Jedro

Pritožba zmotno meni, da po sodišču prve stopnje citirana judikata (sodba VS RS II Ips 670/2007 in sodba VS RS III Ips 116/2003) zaradi tega, ker obravnavata drugačen dejanski stan, kot je v obravnavani zadevi, ne moreta biti upoštevna, saj je bistvo obeh sodnih odločb v tem: - da štejeta, da je določba tretjega odstavka 247. člena OZ (prej tretjega odstavka 270. člena Zakona o obligacijskih razmerjih – ZOR) prisilne narave; - da pogodbeni stranki s pogodbeno ureditvijo o plačilu pogodbene kazni za denarno obveznost, te kogentne zakonske določbe ne moreta obiti in je pogodbeno določilo, ki je v nasprotju z zakonskim določilom, nično.

Zakonsko določilo o prepovedi pogodbene kazni za denarne obveznosti, tako kot glasi, ni mogoče razlagati na način, da je prisilne narave, kolikor se nanaša na dogovor o pogodbeni kazni za primer, ko upnik vztraja pri pogodbi kljub zamudi pri izpolnitvi denarne obveznosti in da ni prisilne narave, če upnik odstopi od pogodbe zaradi zamude pri izpolnitvi.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

Pravdni stranki nosita sami svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 788/2013 z dne 17. 1. 2014 izreklo: “I. Tožbeni zahtevek, ki se glasi: “1. Ugotovi se, da je od začetka postopka prisilne poravnave nad toženo stranko (17. 7. 2012), terjatev tožeče stranke do tožene stranke zajemala glavnico v višini 119.389,18 EUR. 2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati terjatev iz točke 1. v deležu, rokih in z obrestmi, določenimi v sklepu o potrjeni prisilni poravnavi St ... z dne 21. 1. 2013, ki ga je izdalo Okrožno sodišče v Slovenj Gradcu in sicer v deležu petdeset odstotkov in sledečih rokih: - do 31. 12. 2013 - 25 % zmanjšanega zneska terjatve, - do 31. 12. 2014 - 25 % zmanjšanega zneska terjatve, - do 31. 12. 2015 - 25 % zmanjšanega zneska terjatve, - do 31. 12. 2016 - 25 % zmanjšanega zneska terjatve, ter z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki se v obdobju od 17. 7. 2012 do poteka roka za njihovo plačilo obrestujejo po obrestni meri: 6 mesečni EURIBOR.”, se zavrne. II. Tožeča stranka je dolžna v 15. dneh plačati toženi stranki 3.031,70 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od izteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti dalje do plačila.”

2. Zoper to sodbo je pravočasno pritožbo po svojem pooblaščencu vložila tožeča stranka iz pritožbenega razloga zmotne uporabe materialnega prava po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga pritožbenemu sodišču, da pritožbi ugodi in izda odločbo, s katero spremeni izpodbijano sodbo tako, da tožbenemu zahtevku tožeče stranke v celoti ugodi oziroma podrejeno razveljavi izpodbijano sodbo in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno sojenje, toženi stranki pa naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka.

3. Pritožba pojasni, da je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke za plačilo pogodbene kazni, pri čemer je v točkah 13.-17. obrazložilo, zakaj je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo.

4. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja, da po tretjem odstavku odstavku 247. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti. Sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi ugotavlja, da je bila v konkretnem primeru pogodbena kazen določena zaradi neizpolnjevanja denarne obveznosti, kar je v nasprotju s prisilno določbo tretjega odstavka 247. člena OZ, zaradi česar je takšno pogodbeno določilo nično in kot tako ne more uživati sodnega varstva.

5. Pritožba meni, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, čeprav OZ v tretjem odstavku 247. člena sicer resda izrecno določa, da pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti.

6. Vendar pa pritožba poudarja, da je pomembno, da sta starejša teorija in sodna praksa to določbo razlagali tako, da se za pogodbeno kazen ni dopustno dogovoriti niti za zamudo niti za neizpolnitev denarne obveznosti. Svoje stališče sta utemeljevali z dejstvom, da so za zamudo z izpolnitvijo denarne obveznosti določene že zamudne obresti, toda že takrat so se pojavljali pomisleki o pravilnosti omejenosti pogodbene kazni izključno na kršitev nedenarnih obveznosti.

