Jedro

Da naj bi bili tonerji izbranega ponudnika neustrezni, tožnik ugovarja prepozno, tega, da sama s strani izbranega ponudnika predložena dokazila ne dokazujejo njihove ustreznosti, pa tožnik pred izdajo izpodbijanega sklepa tudi ni uveljavljal. Pravzaprav to prvič posredno navaja šele v prvi pripravljalni vlogi, vloženi v tem upravnem sporu, ko se sklicuje na konflikt interesov na strani izbranega ponudnika, ki je predložil lastna potrdila. Vendar je to glede na prekluzivni rok za vložitev tožbe v upravnem sporu prepozno.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je toženka v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Nakup potrošnega materiala za tiskanje za tiskalnike vseh blagovnih znamk, razen HP" (v nadaljevanju javno naročilo) zavrnila med drugim (tč. 2 izreka) tudi tožnikov zahtevek za revizijo zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo (v nadaljevanju naročnik). Zavrnila je tudi tožnikovo zahtevo za povrnitev stroškov (tč. 4 izreka).

2. Iz obrazložitve izhaja, da je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila v izpodbijanih sklopih in izbral ponudbo družbe A., d.o.o. (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Zahtevek za revizijo tožnika in še enega neizbranega ponudnika je naročnik zavrnil. Tožnik je v zahtevku za revizijo zatrjeval kršitev 35. člena Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) ter nedopustnost izbrane ponudbe, in sicer iz več razlogov (češ da niso bili predloženi ustrezni certifikati oz. testna poročila, da je naročnik izbranega ponudnika prevečkrat pozival na dopolnitev, da je izbrani ponudnik izigraval možnost iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3, da je potrdila poskusil pridobiti od neakreditiranih institucij ter da je embalaža izbranih izdelkov neskladna).

3. Tožnik vlaga tožbo zoper izpodbijani sklep in sodišču predlaga, naj ugotovi njegovo nezakonitost, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Tožnikove navedbe bodo podrobneje povzete v nadaljevanju.

4. Toženka predlaga, naj sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka pa naj sama trpi svoje stroške postopka. Navedbe toženke bodo podrobneje povzete v nadaljevanju.

5. Naročnik se na poziv sodišča, ali želi v predmetnem upravnem sporu sodelovati, ni odzval. 6. Sodišče je na naroku kot prepozne zavrnilo tožnikove dokazne predloge z ogledom pri izbranem ponudniku, s postavitvijo izvedenca oz. cenilca, s pozivanjem izbranega ponudnika k predložitvi dokazil ter z zaslišanjem izbranega ponudnika in tožeče stranke ter za poziv družbama B. in C., naj se izrečeta o njuni (ne)akreditiranosti. Prav tako je kot nedopustne novote zavrnilo dokazna predloga z odločitvama Ministrstva za obrambo z dne 26. 2. 2024 ter z dne 18. 4. 2024 (A9 in A14). Kot nerelevantne za odločitev pa je zavrnilo dokazne predloge z odgovori, ki jih je tožnik od izvajalcev prejel o (neakreditiranem) certificiranju oz. testiranju oz. da certificiranja ne morejo ponuditi (A6-8) ter s tožnikovimi certifikati (A4, A5).

7. Tožba ni utemeljena.

8. Tožnik v tožbi med drugim navaja, da izbrani ponudnik ni proizvajalec kompatibilnih tonerjev, temveč je sestavljavec obnovljivih tonerjev (ki se samo očistijo in napolnijo s prahom, ostali deli - ohišje in boben - pa ostanejo isti, kar se običajno naredi z luknjanjem in polnjenjem rabljenih tonerjev, nato pa se luknjo zakrpa), njegovi **izdelki pa so neustrezni**. Domneva namreč, da izbrani ponudnik le kupuje tonerje pri posrednikih in drugih proizvajalcih, nato pa jih le prepakira v lastno embalažo. V zvezi s tem podaja dokazne predloge z ogledom pri izbranem ponudniku, s postavitvijo izvedenca oz. cenilca, s pozivanjem izbranega ponudnika k predložitvi dokazil ter z zaslišanjem izbranega ponudnika in tožeče stranke.

