Jedro

Prosti preudarek ni namenjen temu, da se v vsakem primeru tožniku omogočiti uveljavitev odškodninskega zahtevka, pač pa je predpostavka za uveljavitev te določbe pogojena s tem, da je pravdna stranka, ki sicer nosi dokazno breme, ponudila adekvatne dokazne predloge, pa z njimi ni mogla biti uspešna.

Izrek

Pritožba tožeče stranke se zavrne in potrdi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo zahtevek tožeče stranke, da ji je tožena stranka H. d.o.o. dolžna plačati 41.316,50 EUR (80.000.000 ITL) z 8 % zamudnimi obrestmi od 8.10.1989 dalje do plačila ter ji povrniti nastale pravdne stroške skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje prvostopne odločbe do plačila, v 15-ih dneh, da ne bo izvršbe. Tožeči stranki je naložilo, da povrne toženi stranki njene pravdne stroške v znesku 6.613,80 EUR (1.584.932,00 SIT) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 23.9.2005 do plačila, v roku 15-ih dni.

Zoper to sodbo se pritožuje tožeča stranka po svojih pooblaščencih iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odst. 338. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in da v celoti ugodi zahtevku ter naloži tožencu plačilo stroškov postopka, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Navaja, da je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo, da je tožena stranka enostransko prekinila pogodbo o opravljanju turistično – agencijskih storitev z dne 9.10.1986 (pogodbo) in s tem kršila pogodbeno obveznost, ne drži pa, da so bili izvedeni vsi dokazi, ki jih je predlagal tožnik. Prav tako pa ne drži očitek sodišča prve stopnje, da tožnik višine škode v tožbi ni natančno opredelil. Tožbeni zahtevek je bil natančno specificiran, in sicer, da je toženec dolžan tožniku plačati 80.000.000 LIT, sedaj 41.316,50 EUR skupaj z 8 % zamudnimi obrestmi od 8.10.1989 do plačila. Ob precizno postavljenem zahtevku, so povsem neutemeljeni očitki, da naj bi tožnik na podlagi predloženih dokazov šele ugotavljal morebitno škodo. Vse dokaze je predlagal z namenom dokazati višino škode, ki jo vtožuje z zahtevkom v tožbi. Sodišče ni izvedlo vseh predlaganih dokazov, saj izvedenec ni opravil naloge, ki mu jo je naložilo sodišče. V skladu z navodili sodišča bi izvedenec morala pregledati celotno finančno poslovanje in na podlagi podatkov, ki izhajajo iz celotne dokumentacije, podati izvedeniško mnenje. Svojo izvedensko nalogo pa je v nasprotju s sklepom protipravno zožal. V skladu s sklepom pa bi moral preveriti podatke o inkasu od iger Black Jack in ruleta v obdobju, za katerega toženec nesporno razpolaga z analitičnimi podatki, to je za obdobje, ko je toženec izpolnjeval pogodbo, saj mu je bilo to v sklepu sodišča izrecno naročeno. Da bi s primerjavo podatkov, ko je toženec izpolnjeval pogodbo s podatki o celotnem inkasu toženca, lahko opravil nalogo, ki mu jo je naložilo sodišče, je tožnik opozoril in zahteval z vlogo z dne 23.9.2005 oz. 6.9.2005, vendar sodišče tega ni upoštevalo. Sodišče bi moralo izvedencu ponovno naložiti, da v celoti izpolni nalogo, kot mu je naložilo in kot to določa 248. čl. ZPP in kar je zahteval tudi tožnik z zgoraj navedeno vlogo. V primeru, da postavljeni izvedenec kljub temu ne bi izdelal mnenja, pa bi sodišče moralo postopek dokazovanja ponovno izvesti z drugim izvedencem, saj predlagani dokaz ni bil izveden. Tudi stališče sodišča prve stopnje, da dokazni predlog tožnika po vpogledu v vso finančno dokumentacijo o poslovanju tožene stranke v spornem obdobju ni bil dovolj konkretiziran, ne vzdrži. Tožnik, ki ni imel nobene možnosti vpogledati v