7. Novejša teorija pa jasno zastopa stališče, da je dogovor o pogodbeni kazni dopusten tudi za primere neizpolnitve pogodbene obveznosti (ne pa za primere zamude). Tako stališče utemeljuje z dejstvom, da upnik v primeru odstopa od pogodbe zaradi zamude z izpolnitvijo, zaradi katerega nastane položaj neizpolnitve pogodbe v ožjem smislu, izgubi tako temeljno izpolnitveno upravičenje kakor tudi dodatne pravice zaradi zamude z izpolnitvijo, med drugim tudi pravico do zamudnih obresti. Tako mu ostane samo pravica do odškodnine. Zamudne obresti, ki opravljajo enako funkcijo kot pogodbena kazen, so zato ustrezno nadomestilo le v primeru zamude z izpolnitvijo denarne obveznosti v ožjem pomenu, ne pa tudi v primeru, ko upnik zaradi zamude uresniči pravico odstopiti od pogodbe. Svoje stališče novejša teorija dodatno utemeljuje še s primerjavo z ureditvijo are, ki ima značilnost pogodbene kazni za primer neizpolnitve (65. člen OZ). Pravico do pogodbene kazni v višini are ima pogodbena stranka namreč ne glede na vrsto obveznosti druge pogodbene stranke, ki odgovarja za razvezo pogodbe zaradi neizpolnitve obveznosti.

8. Tožeča stranka je zgoraj navedene argumente navedla že v sami tožbi, pa je sodišče prve stopnje zgolj mehanično uporabilo tretji odstavek 247. člena OZ in z enostavno jezikovno razlago zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek, pri čemer pa ni ponudilo nikakršnega tehtnega argumenta, s katerim bi ovrgla tožnikove tožbene navedbe.

9. Pritožba pove, da je v OZ določeno, da se pri razlagi spornih določil ni treba držati dobesednega pomena uporabljenih izrazov, temveč je treba iskati namen in določilo razumeti tako, kot ustreza načelom obligacijskega prava, ki so določena v OZ. Tožeča stranka je že v tožbi obrazložila, da tožena stranka ni izpolnjevala temeljne pogodbene obveznosti - in sicer ni plačevala računov, ki ji jih je izstavila tožeča stranka na podlagi dobavljene električne energije. Tožeča stranka je tako prvostopenjskemu sodišču ponudila argumente, zakaj je bilo določilo o pogodbeni kazni v konkretnem primeru utemeljeno. Argumenti tožeče stranke so tako logično prepričljivi, zato tudi samo pogodbeno določilo v konkretni pogodbi, ki sta jo podpisali pravdni stranki ne more biti nična. Pogodbena kazen je bila torej v konkretnem primeru dogovorjena s pogodbo, in sicer na podlagi načela prostega urejanja obligacijskih razmerij (3. člen OZ).

10. Prvostopenjsko sodišče se sicer sklicuje tudi na dejstvo, da naj bi odločilo v skladu s sodno prakso, pri čemer citira sodbi VS RS II Ips 670/2007 in II Ips 116/2003. 11. V sodbi II Ips 670/2007 je šlo za popolnoma drugačno dejansko stanje, kakršno je dejansko stanje v konkretnem primeru, zaradi česar se v tej pravdni zadevi ni mogoče sklicevati na takšno sodbo. V omenjeni zadevi je šlo namreč zato, da toženec ni plačal drugega dela kupnine, zaradi česar je bila prodajna pogodba z razvezana. Posledica razveze pogodbe je prenehanje vseh obveznosti, ki so bile predmet te pogodbe; če je bilo na podlagi razvezane pogodbe pred tem že kaj izpolnjeno, pa nastanejo reparacijski zahtevki (111. člen Obligacijskega zakonika, OZ). V pravdni zadevi II Ips 670/2007 je bilo sporno vprašanje, kakšna je ob razvezi prodajne pogodbe usoda pogodbenega dogovora, da lahko prodajalec v primeru razdrtja pogodbe (pravilno razveze pogodbe) zadrži del kupnine v višini 10 % pogodbene vrednosti, kar pa je popolnoma drugačno dejansko stanje od tega, ki se obravnava v predmetni zadevi.