9. Toženka v tej zvezi ugovarja, da gre za nedovoljeno tožbeno novoto, čemur pritrjuje tudi sodišče. Skladno z 52. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) namreč lahko tožnik v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze (če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta), le če jih iz opravičljivih razlogov ni navedel oz. predložil že v postopku izdaje upravnega akta. Tožnik pa je po pozivu sodišča na naroku v tej zvezi dejal, da v fazi razpisa ni mogel vedeti, kdo se bo na razpis sploh prijavil in ali bo na razpisu predložil ustrezna dokazila, prav tako pa ni mogel vedeti, da naročnik tega ponudnika ob tem, da ne izpolnjuje pogojev, ne bo izločil razpisa kot neustreznega, kot je to storilo Ministrstvo za obrambo. To pa po presoji sodišča ni opravičljivo, saj gre za vprašanje, zakaj tega tožnik ni uveljavljal pred izdajo izpodbijanega sklepa (ne pa že prej), zato te tožbene navedbe in dokazne predloge sodišče zavrača kot prepozne. Tožnik je bil, kot to utemeljeno izpostavlja tudi toženka, po javnem odpiranju ponudb in po prejemu odločitve o oddaji naročila logično seznanjen s tem, kateri ponudniki so ponudbe oddali in kdo je bil izbran, zato bi vse te navedbe lahko podal že v zahtevku za revizijo in s tem pred izdajo izpodbijanega sklepa.

10. Dalje se tožnik v tožbi in v pripravljalni vlogi sklicuje na **odločitve Ministrstva za obrambo**, in sicer z dne 26. 2. 2024 ter z dne 18. 4. 2024, češ da je tudi ta javni naročnik v primeru izbranega ponudnika ugotovil nedopustnost njegovih ponudb oziroma zavajajoča ravnanja. V zvezi s tem tožnik tudi predloži obe odločitvi o oddaji javnih naročil (A9 in A14).

11. Toženka v zvezi z obema odločitvama tega drugega javnega naročnika odgovarja, da gre za nerelevantne navedbe, ker ti dve odločitvi v času izdaje izpodbijanega sklepa še nista obstajali, ugotovitve javnih naročnikov pa v vsakem primeru niso zavezujoče za toženko. Sodišče pritrjuje toženki tudi v tej zvezi, namreč, kot cit. že zgoraj, so nove navedbe in dokazi lahko potencialno dopustni zgolj, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta. Obe odločitvi Ministrstva za obrambo (A9 in A14), na kateri se sklicuje tožnik, pa datirata v čas po izdaji izpodbijanega sklepa.

12. Tožnik v tožbi še izpostavlja, da izpodbijane odločitve javnega naročnika (sklep o zavrnitvi tožnikovega zahtevka za revizijo z dne 14. 12. 2023, A11) in izpodbijanega sklepa toženke **ni mogoče preizkusiti**, ker ne vsebujeta opisa dejstev in pravne podlage ter poteka ocenjevanja prispelih ponudb, prav tako pa ni primerjave med ponudbo izbranega ponudnika in preostalimi tremi ponudbami.

13. V zvezi s temi tožnikovimi stališči toženka odgovarja, da bi bil tožnik moral to izpostaviti v svojem zahtevku za revizijo, saj v nasprotnem toženka o tem ni mogla odločati. Naknadno je tožnik v pripravljalni vlogi te svoje navedbe spremenil, češ da v tožbi ne navaja, da ne bi bil seznanjen, kako je naročnik ocenjeval posamezne ponudbe. Glede na navedeno je po presoji sodišča tožnik te svoje tožbene navedbe umaknil oz. spremenil in tako več niso relevantne.

14. Glavnina tožnikove argumentacije v tem upravnem sporu pa se nanaša na vprašanja, **ali bi bil izbrani ponudnik moral dokazila o ustreznosti svojih izdelkov pridobiti že prej ter ali je izigraval pravila** iz tretjega odstavka 70. člena ZJN-3. Tožnik namreč navaja, da izbrani ponudnik že več let sodeluje v postopkih ter ponuja enake tonerje in vsakokrat uveljavlja pomanjkanje časa za pridobitev certifikatov ustreznih institucij, ki bi potrjevali kakovost blaga, nato pa namesto certifikatov predloži neka lastna dokazila; zato je enako, kot že večkrat poprej, zavedel toženko, da je sprejela njegov argument, da je certifikate skušal dobiti, a to ni bilo mogoče zaradi pomanjkanja časa. Poleg tega pa sta instituciji, na kateri se je izbrani ponudnik obrnil v zvezi s pridobitvijo certifikatov (B. in C.), neustrezni, saj nista akreditirani za certificiranje tonerjev (pri čemer tožnik predlaga, naj se ju pozove, da se o tem izrečeta), čeprav je naročnik v svojih pojasnilih ti dve instituciji res navedel kot primera. Toženka se tudi ni opredelila do tožnikovih navedb, da sta ti dve instituciji neakreditirani. Tako naročnik in toženka pristajata, da se niti ne ve, kaj se res kupuje oz. da tonerji izbranega ponudnika sploh nimajo nobenega certifikata. Tožnik pa ponuja originalne tonerje Lexmark, za katere je tudi predložil dva certifikata (A4, A5); zato torej ne more držati, da certifikatov za tonerje ni mogoče pridobiti. Tožnik se je obrnil tudi na omenjeni dve instituciji in še na eno ter prejel odgovore o (neakreditiranem) certificiranju oz. testiranju oz. da certificiranja ne morejo ponuditi (A6-8).