poslovno dokumentacijo toženca, drugače tudi ni mogel formulirati dokaznega predloga, saj ne ve, kako in v katerem delu finančne dokumentacije toženec vodi podatke o inkasu za Black Jack in ruleto. Zato je bil njegov predlog povsem ustrezno konkretiziran. Samo iz pregleda poslovne dokumentacije bi lahko sodišče samo ali preko izvedenca ugotovilo, kakšen je bil inkaso toženca na Black Jacku in ruleti, zato bi sodišče ta dokaz moralo izvesti. Ker ga ni, dejanskega stanja ni v celoti ugotovilo, poleg tega pa je tudi bistveno kršilo določila ZPP, saj ni izvedlo vseh predlaganih dokazov (8. čl. ZPP). Inkaso od posameznih iger je ugotavljal toženec sam, brez sodelovanja tožnika. Vsak mesec pa je nato izročil listino B.S., v kateri je bil naveden mesečni inkaso od rulete in Black Jacka. Na podlagi teh listin pa je B.S. na blagajni dobil izplačano provizijo. Ker je tožnik že na naroku 20.1.2005 predlagal pregled celotne poslovne dokumentacije toženca v spornem obdobju, je zavrnitev vpogleda v listine, ki jih je tožnik predlagal z vlogami z dne 6.9.2005, 23.9.2005 in na naroku 23.9.2005, ker naj bi bil tožnik prekludiran, nepravilna. Že v tožbi je tožnik predlagal postavitev izvedenca finančne stroke, navajanje listin, ki naj jih izvedenec uporabi pri izdelavi mnenja, pa ne pomeni novega dokaznega predloga. Sicer pa je predlaganje dokazov mogoče tudi po prvem naroku za glavno obravnavo, če jih stranka brez svoje krivde ni mogla navesti na prvem naroku. Tožnik vse dokler ni prejel ugotovitve izvedenca z dne 28.6.2005 ni vedel in tudi ni mogel vedeti, s katero dokumentacijo razpolaga toženec in katero bo za izdelavo izvedenskega mnenja potreboval izvedenec. Tudi ne drži očitek sodišča, da tožnik ni predložil ne svojih finančnih izkazov ne svojih podatkov o poslovnih rezultatih v času trajanja pogodbe. Te zapise je tožnik predložil v pripravljalni vlogi z dne 23.9.2005. Tožena stranka je bila v skladu s takrat veljavnimi predpisi dolžna dokumentacijo hraniti najmanj deset let (torej vsaj do leta 1996), glede na to, da je bila tožba vložena v letu 1991, pa bi morala za pravdo relevantno dokumentacijo hraniti vsaj do pravnomočne odločitve. Če toženec ni ustrezno dolgo hranil relevantne dokumentacije, čeprav je bil to dolžan storiti v skladu z veljavnimi predpisi in s pogodbo, tega protipravnega ravnanja ni mogoče šteti v škodo tožnika. Ker pa je z dokazi o višini povzročene škode razpolagal edino toženec, bi moralo sodišče pri odločanju to vsekakor upoštevati in že iz tega razloga odločati po prostem preudarku na podlagi 216. čl. ZPP. Sodišče bi tudi moralo od toženca zahtevati, da listine – dokumentacijo, ki je bila temelj za izračun provizije, predloži (1. in 2. odst. 227. čl. ZPP). Tožnik je to izrecno predlagal, sodišče pa temu dokaznemu predlogu ni ugodilo, zato je bilo tudi v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Te listine veljajo po vsebini skupno za obe stranki, kar pomeni, da v skladu z 2. odst. 227. čl. ZPP toženec predložitve teh listin ne bi smel odreči, če pa bi njihovo predložitev odrekel, bi moralo sodišče v skladu s 4. odst. 227. čl. ZPP po prostem prepričanju presoditi, kakšnega pomena je to. Sodišče pa je kršilo tudi določbo 4. odst. 227. čl. ZPP, saj bi moralo po uradni dolžnosti izvesti dokaze, ali tožena stranka razpolaga z zahtevanimi listinami ali ne. Teh dokazov pa kljub izrecni zahtevi tožnika v pripravljalni vlogi z dne 23.9.2005 ni izvajalo. In četudi toženec kljub vsemu ne bi predložil nobene dokumentacije, bi moralo sodišče odločati po prostem preudarku na podlagi 216. čl. ZPP.

