Jedro

V odpovednem roku po redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga je delavec dolžan spoštovati določila pogodbe o zaposlitvi in se vzdržati ravnanj, ki bi utegnila škodovati delodajalcu. Tožnik je s tem, ko je dve uri tedensko opravljal delo pri drugem delodajalcu brez soglasja tožene stranke, pri kateri je bil še zaposlen (v odpovednem roku), zagrešil kršitev po 2. alinei prvega odstavka 111. člena ZDR. Kljub temu pa izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi ni utemeljena, ker ni izpolnjen pogoj, da glede na okoliščine in interese obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati z delovnim razmerjem niti do izteka odpovednega roka (tožena stranka bi tožnikovo ravnanje lahko sankcionirala z izdajo opozorila na izpolnjevanje obveznosti ali z disciplinsko sankcijo).

Izrek

Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da glasi: „Ugotovi se, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka izrekla tožniku nezakonita.

Tožena stranka je dolžna tožniku zaključiti delovno razmerje dne 5. 12. 2010, ko je iztekel odpovedni rok po odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga z dne 8. 7. 2010. Tožena stranka je dolžna tožniku obračunati sorazmerni del plače za obdobje od 26. 11. 2010 do 5. 12. 2010 v višini 526,66 EUR bruto, po odvodu davkov in prispevkov pa tožniku izplačati neto znesek skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti do plačila.

V presežku, ko tožnik zahteva izplačilo bruto zneska razlike plače, se zavrne.“

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, da se kot nezakonita razveljavi izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi in mu tožena stranka zaključi delovno razmerje na dan 5. 12. 2010, ter da je tožena stranka dolžna tožniku izplačati sorazmerni del plače za obdobje od 26. 11. 2010 do 5. 12. 2010 v višini 526,66 EUR bruto, od tega odvesti davke in prispevke, ter tožeči stranki povrniti stroške postopka. Odločilo je, da vsaka stranka sama trpi svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno odločanje sodišču prve stopnje. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožnikov tožbeni zahtevek, ker je zaključilo, da v postopku izdaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni bilo postopkovnih napak na strani tožene stranke, hkrati pa je ugotovilo, da je tožnik očitano kršitev storil vsaj iz hude malomarnosti. Tožnik opozarja, da je po njegovem mnenju tožena stranka, že v postopku same odpovedi pogodbe o zaposlitvi zagrešila postopkovno napako, ki jo lahko štejemo kot absolutno bistveno kršitev postopka. V postopku izredne odpovedi namreč ni zaslišalo tožnika. Tožnik je pojasnil, da se zaradi bolezni oziroma duševnega stanja, v katerem se je znašel, ni mogel udeležiti zagovora pred izdajo izredne odpovedi. V ta namen je v kadrovsko službo poslal tudi ustrezno zdravniško opravičilo, ki pa ga pri toženi stranki niso upoštevali. Navedba sodišča v izpodbijani sodbi, da naj bi vodja kadrovske službe pri tožnikovem lečečem zdravniku preverjal ali obstajajo razlogi, zaradi katerih se tožnik ni udeležil zagovora ne drži, oziroma je neresnična. Nihče pri tožnikovem lečečem zdravniku tega ni preverjal. Sodišče bi moralo v skladu z določili Zakona o delovnih in socialnih sodiščih samo opraviti zaslišanje lečečega zdravnika, saj drugače ne more z gotovostjo trditi, da je bil postopek izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi korekten. Šele na podlagi zaslišanja lečečega zdravnika bi lahko sodišče prve stopnje zaključilo, da ni bilo nobenih postopkovnih napak v postopku izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Tožnik je tudi poudaril, da je kot prava neuka stranka napačno tolmačil določila 7. točke odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kjer je bilo zapisano, da ima zaradi iskanja zaposlitve pravico da je dve uri odsoten z dela. Tožnik je mislil, da lahko dve uri na teden izkoristi za delo in je to tudi storil. V kolikor bi tožnik imel pred očmi ustrezno tolmačenje navedenega določila bi zagotovo skrival dejstvo, da je sklenil podjemno pogodbo pri drugem delodajalcu. Tožnik se nikakor ne strinja z ugotovitvijo sodišča v izpodbijani sodbi, da je tožnik storil kršitev iz hude malomarnosti. O hudi malomarnosti bi lahko govorili, če bi se tožnik zavedal, da lahko zaradi njegovega ravnanja nastane prepovedana posledica, pa bi lahkomiselno mislil, da jo bo lahko preprečil, ali v primeru, da bi mislil, da taka prepovedana posledica ne bo nastala. V obravnavanem primeru pa se tožnik sploh ni zavedal, da za čas odpovednega roka, s tem, ko dve uri tedensko dela pri drugem delodajalcu, dela kaj narobe. Tožnik je vdovec oziroma samohranilec dveh otrok in je moral misliti tudi na prihodnosti oziroma čas, ko se mu bo iztekel odpovedni rok pri toženi stranki. V obravnavanem primeru gre kvečjemu za nezavestno malomarnost. Tožnik je ravnal v skrajni sili, saj si je moral zagotoviti eksistenco za čas, ko mu bo prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki. Tožnik meni, da je izrečena sankcija s strani tožene stranke, četudi bi dejansko ravnal hudo malomarno, dejansko prestroga glede na dejstvo, da zaradi tožnikovega ravnanja toženi stranki ni nastala nobena škoda.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala trditve tožnika v pritožbi in je navedla, da je postopek izredne odpovedi izvedla brez zagovora tožnika, ker se tožnik ni odzval vabilu na zagovor. Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da je tožena stranka tožniku zakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi, saj se je tožnik zavedal, da je firma, kjer je opravljal delo po podjemni pogodbi, konkurenčno podjetje toženi stranki.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvene kršitve določb postopka, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, vendar je na tako ugotovljeno dejansko stanje napačno uporabilo materialno pravo.