15. Tudi v nadaljnji pripravljalni vlogi je tožnik vztrajal, da je izbrani ponudnik isti model tonerjev ponujal že na preteklih razpisih ter da bi kot poznavalec moral vedeti, s kakšnimi tiskalniki tiska javna uprava, vendar vselej znova uporablja in s tem zlorablja izjemo po tretjem odstavku 70. člena ZJN-3. Tako se upoštevajo le njegova lastna testna poročila, ki jih predloži kot proizvajalec, kar pa predstavlja konflikt interesov, saj je sam izbrani ponudnik in hkrati institucija za testiranje.

16. Toženka odgovarja, da ZJN-3 ne določa niti konkretnih tehničnih zahtev niti dokazil v zvezi z njimi, temveč določa le splošna pravila, naročnik pa mora v vsakem konkretnem primeru s konkretnimi tehničnimi parametri opredeliti predmet naročila in njegove specifične lastnosti ter dokazila, ki naj le-to v ponudbi dokazujejo. Zato je bistveno, kaj je naročnik določil v tehničnih specifikacijah ter kaj je naročnik ponudnikom odgovarjal na portalu javnih naročil. Tako je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik primeroma navedel tri institucije za neodvisno testiranje (B., D. ter C.) in se na to tudi izrecno skliceval v svojem odgovoru. Izbrani ponudnik pa se je po mnenju toženke lahko skliceval na tretji odstavek 70. člena ZJN-3 in predložil lastna testna poročila. To določilo namreč v primeru zakonsko opredeljenih okoliščin omogoča predložitev alternativnih dokazil, tudi proizvajalčevih, zato je treba takšnemu ponudniku zagotoviti pravico predložitve alternativnih dokazil. Toženka glede argumenta o neakreditiranosti institucij B. in C. dodaja, da je izbrani ponudnik v izjasnitvi o revizijskih navedbah tožnika predložil tudi certifikata ISO 17025, ki dokazujeta, da sta omenjeni instituciji akreditirani. Izpostavlja pa še, da tožnik z navedbami o nasprotju med zakonskimi določili ter tehničnimi specifikacijami in pojasnili naročnika pravzaprav uveljavlja nezakonitost določb razpisne dokumentacije; vendar pa je to mogoče uveljavljati najkasneje v desetih delovnih dneh po objavi obvestila o naročilu oz. prejemu povabila k oddaji ponudbe (prvi odstavek 25. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, v nadaljevanju ZPVPJN). Tožnik tega ni storil. Glede očitkov o zlorabah izbranega ponudnika toženka odgovarja, da so bili ponudbeni predračuni izbranega ponudnika v različnih postopkih različni, ponudniki pa tudi ne morejo vnaprej predvidevati, kakšne bodo konkretne zahteve naročnika v posameznem postopku. Vsak postopek predstavlja samostojno celoto, vsakokrat pa je na naročniku, da pripravi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, vključno s tehničnimi specifikacijami. V preteklosti je izbrani ponudnik že dal napraviti testna poročila za svoje tonerje (predloženo pod B5-7), a jih v obravnavnem postopku, zaradi drugačnih zahtev naročnika, ni mogel predložiti. Tožnikovo stališče pa bi pomenilo, da bi morali ponudniki testirati tonerje na zalogo, ne da bi vedeli, ali bodo certifikati ustrezni (verzije standardov se npr. tudi novelirajo, prav tako ponudniki ne morejo vedeti, kateri tiskalniki so še v uporabi, za katere manjka tonerjev itd.).