Pritožba tožeče stranke ni utemeljena.

Po določbah 1. odst. 180. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP) mora tožba obsegati določen zahtevek glede glavne stvari in stranskih terjatev, dejstva, na katere tožnik opira zahtevek, dokaze, s katerimi se ta dejstva ugotavljajo in druge podatke, ki jih mora vsebovati vsaka vloga (105. čl.). Konkretno opredelitev vsebine sodnega varstva, ki ga uveljavlja tožnik, le ta oblikuje v tožbenem predlogu (tožbeni petit). V obravnavanem primeru je tožeča stranka že ob vložitvi tožbe v tožbenem petitu navedla, da ji je tožena stranka dolžna plačati 80.000.000 ITL, skupaj z 8 % zamudnimi obrestmi od 8.10.1989 dalje do plačila (kasneje je zaradi uvedbe eura ta znesek pretvorila v 41.316,50 EUR). Ob takem stanju ima pritožba prav, da je tožnik „postavil natančno specificiran tožbeni zahtevek“.

Pri navajanju dejstev, s katerimi je utemeljevala svoj zahtevek po višini pa se je tožeča stranka sklicevala VI. tč. aneksa in »na podatke, ko je morala prenehati z delom«, saj ji ni znana mesečna realizacija inkasa tožene stranke. Po teh podatkih pa je škoda v višini najmanj 80.000.000 ITL ocenjena le približno. Potem, ko bo izvedenec finančne stroke pregledal poslovanje tožene stranke in ugotovil višino mesečnega inkasa tožene stranke v obdobju od 01.05.1988 do 08.10.1989 pa si pridržuje pravico svoj zahtevek korigirati (tč.III.tožbe).

V dokaz tako podanih navedb pa je predlagala „izvedenca finančne stroke“ in „po potrebi drugi dokazi“. Tudi na prvem naroku po uveljavitvi ZPP/99, dne 12.4.2000 (list. št. 217) oz. v pripravljalni vlogi dne 4.5.2000 (list. št. 224), tožeča stranka vsebinsko teh svojih navedb ni spreminjala.

V našem procesnem pravu je uveljavljen sistem zvezanosti dokazov s trditvami. Sistem zvezanosti dokazov s trditvami zahteva, da se istočasno navedejo dejstva in predlagajo dokazila. Pri tem pa tudi ni dopusten informativni dokaz (dr. Juhart, Zbiranje pravdnega gradiva, str. 228). Stranki sicer dokazov, na katere se sklicuje v tožbi, ob sami vložitvi tožbe ni potrebno priložiti, glede na določilo 286.čl. ZPP pa jo zadene prekluzija, če jih ne predloži najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo, kadar ne gre za dokaze, ki jih brez svoje krivde ni mogla navesti na prvem naroku. Ker je bila v tej pravdni zadevi tožba vložena še v času veljavnosti ZPP/77, je bila glede na določilo 3.odst 499.čl. ZPP/99 tožeča stranka dolžna navesti nova dejstva in nove dokaze najkasneje na prvem naroku po uveljavitvi ZPP/99. Tožeča stranka je višino škode ki ji je nastala približno ocenjevala na najmanj 80.000.000 ITL ( 41.316,50 EUR). Navedla ni niti, koliko so znašali njeni prihodki v času izvajanja pogodbe, niti ni svoje »približne ocene« podrobneje obrazložila. Tudi dokazov, s katerimi bi utemeljila to ocenjeno višino škode (podatki, ko je morala prenehati z delom), pri tem gre nedvomno za podatke o ustvarjenih prihodkih v času izvajanja pogodbe, sodišču ni predložila niti ob vložitvi tožbe, niti na prvem naroku po uveljavitvi ZPP/99. Ker se je nanje sklicevala, saj je prav na njihovi podlagi ocenjevala višino svojega zahtevka, pa je bila to dolžna storiti.