12. Podobno velja za sodbo II Ips 116/2003, kjer gre ravno tako za popolnoma drugačno dejansko stanje od tega, ki se obravnava v konkretni zadevi, poleg tega pa je ta sodba že zelo stara in predstavlja stališče starejše teorije. Dejansko stanje v citirani sodbi je bilo sledeče: Pravdni stranki sta dne 20. 9. 1994 sklenili prodajno pogodbo (poimenovano kupoprodajna pogodba), s katero je tožena stranka prodala tožeči stranki kletni skladiščni prostor v L. za kupnino v znesku 495.000,00 DEM, plačljivo v tolarski protivrednosti ali v devizah. Dne 21. 9. 1995 sta sklenili še aneks k pogodbi. Z njim sta ugotovili, da znaša dolg kupca na dan 11. 7. 1995 334.686,08 DEM s 16 % obrestmi. Dogovorili sta se o tem, kako bo kupnina poravnana in kako bo zavarovano njeno plačilo. V III. točki aneksa sta se (med drugim) dogovorili naslednje: “V primeru, da pride kupec v zamudo že z enim samim obrokom plačila, dogovorjenim pod tč. 1 in 4 predhodnega člena in tudi v primeru, da ne poravna celotnega dolga do 1. 9. 1996, ima kupec (gre za očitno pomoto; pravilno je prodajalec - opomba sodišča) nepreklicno pravico, da od te kupoprodajne pogodbe odstopi in: 1. zadrži DEM 100.000,00, ki jih je prejel od kupca na račun kupnine 2. obračuna celotno najemnino za poslovni lokal v izmeri 466 m2 po 15 DEM/m2 in obresti ter stroške urejanja te zadeve 3. izplača kupcu razliko, ki ostane ob upoštevanju gornjih dveh točk.” Tožena stranka (prodajalec) je odstopila od pogodbe. Tožeča stranka, ki je do tedaj plačala 235.310.54 DEM, je zahtevala s tožbo plačilo 123.470,54 DEM v tolarski protivrednosti, kar predstavlja razliko med plačano kupnino in najemnino za obdobje 16 mesecev (111.840,00 DEM). Tožena stranka je ugovarjala, da je na podlagi aneksa k pogodbi upravičena zadržati 100.000,00 DEM in da znaša najemnina oziroma, kot se je izrazila, najemni stroški, 146.790,00 DEM. Zato je nasprotovala celotnemu tožbenemu zahtevku. V revizijskem postopku je pomembno le še vprašanje, ali je bila tožena stranka upravičena od plačane kupnine zadržati 100.000,00 DEM (oziroma njihovo tolarsko protivrednost).

13. Na podlagi zgoraj predstavljenih argumentov je povsem jasno, da se prvostopenjsko sodišče povsem neutemeljeno sklicuje na sodbi II Ips 670/2007 in II Ips 116/2003, saj je šlo v navedenih primerih za popolnoma drugačno dejansko stanje, ki ne more biti uporabljivo v konkretnem primeru.

14. Pritožba vztraja, da bi moralo sodišče prve stopnje slediti novejši sodni praksi, ki je usklajena tudi s stališči pravne stroke, ki zastopa stališče, da je v določenih primerih možno določiti pogodbeno kazen tudi za denarno obveznost. Gre za sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 16. 12. 2010, opr. št. I Cpg 1357/2010, v kateri je tudi dejansko stanje popolnoma podobno dejanskemu stanju v konkretni pravdni zadevi. Iz citirane sodbe izhaja: “Bistveno za nadaljnjo presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka je njegova materialnopravna opredelitev. Pritožbeno sodišče ne pritrjuje zaključku sodišča prve stopnje, da denarni zahtevek tožeče stranke po 8. členu Pogodbe nima narave pogodbene kazni, ker da gre za denarno obveznost (neplačilo dveh računov) po 3. odstavku 270. člena ZOR. Pogodbena kazen je res izključena pri denarni obveznosti, saj naj bi funkcijo kaznovanja pogodbi nezveste stranke “opravljale” že zakonske zamudne obresti in zato v primeru zamude z izpolnitvijo denarne obveznosti ni dovoljeno kumuliranje pogodbene kazni z zamudnimi obrestmi. Vendar pa je pri tem potrebno ločevati, ko gre za denarne obveznosti po pogodbi ali pa za obveznosti zaradi odstopa od pogodbe. Pogodbi zvesta stranka/upnik z odstopom od pogodbe zaradi zamude z izpolnitvijo sicer izgubi temeljno upravičenje in dodatne pravice (zahtevke) zaradi zamude z izpolnitvijo (plačilo zakonskih zamudnih obresti), pridobi pa pravico zahtevati plačilo odškodnine za škodo, ki mu je nastala zaradi neizpolnjene pogodbe (tako tudi N. Plavšak v Obligacijskem zakoniku s komentarju, GV založba, Ljubljana 2003, 2. knjiga, str. 234). Glede na tako opredeljen namen prepovedi pogodbene kazni določene za denarne obveznosti (nekumuliranje z zakonskimi zamudnimi obrestmi) ni torej nobene ovire za dopustitev dogovorjene pogodbene kazni in je potrebno zahtevek tožeče stranke obravnavati po tej materialnopravni podlagi.”