17. V nadaljnji pripravljalni vlogi glede tožbenih novot toženka izpostavlja, da se doslej v zadevi ni pojavilo vprašanje, ali je izbrani ponudnik proizvajalec ali zgolj sestavljavec obnovljivih tonerjev, saj to v zahtevku za revizijo ni bilo omenjeno, tožnik pa bi, v nasprotju s svojimi trditvami, da ni mogel vedeti, kdo se bo prijavil na razpis, mogel to uveljaviti v svojem zahtevku za revizijo, saj je le-tega vložil po javnem odpiranju ponudb in po prejemu odločitve o oddaji naročila, ko je bil torej seznanjem s tem, kateri ponudniki so ponudbe oddali in kdo je bil izbran. Glede izjeme po tretjem odstavku 70. člena ZJN-3 pa izpostavlja, da kombinacija relativno kratkih rokov za predložitev ponudb in dolgotrajnosti testiranja (večjega števila) tornerjev na različnih tiskalnikih pri akreditiranih laboratorijih res privede do možnosti uporabe te izjeme in predložitve testnih poročil proizvajalca, ki naročniku ne zagotavljajo nujno ustreznih informacij o kakovosti blaga. Vendar pa ima naročnik (in ne toženka), vselej možnost, da predložitev testnih poročil neodvisnih laboratorijev zahteva kot izvedbeni pogoj po 93. členu ZJN-3, s čimer bi se bistveno podaljšal čas za njihovo predložitev, onemogočila pa bi se uporaba tretjega odstavka 70. člena ZJN-3. Vendar je v konkretnem primeru bila podana možnost uporabe te izjeme, naročnik (in ne toženka) pa je lastna testna poročila izbranega ponudnika tako ustrezno upošteval. 18. V prvem do tretjem odstavku 70. člena ZJN-3 so določena pravila, kako naj ponudniki dokažejo izpolnjevanje zahtevanih značilnosti predmeta javnega naročila. Tako lahko naročnik zahteva, da ponudnik kot dokazilo o skladnosti predloži poročilo ali potrdilo (določenega ali drugega enakovrednega) organa za ugotavljanje skladnosti (prvi in drugi odstavek). Mora pa naročnik sprejeti druga ustrezna dokazila, na primer tehnično dokumentacijo proizvajalca, kadar ponudnik nima dostopa do potrdil ali poročil ali jih ne more pridobiti v ustreznih rokih, pod pogojem, da ni odgovoren za to, da nima dostopa, ter pod pogojem, da ponudnik s tem dokaže, da predmet ponudbe izpolnjuje zahtevane značilnosti (tretji odstavek).

19. Najprej v zvezi s tožnikovim zatrjevanjem o tem, da izbrani ponudnik že več let zlorablja izjemo po tretjem odstavku 70. člena ZJN-3, sodišče ugotavlja, da te navedbe, podane v upravnem sporu, ostajajo na pavšalni ravni. Tožnik ne opredeli, kdaj vse je izbrani ponudnik uporabil to izjemo, niti o tem ne poda nobenih dokaznih predlogov. Tako po presoji sodišča tožnik v tej zvezi ni izpolnil svojega trditvenega in dokaznega bremena, zato sodišče te navedbe zavrača. Glede tožnikovega stališča, da bi bil izbrani ponudnik moral dokazila o ustreznosti ponujenih tonerjev pridobiti že prej, pa sodišče potrjuje in se skladno z drugim odstavkom 71. člena ZUS-1 sklicuje na razloge, ki v tej zvezi izhajajo iz izpodbijanega sklepa (str. 15, 16 le‑tega). Ali in, če ja, kakšna dokazila o skladnosti bo naročnik zahteval na podlagi prvega oz. drugega odstavka 70. člena ZJN-3, je stvar njegove odločitve; iz teh določil ne izhaja obveznost ponudnika, da to anticipira in dokazila pridobiva vnaprej. Zlasti bi bilo to tudi po presoji sodišča nerazumno glede na veliko število različnih možnosti potrošnega materiala in naprav ter glede na različne možnosti ugotavljanja ustreznosti.