Ob takem stanju se tudi po prepričanju pritožbenega sodišča izkaže, da je stališče sodišča prve stopnje, ko je zaradi prekluzije zavrnilo izvedbo teh dokazov, ki jih je tožnica predlagala v pripravljalnih vlogah z dne 20.1.2005, 6.9.2005, 23.9.2005 in na naroku 23.9.2005 kot povsem pravilno. Pri tem pa tudi ni mogoče pritrditi pritožbi, da naj bi šlo v tem primeru za dokaze, ki jih tožnica brez svoje krivde ni mogla navesti na prvem naroku, ker do prejema dopisa izvedenca, da naloge ne more opraviti, ni mogla vedeti s katero dokumentacijo razpolaga toženec. Neodvisno od tega je bila njena dolžnost, da že ob vložitvi tožbe oz. najkasneje na prvem naroku po uveljavitvi ZPP/99 v utemeljitev svojih navedb, podanih v tožbi, predloži tudi te dokaze, saj se je prav nanje sklicevala.

Dokaz s postavitvijo izvedenca finančne stroke je tožnica predlagala zato, „da bo ta po pregledu finančne dokumentacije za vtoževano obdobje ugotovil višino mesečnega inkasa, ki ji bo omogočil zahtevek glede višine korigirati.

S stališčem sodišča prve stopnje, da gre pri tako oblikovanem dokaznem predlogu za pridobivanje informacij, da bi se z izvedbo dokaza dala podlaga za trditve, torej, da gre dejansko za informativni dokaz, pa se strinja tudi pritožbeno sodišče. Da je tak dokazni predlog nedopusten, pa je bilo zavzeto stališče tako v pravni teoriji, kot v pravni praksi. Več kot evidentno je, da je tak dokazni predlog informativne narave, saj naj bi se po navedbah tožeče stranke izpeljal zato, da bi ta na njegovi podlagi lahko oblikovala svoje trditve o višini škode, ker so ji podatki, ki jih je imela in ki se nanašajo na obdobje izvrševanja pogodbe, omogočali zgolj približno oceno.

Nenazadnje pa je po prepričanju pritožbenega sodišča s tako predlaganim dokazom tožeča stranka dejansko tudi prevalila zbiranje dokaznega gradiva na izvedenca, za kar pa v določilih ZPP nima podlage. Listinsko dokazno gradivo morajo prvenstveno priskrbeti stranke in ni naloga izvedenca (pa tudi ne sodišča), da to opravi namesto njih. Pritožnik v pritožbi opozarja, da je bila podlaga za izračun provizije obračun inkasa za pretekli mesec za igri Black Jack in roulete. Odgovor na vprašanje, kolikšno provizijo bi bil dolžan plačati tožniku ter kolikšna je višina škode, je po samih navedbah tožeče stranke torej odvisen od tega, kolikšen je bil v spornem obdobju inkaso od iger Black Jack in rouleta (točka III pritožbe). Po 3. odst. 2. čl. pogodbe pa je bil toženec dolžan tožniku najkasneje do petega v mesecu predložiti obračun inkasa za pretekli mesec, ki je podlaga za izračun provizije. V točki VI aneksa k pogodbi z dne 8.10.1986 (priloga A2) je v točki 1 navedena lestvica, v kateri je določeno kolikšna provizija od inkasa iger roulete in Black Jack bi pripadala tožeči stranki procentualno glede na mesečno realizacijo inkasa.