15. V skladu z zgoraj navedenimi argumenti in dokazi je jasno, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo.

16. Tožeča stranka je priglasila stroške pritožbe.

17. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in menila, da je sodišče prve stopnje materialno pravo pravilno uporabilo, saj je določilo tretjega odstavka 247. člena OZ kogentne narave in pogodbeno določilo, ki dopušča pogodbeno kazen zaradi neizpolnitve denarne obveznosti, nično.

18. Tožena stranka je priglasila stroške odgovora na pritožbo.

19. Pritožba ni utemeljena.

20. Sodišče prve stopnje je v sporni zadevi moralo odločiti na podlagi naslednjih trditev pravdnih strank:- tožeča stranka je navajala, da je bila med pravdnima strankama 19. 4. 2012 sklenjena Pogodba o prodaji in nakupu električne energije številka ... za leto 2012, na podlagi katere je tožeča stranka toženi stranki dobavila električno energijo, tožena stranka pa se je zavezala za dobavljeno električno energijo plačati pogodbeno dogovorjeno ceno; - tožeča stranka je svoje obveznosti po pogodbi izpolnjevala, tožena stranka pa dobavljene električne energije ni plačala, zaradi česar je 13. 7. 2012 tožeča stranka zaradi kršitve pogodbenih obveznosti s strani tožene stranke odstopila od pogodbe; - 25. 7. 2012 je tožeča stranka izstavila račun številka ..., s katerim je toženi stranki zaračunala pogodbeno kazen po pogodbi v skupnem znesku 191.916,89 EUR; - v členu 10.5 pogodbe je bila dogovorjena pogodbena kazen in sicer: “V primeru, da odjemalec odstopi od pogodbe pred iztekom pogodbenega obdobja, je dolžan dobavitelju povrniti vso zaradi tega nastalo škodo. Poleg nastale škode je dolžan odjemalec, ki odstopi od pogodbe plačati tudi pogodbeno kazen v višini 10 % pogodbene vrednosti, kar znaša 119.389,18 €.” Nadalje je določeno še: “Pogodbeno kazen in poslovno škodo je odjemalec dolžan plačati tudi v primeru, ko po odjemalčevi krivdi odstop od pogodbe zahteva dobavitelj”, in s tem, ko tožena stranka ni plačevala računov za dobavljeno električno energijo je kršila pogodbo, zaradi česar je tožeča stranka od pogodbe odstopila; - glede na to, da se je nad toženo stranko 17. 7. 2012 začel postopek prisilne poravnave, terjatev tožeče stranke pa je nastala 13. 7. 2012 pomeni, da prisilna poravnava, ki je bila potrjena s sklepom z dne 21. 1. 2013 učinkuje tudi za terjatev tožnice; - določilo o pogodbeni kazni ni nično, saj ne nasprotuje moralnim načelom, kakor tudi ni v nasprotju s kogentnimi določbami Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ);- tožeča stranka ni vsilila toženi stranki določbo o pogodbeni kazni in jo v to ni prisilila, tako da je tožena stranka s tožečo stranko pogodbo sklenila povsem svobodno; - dejstvo, da je bila tožena stranka v težki finančni situaciji, kar naj bi tožeča stranka vedela, ne dokazuje, da je bila tožena stranka nesvobodna v svoji odločitvi pri sklepanju pogodbe in pogodbena kazen tudi ne krši določb 247. člena OZ, saj se je sodna praksa že večkrat izrekla, da je možno pogodbeno kazen dogovoriti tudi za primer neizpolnitve denarne obveznosti; - tožeča stranka je toženo stranko večkrat opominjala na plačilo zapadlih a neplačanih obveznosti; - pogodbena kazen, ki je bila določena v višini 10 % pogodbene vrednosti ni niti neobičajna, niti ni previsoka; - tožena stranka pa je trdila, da je tožba preuranjena glede na dejstvo, da je bil nad njo 17. 7. 2012 začet postopek prisilne poravnave, prisilna poravnava, pa je bila potrjena s sklepom z dne 21. 1. 2013, kjer so bili tudi določeni roki za plačilo zmanjšanega deleža terjatev; - v Pogodbi o prodaji in nakupu električne energije številka ... za leto 2012 dogovorjena pogodbena kazen je nična, ker nasprotuje moralnim načelom in kogentnim določbam OZ, po katerih pogodbeno kazen za denarne obveznosti ni mogoče dogovoriti; - tožeča stranka ni zakonito odstopila od pogodbe, saj tožene stranke ni opominjala na plačilo in pogodbe ni odpovedala s povratnico; - tožena stranka je ugovarjala nesorazmernosti pogodbene kazni in zahteva, da jo sodišče zniža; - tožena stranka pri izbiri dobavitelja električne energije ni bila svobodna in če tožena stranka ne bi sprejela s strani tožeče stranke vsiljenih pogojev, vključno s pogodbeno kaznijo, bi tožeča stranka takoj začela s postopki za izterjavo, kar bi pomenilo neizogiben stečaj tožene stranke; - tožena stranka je bila nesporno v težkem finančnem položaju, kar je tožeča stranka kot močnejši pogodbeni partner izkoristila s predložitvijo v podpis pogodbo, ki je bila samo v njen prid. 21. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja: - da tožeča stranka v tem sporu zahteva, da sodišče ugotovi obstoj njene terjatve do tožene stranke iz naslova pogodbene kazni po pogojih pravnomočno potrjene prisilne poravnave opr. št. St ..., ki se je med toženo stranko in njenimi upniki, vodila pri Okrožnem sodišču v Slovenj Gradcu; - da tožeča stranka te terjatve v postopku prisilne poravnave nad toženo stranko ni prijavila, čeprav je ta nastala pred njenim začetkom, vendar po določbi 212. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP), potrjena prisilna poravnava učinkuje za vse terjatve upnikov do dolžnika, ki so nastale do začetka postopka prisilne poravnave, ne glede na to, ali je upnik to terjatev prijavil v postopku prisilne poravnave; - da sta pravdni stranki sta 19. 4. 2012 sklenili Pogodbo o prodaji in nakupu električne energije številka ... za leto 2012 (priloga A2), tožeča stranka kot dobavitelj električne energije, tožena stranka pa kot odjemalec in se je s citirano pogodbo tožena stranka zavezala tožeči stranki plačevati dobavljeno električno energijo, prevzela je torej denarno obveznost; - da je tožeča stranka zaradi toženkinega neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti (neplačevanja dobavljene energije), 13. 7. 2012 odstopila od pogodbe (odstop v prilogi A4); - da sta v zadnjem odstavku 10.5 točke pogodbe sedaj pravdni stranki dogovorili: “Pogodbeno kazen in nastalo poslovno škodo je odjemalec dolžan plačati tudi v primeru, ko po odjemalčevi krivdi odstop od pogodbe zahteva dobavitelj. Škoda se izračuna po formuli iz prejšnjega odstavka. Višina pogodbene kazni je določena s prejšnjim odstavkom;” – da je tožeča stranka od pogodbe odstopila zaradi neplačevanja dobavljene električne energije, torej zaradi neizpolnjevanja denarnih obveznosti tožene stranke skladno s pogodbenimi določili.

