno dovolilo) ne temelji na zavezovalnem pravnem poslu. V tem primeru je zemljiškoknjižno dovolilo nično, vknjižba lastninske pravice pa neveljavna iz materialnopravnega razloga. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da v lizing pogodbi, ki je bila podlaga izstavitvi zemljiškoknjižnega dovolila, niti v nobeni drugi listini, kjer je kot podpisnik sodelovala toženka, ni navedena morebitna ustanovitev etažne lastnine v stavbi na parc. št. 476/25, niti ta na spornem delu ne bi mogla biti ustanovljena. Odločilo je, da razlika 15 m2 pri pritličnih prostorih, ki izhaja iz lizing pogodbe, sama po sebi ne zadošča za ugotovitev ničnosti izstavljenega zemljiškoknjižnega dovolila. Zato je ugotavljalo tudi voljo pogodbenih strank pri sklenitvi lizing pogodbe in izstavitvi zemljiškoknjižnega dovolila. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je ugotovilo, da je bil sporni del prostorov dan A. A. s. p. le v začasno uporabo. Zato je presodilo, da med lizing pogodbo, sklenjeno s toženko, in toženki izstavljenim zemljiškoknjižnim dovolilom, ki se glasi na celotno nepremičnino parc. št. 476/25, ni neskladja. To je bil razlog za zavrnitev tako primarnega kot podrejenega zahtevka izbrisne tožbe.

13. Sodišče druge stopnje je odločilo, da je presoja sodišča prve stopnje zmotna, saj že razlika v kvadraturi kleti, pritličja in nadstropja (kletna etaža 159 m2, pritličje 144 m2 in nadstropje 159 m2), ki so navedene v sklenjeni lizing pogodbi, kaže na to, da predmet lizing pogodbe ni bila celotna nepremičnina parc. št. 476/25, temveč le njen pretežni del in zemljiškoknjižno dovolilo ne bi smelo biti izstavljeno za celotno nepremičnino.

14. Sodišče druge stopnje pa je presodilo tudi, da tožnica s postavljenim zahtevkom zahteva vzpostavitev etažne lastnine, česar pa v pravdnem postopku ne more doseči. Dodalo je, da za vzpostavitev etažne lastnine tožnica nima podlage v sami pogodbi, saj ta predvideva parcelacijo in ne etažiranje in je zahtevek za vzpostavitev etažne lastnine na celotni stavbi najmanj preuranjen, sicer pa bi se lahko glasil kvečjemu na celoten vpis (12. točka obrazložitve).

**O pravilnosti presoje, da je tožba neodpravljivo nesklepčna glede primarnega tožbenega zahtevka**

15. Toženka pravilno opozarja, da se izraz nedokončana etažna lastnina uporablja za razmerja, ki so nastala v obdobju do uveljavitve SPZ, ne pa tudi kasneje. Postopek za vzpostavitev etažne lastnine po ZVEtL-1 je bil previden prav za te primere, kot dodatna možnost pravnega varstva v primeru, ko je dejanska etažna lastnina na stavbi nastala pred 1. januarjem 2003 (17. člen ZVEtL-1).1 V obravnavanem primeru pa so bile vse pogodbe sklenjene že po uveljavitvi SPZ, zato ima toženka prav, da je treba predpostavke za nastanek etažne lastnine in sklepčnost tožbe presojati po pravilih SPZ in Zakona o zemljiški knjigi (v nadaljevanju ZZK-1).

16. Tožnica v tem postopku želi z izbrisno tožbo doseči izbris vknjižbe lastninske pravice toženke na prostoru v izmeri 41 m2, ki je del stavbe na parc. št. 476/25. S primarnim tožbenim zahtevkom zahteva izbris lastninske pravice na 41 m2 prostorov, ki bo na podlagi elaborata za vpis sprememb evidentiran kot posamezni del stavbe. Vpis in izbris lastninske pravice pa je mogoč le na samostojni nepremičnini. Toženka pravilno opozarja, da večina stavb nima lastnosti samostojne stvari in so po načelu povezanosti zemljišča in objekta sestavina zemljišča. Stavba ali njen del je lahko samostojna nepremičnina in predmet samostojnih pravic le v razmerjih stavbne pravice in etažne lastnine.2 Etažna lastnina je lastnina posameznega dela in solastnina skupnih delov (105. člen SPZ). Tožbeni zahtevek za vzpostavitev etažne lastnine mora zato določno zajeti obe komponenti, tj. identifikacijo posameznega dela z določno opredelitvijo solastniškega dela na skupnih delih in pripadajočem zemljišču. 17. Primarni tožbeni zahtevek se nanaša le na „posamezni“ del v izmeri 41 m2 in ne vsebuje določne opredelitve solastniškega dela na skupnih delih in pripadajočem zemljišču. Z ugoditvijo temu zahtevku torej ne bi bila vzpostavljena etažna lastnina in s tem samostojna nepremičnina. Na delu stavbe, ki ni samostojna nepremičnina, pa tožeča stranka ne more doseči izbrisa lastninske pravice. Po 11. členu ZZK-1 se namreč v zemljiško knjigo lahko vpisujejo le tiste nepremičnine, ki so lahko predmet stvarnih pravic. To so lahko zemljiške parcele, etažna lastnina in stavba, zgrajena na podlagi stavbne pravice. Po 15. členu ZZK-1 se lahko na navedenih nepremičninah vpiše lastnina, solastnina ali skupna lastnina. Enako velja tudi za izbris. Izbriše se lahko lastnina, skupna lastnina ali solastnina na nepremičninah, ki so lahko predmet stvarnih pravic.3 Tako je pravilna materialnopravna presoja sodišča druge stopnje, da tožnica s primarnim tožbenim zahtevkom ne more doseči želenega pravnega varstva in je tožba v tem delu neodpravljivo nesklepčna.