20. Nadalje tožnik po presoji sodišča tudi ne more uspeti v zvezi z očitki o neakreditiranosti družb B. in C. Zakonodajalec je za izpodbijanje nezakonitih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel posebno pravno sredstvo, to je zahtevek za revizijo v skladu z določbami ZPVPJN, in za njegovo uveljavljanje določil tudi poseben rok. Potencialni ponudnik ima skladno s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN tako možnost vložiti navedeni zahtevek za revizijo v desetih delovnih dneh od objave obvestila o naročilu. Po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN). Toženka v tej zvezi pravilno opozarja, da tožnik v tožbi zatrjevane nezakonitosti tehničnih specifikacij, v katerih je naročnik (primeroma) opredelil sprejemljive institucije za neodvisno testiranje, med drugim tudi obe prej omenjeni družbi, v rokih, ki izhajajo iz prvega in drugega odstavka 25. člena ZPVPJN, ni ugovarjal in da je to storil šele v tem upravnem sporu. Navedenemu tožnik niti ne nasprotuje, na naroku v tej zvezi podani razlogi pa po presoji sodišča niso utemeljeni. Tožnik je glede tega namreč dejal, da v tej fazi še niti ni vedel, kaj bodo potencialni ponudniki predložili oz. certifikate katerih institucij bodo predložili. Vendar pa tu ne gre za vprašanje ravnanja ponudnikov, temveč za domnevno nezakonitost tehničnih specifikacij, za katero pa je tožnik po naravi stvari mogel vedeti že prej, vendar zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo v roku iz 25. člena ZPVPJN ni vložil. Po presoji sodišča glede na navedeno o vprašanju (ne)zakonitosti tehničnih specifikacij naročnika ni mogoče odločati niti v tem upravnem sporu.1 Prav tako tudi ne drži, kot se očita s tožbo, da se toženka glede domnevne neakreditiranosti teh dveh družb ne bi opredelila in da bi bil izpodbijani sklep glede tega neobrazložen. Razlogi toženke v tej zvezi izhajajo iz izpodbijanega sklepa, str. 16. Posledično so nerelevantni tudi tožnikovi dokazni predlogi, ki se nanašajo na odgovore, ki jih je tožnik od izvajalcev prejel o (neakreditiranem) certificiranju oz. testiranju oz. da certificiranja ne morejo ponuditi (A6-8).

21. Sklepno pa je tudi po presoji sodišča v obravnavanem primeru naročnik smel zahtevati predložitev dokazil o tehnični skladnosti ponujenega blaga, saj mu to možnost daje že prej cit. prvi odstavek 70. člena ZJN-3. Čim pa se je za to možnost odločil, pa je moral sprejeti tudi druga ustrezna dokazila, saj mu to obveznost nalaga že prej cit. tretji dostavek 70. člena ZJN-3, seveda če so bili za to izpolnjeni vsi predpogoji. Da izbrani ponudnik dokazil brez lastne krivde ni mogel pridobiti v roku, izhaja iz izpodbijanega sklepa (str. 17), kjer je podrobno obrazloženo običajno trajanje tovrstnih testiranj ter da se je izbrani ponudnik na izvajalce testiranj obrnil promptno. Tožnik tega v upravnem sporu ne prereka. Njegove trditve o tem, da certifikate je mogoče pridobiti, v zvezi s čimer predloži dva primera svojih certifikatov (A4, A5), so v tej zvezi nerelevantne, saj tu ne gre za vprašanje, ali je certificiranje sploh mogoče, temveč za vprašanje, ali je konkretno izbrani ponudnik mogel certifikate pridobiti pravočasno. Odgovor na to vprašanje je, kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, negativen, kljub izkazanemu prizadevanju s strani izbranega ponudnika.

22. Nadaljnji pogoj pa je, da izbrani ponudnik s predloženimi alternativnimi dokazili dokaže, da ponujeno blago izpolnjuje tehnične specifikacije. Da naj bi bili tonerji izbranega ponudnika neustrezni, pa tožnik, kot obrazloženo zgoraj, ugovarja prepozno, tega, da sama s strani izbranega ponudnika predložena dokazila ne dokazujejo njihove ustreznosti, pa tožnik pred izdajo izpodbijanega sklepa tudi ni uveljavljal. Pravzaprav to prvič posredno navaja šele v prvi pripravljalni vlogi, vloženi v tem upravnem sporu, ko se sklicuje na konflikt interesov na strani izbranega ponudnika, ki je predložil lastna potrdila. Vendar je to glede na prekluzivni rok za vložitev tožbe v upravnem sporu (tj. 30 dni od vročitve odločitve toženke - drugi odstavek 39.a člena ZPVPJN v zvezi s prvim odstavkom 28. člena ZUS-1) prepozno, prav tako pa sodišče v tej zvezi pritrjuje toženki, da je glede na tretji odstavek 70. člena ZJN-3 ponudniku treba omogočiti predložitev alternativnih dokazil, tudi proizvajalčevih.

23. Glede na navedeno argumenti tožnika niso utemeljeni, zato je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

24. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže. 1 Tako sodišče tudi v sodbi I U 1391/2022-27, tč. 24-27.