22. Pritožba nima prav, da je sodišče prve stopnje napačno uporabilo materialno pravo, ko je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo in pritožbeno sodišče v celoti kot pravilno sprejema materialno pravno argumentacijo, ki jo v zvezi s tem podalo sodišče prve stopnje: - da Pogodbeno kazen ureja (OZ), ki v prvem odstavku 247. člena določa, da se upnik in dolžnik lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo; - da po tretjem odstavku 247. člena OZ pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti in da navedena kogentna določba utemeljuje zaključek, da je dogovor o pogodbeni kazni dopusten samo za primer neizpolnjevanja ali nepravilnega izpolnjevanja (tudi izpolnjevanja z zamudo) nedenarnih, ne pa denarnih obveznosti; - da je pogodbena kazen namenjena utrjevanju pogodbene obveznosti, ker naj pogodbi nezvesto stranko zadane sankcija, ki je v pogodbi dogovorjena zaradi neizpolnitve, nepravilne izpolnitve oziroma zamude z izpolnitvijo pogodbenih obveznosti in ima značaj vnaprej določene odškodnine za prej navedene primere; - da gre pri določilu tretjega odstavka 247. člena OZ za kogentno določbo in ker pogodbene stranke niso povsem proste pri določitvi pogodbenih vsebin, je vsaka pogodbena določba, ki nasprotuje prisilnim predpisom ali morali, nična (86. člen OZ) in da je določitev pogodbene kazni zaradi neizpolnjevanja denarne obveznosti, ki je rezultiralo v razvezi pogodbe, v nasprotju s prisilno določbo tretjega odstavka 247. člena OZ in zato nično in kot tako ne more uživati sodnega varstva.

