Jedro

Odločanje o imenovanju notarja ni upravna zadeva v smislu 2. člena ZUP. Se pa ZUP glede na določbe 4. člena smiselno uporablja tudi v postopku imenovanja notarja, saj gre za drugo javnopravno stvar, posebni postopek imenovanja pa je v ZN urejen le delno.

Načelo zakonitosti, vsebovano v 6. členu ZUP, ki se subsidiarno in smiselno uporablja tudi v postopku imenovanja notarja, pomeni, da organ odloča po predpisih, ki veljajo v času njegovega odločanja, če seveda ni s posebnim zakonom določeno kaj drugega. To načelo pa velja tudi za odločanje v ponovljenem postopku, torej tudi v postopku, ko je bil prvotno izdani posamični akt odpravljen in zadeva vrnjena organu v ponovni postopek, v času pred njegovo ponovno odločitvijo pa relevantni predpisi spremenjeni.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Tožeča stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu - ZUS-1 (Ur. l. RS, št. 105/2006 in 107/2009 - odl. US) zavrnilo tožnikovo tožbo zoper sklep tožene stranke z dne 30. 3. 2009. Tožena stranka je z navedenim sklepom, odločila, da se postopek v zvezi z imenovanjem notarja na prosto delovno mesto v X., začet na podlagi razpisa, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 86 z dne 5. 9. 2008, ustavi. V Uradnem listu RS, št. 23/09 z dne 27. 3. 2009, je bila objavljena Odredba o spremembah Odredbe o številu in sedežih notarskih mest (v nadaljevanju Odredba/09), s katero se je med drugim tudi število notarskih mest v X. zmanjšalo na 2 mesti. Zato je tožena stranka ugotovila, da za nadaljevanje postopka imenovanja tretjega notarja v X. ni izkazanega javnega interesa, in je na podlagi četrtega odstavka 135. člena Zakona o splošnem upravnem postopku - ZUP odločila, kot je navedeno v izreku izpodbijanega sklepa.

2. Sodišče prve stopnje se je strinjalo z odločitvijo tožene stranke in z razlogi za takšno odločitev. Sklicevalo se je se na določbe 10. člena Zakona o notariatu - ZN (Ur. l. RS, št. 2/2007) in Odredbe/09. 3. Tožnik je vložil pritožbo zoper sodbo sodišča prve stopnje zaradi bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in zmotne presoje pravilnosti postopka izdaje upravnega akta, kršitev določb 14., 22., 23. in 155. člena Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju URS) ter kršitve 6. in 13. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah. Pritožba zoper izpodbijano sodbo je dovoljena, pouk o pravnem sredstvu v izpodbijani sodbi je pravno napačen. Izpodbijani sklep je tožena stranka oprla na Odredbo/09, ki je začela veljati v času, ko bi morala tožena stranka v ponovljenem postopku v zvezi s sodbo prvostopnega sodišča U 2533/2008 z dne 6. 1. 2009 že odločiti po prej veljavni odredbi, zato njena uporaba v tem primeru ni zakonita. Z Odredbo/09 so se spremenili razpisni pogoji, ukinilo se je razpisano mesto notarja. Tožena stranka ne bi smela ustaviti postopka na podlagi 135. člen ZUP. Izrek in obrazložitev izpodbijanega sklepa sta med seboj v nasprotju. Minister za pravosodje ni imel pravne podlage za arbitrarno izdajo Odredbe/09, in s tem zapreti notarsko mesto med odprtim postopkom imenovanja notarja. V javnem interesu je povečanje in ne zmanjšanje števila notarskih mest in posledično dostopnost notarskih storitev, večja konkurenčnost in izboljšanje kakovosti dela notarjev. Absolutna bistvena kršitev določb postopka v upravnem sporu je podana, ker bi se morali v obravnavani zadevi izločiti tudi sodnici A. in B., ki sta kolegici in najtesnejši sodelavki sodnika Y., ki je sorodnik ministra za pravosodje, ki je izdal izpodbijani sklep. Okoliščine tega primera so takšne, da vzbujajo resen dvom v nepristranskost sojenja. S tem je bila tožniku kršena pravica iz 23. člena URS. Sodišče prve stopnje je kršilo 51. člen v zvezi z 59. členom ZUS-1 s tem, ko je odločilo na seji, čeprav bi moralo opraviti glavno obravnavo. Navaja, da izpolnjuje vse pogoje za imenovanje za notarja in to tudi obrazloži. Poseženo mu je bilo tudi v pravico do prepovedi diskriminacije na podlagi prepričanja. Predlaga, da Vrhovno sodišče spremeni izpodbijano sodbo tako, da tožbenemu zahtevku ugodi in tožnika imenuje za notarja na notarskem mestu s sedežem v X, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteva plačilo pritožbenih stroškov skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

4. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo navaja, da zoper sodbo, ki se izpodbija, pritožba ni dovoljena. Pri tem se sklicuje na prvi odstavek 73. člena ZUS-1. Ker pa je tožnik kljub ustreznemu pouku o pravnem sredstvu vložil pritožbo, predlaga, da jo Vrhovno sodišče kot nedovoljeno zavrže. K I. točki izreka:

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Pravna podlaga za obravnavanje te pritožbe je podana v 10. členu ZN, v katerem je med drugim določeno, da zoper odločbo o imenovanju notarja ni pritožbe, dovoljen pa je upravni spor (sedmi odstavek 10. člena), v devetem odstavku 10. člena ZN pa je določeno, da o tožbi odloči sodišče v postopku na prvi stopnji najkasneje v tridesetih dneh od njene vložitve, na drugi stopnji pa najkasneje v tridesetih dneh od prejema pritožbe. Pritožbo kot pravno sredstvo v upravnem sporu v postopku imenovanja notarja torej določa poseben zakon – ZN, ki ga ZUS-1, ki kot splošen zakon dovoljuje pritožbo le, če so izpolnjeni pogoji iz 73. člena ZUS-1 (ki v tem primeru niso), ni razveljavil. Pouk o pravnem sredstvu v izpodbijani sodbi je torej napačen in zmotno oprt na določbe prvega odstavka 73. člena ZUS-1. Vendar navedena kršitev ni vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Tudi sicer je tožnik (kljub napačnemu pouku o pravnem sredstvu) zoper sodbo prvostopnega sodišča pravilno in pravočasno vložil pritožbo.

7. Zmotno pa tožnik meni, da je pravna podlaga za njegovo pritožbo podana v prvem odstavku 73. člena v povezavi s 66. členom ZUS-1. V obravnavani zadevi namreč ne gre za spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1. Tožnik je s tožbo zahteval odločitev o zakonitosti izpodbijanega akta, ne pa o zakonitosti posamičnega akta ali dejanja, s katerim bi tožena stranka posegla v njegove človekove pravice in temeljne svoboščine in ne bi bilo zagotovljeno drugo sodno varstvo (prvi odstavek 4. člena ZUS-1).