Tožena stranka je tožniku dne 8. 7. 2010 redno odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, v kateri je bil določen 150-dnevni odpovedni rok, ki bi iztekel dne 5. 12. 2010. V 5. točki odpovedi je bila določena odpravnina, ki bi pripadala tožniku po prenehanju delovnega razmerja, v višini 13.307,60 EUR. Tožnik pa je v času odpovednega roka opravljal delo pri družbi T. d.o.o. na podlagi sklenjene podjemne pogodbe, kar je bilo ugotovljeno na podlagi opravljenega inšpekcijskega pregleda Inšpektorata RS za delo, Območna enota ... dne 4. 5. in 10. 11. 2010. Tožnik je priznaval, da je delal v času odpovednega roka pri družbi T. d.o.o., vendar je s tem reševal predvsem svoj eksistenčni položaj in se ni zavedal, da bi lahko s tem kršil pogodbena določila. Tožena stranka pa je nato tožniku podala izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi dne 25. 11. 2010, katero tožnik sedaj izpodbija s tožbo.

Sodišče prve stopnje je zaključilo, da tožena stranka v postopku izdaje izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi ni storila nobenih napak v postopku izdaje izpodbijane izredne pogodbe o zaposlitvi in da je pravilno tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz razlogov po drugi alineji prvega odstavka 111. člena ZDR, zaradi kršitev pogodbenih in drugih obveznosti iz delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da se čas odpovednega roka šteje v čas delovnega razmerja, to je v čas, ko je potrebno spoštovati določila pogodbe o zaposlitvi, tako kot to določa 31. člen ZDR, pri čemer je potrebno opravljati delo v času in kraju, ki sta določena za izvajanje del, upoštevaje organizacijo dela in poslovanja pri delodajalcu. Delavec se mora vzdržati vseh ravnanj, ki jih glede na naravo delo, ki ga opravlja pri delodajalcu materialno ali moralno škodujejo delodajalcu, kot to določa 35. člen ZDR. Iskanje zaposlitve pa ne pomeni dela pri novem delodajalcu, zato je sodišče prve stopnje zaključilo, da tožnikova trditev, ko je mislil, da pomeni dve uri odsotnosti zaradi iskanja zaposlitve, da ti dve uri koristi za delo pri drugem delodajalcu, ni prepričljiva.