**O dovoljenosti revizije zoper odločitev o podrejenem tožbenem zahtevku**

18. S podrejenim tožbenim zahtevkom tožnica zahteva izbris lastninske pravice toženke na deležu 41/503, kar po njeni oceni ustreza spornemu delu nepremičnine parc. št. 476/25. Toženka v odgovoru na revizijo opozarja, da tožnica v pritožbi ni izpodbijala odločitve glede podrejenega zahtevka in je zato tudi z revizijo ne sme.

19. Ugovor toženke ni utemeljen. Razlogi sodišča prve stopnje (da razlika 15 m2 pri pritličnih prostorih, ki izhaja iz lizing pogodbe, ne zadošča za ugotovitev ničnosti izstavljenega zemljiškoknjižnega dovolila, da iz dokaznega postopka izhaja, da je bil namen pogodbenih strank le začasna uporaba spornih prostorov in da zato med lizing pogodbo, sklenjeno s toženo stranko, in toženi stranki izstavljenim zemljiškoknjižnim dovolilom, ni neskladja) se nanašajo tako na primarni kot na podrejeni zahtevek izbrisne tožbe. Tudi pritožba se v delu, s katerim tožnica izpodbija navedeno dokazno oceno sodišča, nanaša na zavrnitev obeh zahtevkov in tožnica je v pritožbi predlagala razveljavitev sodbe v celoti. Tudi predlog za dopustitev revizije je vložila zato, ker ji je sodišče druge stopnje s stališčem o nesklepčnosti tožbe onemogočilo sodno varstvo, to pa se nanaša tako na zavrnitev primarnega kot podrejenega zahtevka. Revizija je bila dopuščena zoper odločitev o obeh zahtevkih.

**O pravilnosti presoje, da je tožba neodpravljivo nesklepčna glede podrejenega tožbenega zahtevka**

20. Sodišče druge stopnje je glede obeh tožbenih zahtevkov presodilo, da tožnica z njima zahteva vzpostavitev etažne lastnine, česar pa v pravdnem postopku ne more doseči. Že iz besedila podrejenega zahtevka izhaja, da tožnica z njim ne zahteva vzpostavitve etažne lastnine. Presoja sodišča druge stopnje glede neodpravljive nesklepčnosti podrejenega zahtevka je torej materialnopravno zmotna. Po 110. členu SPZ lahko vsak solastnik nepremičnine zahteva, da sodišče v nepravdnem postopku razdeli solastnino na nepremičnini v etažno lastnino, če je takšna delitev mogoča. Tožnica bo torej vzpostavitev etažne lastnine v nepravdnem postopku lahko zahtevala le, če bo pred tem dosegla vpis svoje solastninske pravice na parc. št. 476/25. Prav to želi doseči s podrejenim tožbenim zahtevkom za izbris (so)lastninske pravice tožene stranke in vpis svoje solastninske pravice na deležu, ki ustreza vrednosti spornega prostora. Z izbrisno tožbo je mogoče doseči izbris lastninske pravice na solastninskem deležu samostojne nepremičnine, torej tožba glede podrejenega zahteva ni nesklepčna.

21. Sodišče druge stopnje je presodilo, da je napačna odločitev sodišča prve stopnje, da ni razlike med zavezovalnim in razpolagalnim pravnim poslom glede predmeta, saj se je lizing pogodba nanašala na del parcele, medtem ko se zemljiškoknjižno dovolilo glasi na navedeno parcelo v celoti. Po presoji, da je izbrisna tožba glede podrejenega tožbenega zahtevka sklepčna, bo moralo sodišče prve stopnje glede na navedeno presojo sodišča druge stopnje v ponovljenem sojenju ponovno odločiti o njegovi utemeljenosti.

22. Ker sodišče prve stopnje zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejanskega stanja ni popolno ugotovilo, je Vrhovno sodišče na podlagi drugega odstavka 380. člena ZPP glede odločitve o podrejenem tožbenem zahtevku in o stroških postopka razveljavilo sodbi sodišča prve in druge stopnje in zadevo v tem obsegu vrnilo v novo sojenje sodišču prve stopnje. Zaradi ponovnega sojenja o podrejenem tožbenem zahtevku prvo dopuščeno revizijsko vprašanje ni več pravno pomembno, zato Vrhovno sodišče nanj ni odgovorilo.

23. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, navedenim v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

1 Božič Penko A. in drugi, ZVEtL-1 s komentarjem, Ljubljana 2023, str. 103. 2 M. Juhart v M. Juhart, M. Tratnik, R. Vrenčur, Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Ljubljana 2016, str. 654. 3 V nobeni od zadev, na katere se v reviziji sklicuje tožnica, ni šlo za odločanje o izbrisni tožbi. Zato razlogi, ki so tam narekovali ugoditev drugačnim, večinoma ugotovitvenim zahtevkom, niso pravno pomembni za odločanje v obravnavani zadevi.