8. Predmet tega upravnega spora je torej presoja pravilnosti in zakonitosti sklepa tožene stranke, s katerim je ta ustavila postopek v zvezi z imenovanjem notarja na prosto notarsko mesto v X., začet na podlagi razpisa, objavljenega v Uradnem listu Republike Slovenije, št. 86 z dne 5. 9. 2008. Pri tem ni sporno, da je Ministrstvo za pravosodje na podlagi drugega odstavka 10. člena ZN ter skladno z Odredbo/08 razpisalo med drugim tudi eno prosto notarsko mesto s sedežem v X., da je bil razpis objavljen v Ur. l. RS, št. 86/2008 z dne 5. 9. 2008, da se je tožnik na ta razpis prijavil kot edini kandidat in da je bil z odločbo tožene stranke, št. 110-180/2008 z dne 19. 11. 2008, imenovan na to mesto, da je Upravno sodišče RS v Ljubljani s sodbo U 2533/2008 z dne 6. 1. 2009 odpravilo navedeno odločbo tožene stranke in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovno odločanje, da je bila v Ur. l. RS, št. 29/2009 z dne 27. 3. 2009, objavljena Odredba/09, s katero je bilo med drugim ukinjeno 3. mesto notarja v X. in ponovno vzpostavljeno stanje le 2 mest, ki sta bili tedaj zasedeni, in da je tožena stranka dne 30. 3. 2009 izdala izpodbijani sklep o ustavitvi postopka v zvezi z imenovanjem notarja na prosto notarsko mesto v X., ker tega mesta več ni bilo. Sporno pa je, ali je mogoče odločanje v postopku imenovanja notarja opreti na predpis, v tem primeru Odredbo/09, ki ob objavi razpisa ni veljal, je pa bistveno spremenil pogoje za imenovanje, saj je razpisano mesto ukinil, še zlasti pa, ker ob izdaji prve odločbe o imenovanju ni veljal, temveč je bil uveljavljen v času, ko bi morala tožena stranka že odločiti v ponovljenem postopku v zvezi s prvo prvostopno sodbo, s katero je bil prvi akt o imenovanju odpravljena, zadeva pa vrnjena toženi stranki v ponoven postopek. Sporno je tudi, ali se v takem primeru postopek v zvezi z imenovanjem lahko ustavi na podlagi četrtega odstavka 135. člena ZUP, ali sta izrek in obrazložitev izpodbijanega sklepa v nasprotju, ali so bili podani izločitveni razlogi za izločitev dveh sodnic prvostopnega senata in ali je storjena bistvena kršitev pravil postopka v upravnem sporu, ker je sodišče prve stopnje odločalo na seji.

9. Odločanje o imenovanju notarja ni upravna zadeva v smislu 2. člena ZUP. Se pa ZUP glede na določbo 4. člena smiselno uporablja tudi v postopku imenovanja notarja, saj gre za drugo javnopravno stvar, poseben postopek imenovanja pa je v ZN urejen le delno. Načelo zakonitosti, vsebovano v 6. členu ZUP, ki se subsidiarno in smiselno uporablja tudi v postopku imenovanja v notarja, pa pomeni, da organ (tožena stranka) odloča po predpisih (zakon, podzakonski predpis, predpis samoupravne lokalne skupnosti in splošni akt, izdan v izvrševanju javnih pooblastil), ki veljajo v času njegovega odločanja, če seveda ni s posebnim zakonom določeno kaj drugega. To načelo pa velja tudi za odločanje v ponovljenem postopku, torej tudi v postopku, ko je bil prvotno izdani posamični akt odpravljen in zadeva vrnjena organu v ponovni postopek, v času pred njegovo ponovno odločitvijo pa relevantni predpisi spremenjeni.

10. Prav tak je tudi obravnavani primer, saj je bila prvotna odločba ministrstva, ki je bila oprta na Odredbo/08 (3 notarska mesta v X.), z odločitvijo prvostopnega sodišča odpravljena in zadeva vrnjena ministrstvu v ponovni postopek, pred njegovo ponovno odločitvijo pa je bila uveljavljena Odredba/09 (2 notarski mesti v X., torej ukinitev razpisanega tretjega mesta, na katerega je tožnik kandidiral). Glede na 6. člen ZUP je bilo torej ministrstvo pri svojem odločanju v ponovljenem postopku dolžno uporabiti Odredbo/09. 11. Tožnik Odredbe/09 ni izpodbijal s tožbo v upravnem sporu na podlagi četrtega odstavka 5. člena ZUS-1. Tudi v obravnavani pritožbi je ne izpodbija kot nezakonite, nasprotuje le njeni uporabi za obravnavani primer, le pavšalno pa zatrjuje, da je v javnem interesu večje in ne manjše število notarskih mest in s tem notarjev. Smiselno torej uveljavlja, da naj sodišče Odredbe/09 v tem primeru ne uporabi, temveč naj odloča na podlagi Odredbe/08, ki je veljala ob razpisu in v času prvega odločanja tožene stranke in prvostopnega sodišča. 12. Po 125. členu Ustave RS so sodniki pri opravljanju sodniške funkcije vezani na ustavo in zakon. Če torej sodišče meni, da podzakonski predpis, kar je tudi odredba ministra, ni v skladu z zakonom, jo pri svojem odločanju ne uporabi. Če odločitev v upravnem postopku temelji na takem podzakonskem predpisu, jo odpravi in bodisi samo odloči v zadevi ali pa jo vrne pristojnemu organu z obvezujočim napotkom, da pri odločanju v ponovljenem postopku ne uporabi nezakonitega podzakonskega predpisa.