23. Pritožbeno sodišče po navedenem šteje, da je sodišče prve stopnje glede na povsem pravilno materialno pravno opredelitev do pogodbenega dogovora sedaj pravdnih strank v zvezi s pogodbeno kaznijo za primer odstopa od pogodbe zaradi neplačila denarne obveznosti, tudi ravnalo materialno pravno pravilno, ko je tožbeni zahtevek na plačilo pogodbene kazni v celoti kot neutemeljen zavrnilo.

24. Pritožba zmotno meni, da po sodišču prve stopnje citirana judikata (sodba VS RS II Ips 670/2007 in sodba VS RS III Ips 116/2003) zaradi tega, ker obravnavata drugačen dejanski stan, kot je v obravnavani zadevi, ne moreta biti upoštevna, saj je bistvo obeh sodnih odločb v tem: - da štejeta, da je določba tretjega odstavka 247. člena OZ ( prej tretjega odstavka 270. člena Zakona o obligacijskih razmerjih –ZOR) prisilne narave;- da pogodbeni stranki s pogodbeno ureditvijo o plačilu pogodbene kazni za denarno obveznost, te kogentne zakonske določbe ne moreta obiti in je pogodbeno določilo, ki je v nasprotju z zakonskim določilom, nično.

25. Pritožba je zmotna tudi v tem, ko trdi, da dosedanja sodna praksa ni upoštevna, ker ni zmogla slediti stališču, da je pogodbeno kazen možno dogovoriti za primer, ko dolžnik zamudi z izpolnitvijo denarne obveznosti in upnik odstopi od pogodbe (kot je to presodilo skladno z aktualno pravno teorijo sodišče v zadevi VSL I Cpg 1357/2010 z dne 16. 12. 2010), ker tedaj izgubi pravico do uveljavitve zakonskih zamudnih obresti (ki so civilna sankcija za zamudo pri izpolnitvi denarne obveznosti), pridobi pa pravico do odškodnine v višini pogodbene kazni, saj pritožbeno sodišče meni, da zakonsko določilo o prepovedi pogodbene kazni za denarne obveznosti, tako kot glasi, ni mogoče razlagati na način, da je prisilne narave, kolikor se nanaša na dogovor o pogodbeni kazni za primer, ko upnik vztraja pri pogodbi kljub zamudi pri izpolnitvi denarne obveznosti in da ni prisilne narave, če upnik odstopi od pogodbe zaradi zamude pri izpolnitvi.

26. Zakonsko določilo, ki je ius cogens, ni mogoče razlagati na način, da je ius cogens v določenem primeru ravnanju upnika, v drugem primeru pa ne, temveč mu mora takšen značaj dodeliti zakon sam, česar pa za določbo tretjega odstavka 247. člena OZ ni mogoče ugotoviti.

27. Zgolj ena sodna odločba, ki se je do značaja določbe tretjega odstavka 247. člena OZ opredelila drugače kot uveljavljena sodna praksa, pa ne pomeni nove sodne prakse, temveč kvečjemu odstop od sodne prakse, za kar pa morajo biti tehtni argumenti.

28. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

29. Izpodbijana sodba ima po mnenju pritožbenega sodišča razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki so jasni in razumljivi in jih pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne, na ugotovljeno dejansko stanje pa je sodišče prve stopnje po povedanem tudi pravilno uporabilo materialno pravo s tem, ko je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo kot neutemeljen.

30. Tožeča stranka ni konkretno izpodbijala odločitve sodišča prve stopnje glede stroškov postopka, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev postopka ali zmotne uporabe materialnega prava.

31. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

32. Tožeča stranka, ki ni uspela s pritožbo, mora sama nositi svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP). Odgovor na pritožbo pa ni prispeval k odločitvi pritožbenega sodišča niti k razjasnitvi sporne zadeve, zato mora tudi tožena stranka sama nositi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 155. člena ZPP).