Ker je dokazno breme glede premoženjske škode in njene višine na strani tožeče stranke, bi ta morala, da bi zadostila svojemu trditvenemu bremenu, natančno opredeliti izgubljen dobiček, tako da bi navedla prihodke, ki bi jih ustvarila, če škodnega dogodka ne bi bilo in odhodke, ki bi v zvezi s temi prihodki nastali. V konkretnem primeru bi se višina škode, to je izgubljenega dobička ugotovila z enostavno računsko operacijo; po pridobitvi podatka o mesečni realizaciji prometa za vtoževano obdobje za igre Black Jack in ruleta bi bil ugotovljiv procent provizije, ki bi šel tožeči stranki, od česar bi bilo potrebno odšteti odhodke, ki bi v zvezi s temi prihodki tožeči stranki nastali. Ob takem stanju se postavi tudi utemeljeno vprašanje, ali je šlo v obravnavanem primeru, ko je tožeča stranka predlagala dokaz s postavitvijo izvedenca finančne stroke, sploh za primeren dokaz. Dokaz z izvedencem namreč izvede sodišče le, če je za ugotovitev ali za razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (243. čl. ZPP) ne pa, da z dokaznim predlogom prenese dokazno breme, ki je na njej, na izvedenca. Tožeča stranka bi torej glede na zgoraj navedeno in kot navaja tudi sama v pritožbi, svoj zahtevek po višini lahko dokazovala in dokazala, če bi razpolagala s podatki o višini inkasa, ki ga je tožena stranka ustvarila mesečno v obdobju, za katerega tožeča stranka vtožuje nastalo škodo. To pomeni, da bi se to dejstvo dokazovalo brez težav z listinami, ki so sicer bile pri toženi stranki. Po določbah 1. odst. 226. čl. ZPP pa mora stranka sama predložiti listino, na katero se sklicuje v dokaz svojih navedb. Po 1. odst. 227. čl. ZPP sodišče v primeru, če se ena stranka sklicuje na listino in trdi, da je ta pri drugi stranki, zahteva od te stranke, naj listino predloži in ji določi zato rok. Tožeča stranka takega dokaznega predloga ni podala. Zato tudi s sklicevanjem na edicijsko dolžnost v konkretnem primeru ne more biti uspešna, saj edicijska dolžnost za nasprotno stranko nastane šele takrat, ko jo upravičena stranka uveljavlja. Tudi pritožbena trditev, da sodišče kljub pravočasnemu dokaznemu predlogu tožnika, da naj naloži tožencu predložitev vse finančne dokumentacije, ki jo je bil dolžan voditi na podlagi pogodbe, nima opore v spisovnih podatkih. Ta dokazni predlog niti ni bil pravočasen, niti ni bil primeren, saj bi tožeči stranki za uveljavitev njene pravice zadostovali že podatki o realiziranem prometu pri igrah Black Jack in roulete v obdobju za katerega vtožuje škodo, kot je razvidno iz njenih navedb.

Tudi pritožbeni trditvi, da sodišče prve stopnje višine škode ni moglo ugotoviti iz razlogov, ker toženec ni predložil vse zahtevane dokumentacije in da bi zato moralo uporabiti 216. čl. ZPP, pritožbeno sodišče ne more pritrditi. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe je namreč razvidno, da je sodišče tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo zaradi tega, ker tožeča stranka, na kateri je bilo dokazno breme ni uspela dokazati višine škode (3. odstavek 7. stran obrazložitve). Po določilih 216. čl. ZPP odloči sodišče po prostem preudarku takrat, kadar se ugotovi, da ima stranka pravico do odškodnine, do denarnega zneska ali do nadomestnih stvari, pa se višina zneska oz. količina stvari ne da ugotoviti ali bi se mogla ugotoviti samo z nesorazmernimi težavami. Prosti preudarek pa ni namenjen temu, da se v vsakem primeru tožniku omogočiti uveljavitev odškodninskega zahtevka, pač pa je predpostavka za uveljavitev te določbe pogojena s tem, da je pravdna stranka, ki sicer nosi dokazno breme, ponudila adekvatne dokazne predloge, pa z njimi ni mogla biti uspešna. V obravnavanem primeru, ko pa gre v bistvu za to, da tožeča stranka svojega zahtevka po višini ni izkazala, ker ni predlagala ustreznih dokazov in ker je bila s svojimi dokaznimi predlogi prekludirana, pa te zakonske določbe po prepričanju pritožbenega sodišča ni mogoče uporabiti.

Glede na vse obrazloženo, je pritožbeno sodišče ob ugotovitvi, da je sodišče prve stopnje popolno in pravilno ugotovilo vsa odločilna dejstva, nanje pravilno uporabilo materialno pravo, v postopku pa tudi ni zagrešilo niti v pritožbi očitanih absolutno bistvenih kršitev postopka, niti takih, ki jih mora upoštevati po uradni dolžnosti, neutemeljeno pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353.čl. ZPP).