13. V tem primeru pa Vrhovno sodišče ne dvomi v zakonitost Odredbe/09. Ta odredba je izdana na podlagi 11. člena ZN, izdal jo je za to pristojen minister, pri tem je upošteval z zakonom predpisane kriterije za določitev števila in sedežev notarskih mest in okoliščine, ki so jih izkazovali dopisi Notarske zbornice Slovenije (z dne 7. 11. 2008 in 11. 2. 2009), sklep izvršilnega odbora Notarske zbornice Slovenije z dne 9. 2. 2009 in mnenje te zbornice z dne 21. 5. 2008. Primernosti ministrove presoje o potrebnem številu notarskih mest s sedežem v X. pa Vrhovno sodišče v okviru presoje zakonitosti podzakonskega predpisa ne ocenjuje, to pa velja enako za Odredbo/09 kot tudi za Odredbo/08 in tudi za vse druge take odredbe. Glede na navedeno tudi Vrhovno sodišče pri presoji zakonitosti izpodbijanega sklepa tožene stranke upošteva Odredbo/09 kot veljaven podzakonski predpis.

14. Vrhovno sodišče se sicer strinja s tožnikom, da so se zaradi Odredbe/09 bistveno spremenili pogoji za njegovo imenovanje, oziroma jih ni bilo več, saj ni mogoče imenovati notarja na mesto, ki je ukinjeno, pa čeprav med postopkoma izbire in imenovanja. Z ukinitvijo notarskega mesta, na katerega je kandidiral, ni bilo poseženo v kakšno njegovo (pridobljeno) pravico, saj niti razpis niti kandidatura kandidatu še ne zagotavljata izbire in imenovanja. Izbire in imenovanja na mesto, na katerega oseba kandidira, ne zagotavlja niti svoboda dela iz 49. člena Ustave RS. Tudi če bi ostalo notarsko mesto, na katerega je kandidiral, odprto, to še ne bi zavezovalo ministra, da ga na to mesto tudi imenuje. Minister ima namreč pravico do izbire, ki zajema tudi pravico, da ne izbere nobenega kandidata, tudi če se prijavi en sam, mora pa to ustrezno obrazložiti. Minister oziroma drug organ, ki odloča o številu notarskih mest oziroma o številu drugih mest (na primer sodniških mest ali pa delovnih mest v aktu o sistemizaciji organa), ima pravico da ob spremenjenih okoliščinah iz utemeljenih razlogov tak akt spremeni in bodisi poveča ali pa zmanjša število mest, pri čemer ta sprememba ne sme in ne more biti odvisna od morebitnih odprtih razpisnih postopkov oziroma postopkov imenovanja. V določenih primerih lahko tak akt iz utemeljenih razlogov spremeni tudi, če so vsa mesta zasedena, seveda pa mora v skladu z zakonom poskrbeti za presežne izvajalce del, ki so zasedali ukinjena mesta (glej na primer 5. točko prvega odstavka 74. člena v zvezi s 75. členom ZSS).

15. Ker je bilo torej z Odredbo/09 ukinjeno notarsko mesto, na katerega je tožnik kandidiral, je bilo treba postopek imenovanja ustaviti. ZN o tem nima določb. Po presoji Vrhovnega sodišča pa je mogoče postopek imenovanja notarja, za katerega se tudi sicer glede na določbo 4. člena ZUP subsidiarno in smiselno uporabljajo določbe ZUP, ustaviti ob smiselni uporabi četrtega odstavka 135. člena ZUP. Ta določa, da lahko organ v primeru, če se je postopek začel po uradni dolžnosti, tak postopek ustavi. Če pa bi se tak postopek lahko začel tudi na zahtevo stranke, se postopek nadaljuje, če stranka to zahteva.

16. Postopek imenovanja notarja se ne more začeti brez razpisa, ki ga objavi ministrstvo. Seveda se objava razpisa za imenovanje notarja ne more šteti za začetek upravnega postopka po uradni dolžnosti v smislu 125. člena ZUP, saj imenovanje notarja, kot je že pojasnjeno v tej obrazložitvi, ni upravna zadeva v smislu 2. člena ZUP, temveč druga javnopravna stvar in se zato ZUP kot postopkovni predpis uporablja le subsidiarno in smiselno, to pa ne izključuje smiselne uporabe četrtega odstavka 135. člena ZUP. Pravilen in zakonit je torej izpodbijani sklep, ki v izreku določa, da se postopek v zvezi z imenovanjem navedenega notarja na prosto notarsko mesto v X., začet na podlagi razpisa, objavljenega v Uradnem listu RS, št. 86 z dne 5. 9. 2008, ustavi, saj za nadaljevanje postopka imenovanja dodatnega notarja v X., ki se je začel z navedenim razpisom, zaradi ukinitve tega notarskega mesta z Odredbo/09 ni bilo več izkazane zakonite pravne podlage. Glede na navedeno po presoji Vrhovnega sodišča izrek izpodbijanega sklepa tudi ni v nasprotju z njegovo obrazložitvijo, kot zmotno trdi tožnik, ki konkretno niti ne pojasni, v katerem delu je to neskladje.

17. V celoti neizkazana je tudi sicer pavšalna tožnikova pritožbena navedba, da je bil v tem postopku diskriminiran na podlagi prepričanja. Kot že navedeno v tej sodbi, je tožena stranka v tem primeru pravilno odločala na podlagi Odredbe/09. Ta odredba pa ni zmanjšala števila notarskih mest samo na območju X., kjer je tožnik kandidiral, temveč tudi na drugih območjih. To pa v celoti ovrže tožnikovo namigovanje, da je bila Odredba/09 sprejeta zato, da bi prav on in to zaradi prepričanja ne bil imenovan za notarja.

18. Na drugačno odločitev v tem upravnem sporu tudi ne more vplivati pritožbena navedba, da tožena stranka ni upoštevala enomesečnega inštrukcijskega roka (222. člen ZUP, oziroma četrtega odstavka 64. člena ZUS-1), v katerem bi morala odločati o imenovanju tožnika na notarsko mesto v ponovljenem postopku, na kar opozarja tožnik v pritožbi. Ta rok namreč toženi stranki ne odvzame pravice odločanja, niti zakon ne določa, da bi se v takem primeru štelo, da je kandidat imenovan. Za tak primer, ko se ZUP uporablja le subsidiarno in smiselno, pa Vrhovno sodišče meni, da v teh določbah določeni roki za postopek imenovanja notarja ne veljajo niti kot inštrukcijski in da po poteku takega roka kandidat ne more sprožiti upravnega spora zaradi molka organa (tretji odstavek 5. člena, 28. člen ZUS-1).

19. Ker se v postopku izdaje sklepa o ustavitvi postopka kot procesnem sklepu ne ugotavljajo in tudi vsebinsko ne presojajo okoliščine glede izpolnjevanja pogojev posameznega kandidata za imenovanje na notarsko mesto, so tovrstne pritožbene navedbe v tem postopku pravno nepomembne, zato se Vrhovno sodišče v tej sodbi do njih ne opredeljuje.

20. Neutemeljen je tudi tožnikov ugovor, da sta pri odločanju v tej zadevi sodelovali sodnici, za kateri meni, da bi morali biti izločeni in da so mu bile s tem, ko se sodnici nista izločili, kršene pravice do nepristranskega sodišča iz 23. člena URS, smiselno torej uveljavlja izločitveni razlog iz 6. točke 70. člena ZPP. Iz pravice do nepristranskega sojenja med drugim izhaja zahteva, da sodnik s stranko ali spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa ustvarilo upravičen dvom, da sodnik v sporu ne more več odločiti objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev. Procesni zakonski inštitut, ki služi zagotovitvi pravice do nepristranskega sojenja, je inštitut izločitve sodnika. Ker ZUS-1 ne določa izločitvenih razlogov, se v upravnem sporu glede tega vprašanja v skladu s prvim odstavkom z 22. člena ZUS-1 primerno uporabljajo določbe ZPP.

21. Sodniki so pri opravljanju sodniške funkcije neodvisni. Vezani so na ustavo in zakon (125. člen URS). Po presoji Vrhovnega sodišča dejstvo, da sta sodnici, katerih izločitev tožnik uveljavlja, skupaj s sodnikom, ki o tožbi ni odločal, je pa brat ministra, ki je izdal izpodbijani sklep, članici stalnega sodnega senata Upravnega sodišča RS v Ljubljani, še ne zadošča za sklep, da obstojajo okoliščine, ki bi vzbujale dvom o njuni nepristranskosti. S pavšalnimi navedbami o tem, da sta navedeni sodnici kolegici in najtesnejši sodelavki ministrovega brata, da z njim že več kot dve leti sodita v istem sodnem senatu, še ni izkazan obstoj zatrjevanega izločitvenega (odklonitvenega) razloga po 6. točki 70. člena ZPP, saj tožnik ne navaja, da bi pri navedenih sodnicah bile podane druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o njuni nepristranskosti. Kolegialnost med tremi sodniki pa tudi po presoji Vrhovnega sodišča ni taka okoliščina, ki bi vzbujala dvom v nepristranskost odločanja dveh od treh sodnikov.

22. Opustitev oprave glavne obravnave je po določbi drugega odstavka 75. člena ZUS-1 bistvena kršitev določb postopka le, če je bila opustitev opravljena v nasprotju z ZUS-1, pa je to vplivalo ali moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Glede na to, da je bila v obravnavani zadevi, ko se je postopek imenovanja notarja ustavil zaradi zmanjšanja števila notarskih mest z Odredbo/09, odločilna presoja pravilne uporabe Odredbe/09, izvedba glavne obravnave ne bi v ničemer mogla spremeniti v postopku ugotovljenega pravno pomembnega dejanskega stanja, ki izhaja iz te odredbe. Tega ne zatrjuje niti tožnik, ki v tem pogledu niti ni navedel, katera dejstva oziroma dokazi naj bi bili na obravnavi izvedeni in kako bi lahko vplivali na odločitev. Zato je imelo po presoji Vrhovnega sodišča sodišče prve stopnje pravno podlago za odločanje na seji v drugi alineji drugega odstavka 59. člena ZUS-1 in z opustitvijo oprave glavne obravnave ni bistveno kršilo določb postopka v upravnem sporu.

23. Glede na navedeno Vrhovno sodišče meni, da je bilo v tem primeru materialno pravo pravilno uporabljeno in da zatrjevane kršitve postopka niso bile storjene. Zato kot neutemeljene zavrača tudi pritožbene očitke o kršitvah določb ustave.

24. Vrhovno sodišče se je na podlagi 360. člena ZPP v zvezi z prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 opredelilo do vseh pritožbenih navedb, ki so odločilnega pomena za odločitev v obravnavani zadevi, ostalih pritožbenih navedb pa ni presojalo.

25. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče na podlagi 76. člena ZUS-1 pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo.

K II. točki izreka:

26. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena in prvem odstavku 154. člena ZPP v zvezi z prvim odstavkom 22. člena ZUS-1.