Pritožbeno sodišče se sicer strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da tožnik za svoje delo pri drugem delodajalcu ni imel soglasja tožene stranke in da je delo opravljal v času, ko je še trajalo delovno razmerje. Namreč ni dvoma, da se čas v odpovednem roku šteje v trajanje delovnega razmerja, torej v čas, ko je potrebno spoštovati določila pogodbe o zaposlitvi (31. člen ZDR) in da se delavec mora vzdržati vseh ravnanj, ki glede na naravo dela, ki ga opravlja pri delodajalcu, materialno ali moralno škodujejo, ali bi lahko škodovala poslovnih interesom delodajalca (35. člen ZDR). Tožnik je s tem, ko je opravljal delo dve uri na teden pri drugem delodajalcu, čeprav še je bil pri toženi stranki zaposlen (do izteka odpovednega roka) je dejansko storil očitano kršitev iz druge alineje prvega odstavka 111. člena ZDR (če delavec naklepoma ali z malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja), vendar pa pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi ni le ugotovitev hujše kršitve pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, temveč tudi, če ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka (prvi odstavek 110. člena ZDR). Vrhovno sodišče je v zvezi s tem že sprejelo stališče (sklep VIII 286/2005 z dne 22. 11. 2005, sodba VIII Ips 32/2011 z dne 5. 3. 2012, VIII Ips 42/2011 z dne 7. 5. 2012), da so pri presoji zakonitosti odpovedi pomembne vse okoliščine primera in interesi obeh strank, pri čemer je prvi pogoj stvarnega značaja in se presoja predvsem glede na naravo, težo in posledice kršitve, drugi pogoj pa osebnega značaja; zanje predvsem pomembno, kako je kršitev vplivala na medsebojno razmerje strank, medsebojno zaupanje, možnost nadaljevanja, sodelovanja in podobno.

Vsaka kršitev ali opustitev še ne zadošča za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Vrhovno sodišče je že obrazložilo (sodba VIII Ips 120/2009 z dne 24. 1. 2011 in VIII Ips 32/2011 z dne 5. 3. 2012), da tudi morebitni generalno preventivni vidik kot okoliščina za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi delavcu sam po sebi ne zadošča, saj je pri presoji okoliščin in interesov za nadaljevanje delovnega razmerja treba upoštevati še druge okoliščine primera, ki se nanašajo na dotedanje delo delavca, odnos do drugih sodelavcev in delodajalca, ravnanje delavca ob ugotovitvi kršitve, njegovo ravnanje kasneje v sodnem postopku ter vse te okoliščine ustrezno ovrednotiti.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka ni dokazala, da je tožnik že pred očitano kršitvijo kršil pogodbene obveznosti oziroma, da bi bilo za te kršitve tožniku izdano opozorilo ali izrečena disciplinska sankcija. Tožniku bi pri toženi stranki prenehalo delovno razmerje dne 5. 12. 2010 na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga. Torej delo tožnika pri toženi stranki več ni bilo potrebno. Tožnik je trdil, da je opravljal delo pri drugem delodajalcu po podjemni pogodbi, ker je upal, da ga bo drugi delodajalec kasneje zaposlil, zato pritožbeno sodišče zaključuje, da niso izpolnjeni pogoji za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi v skladu s prvim odstavkom 110. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002) in bi torej tožena stranka glede na vse okoliščine primera – narave kršitve, tožnikov odnos ob ugotovljeni kršitvi in njegovo kasnejše obnašanje pravilneje reagirala, če bi tožniku izdala opozorilo po prvem odstavku 83. člena ZDR ali ustrezno disciplinsko sankcijo.

Neutemeljena pa je pritožbena trditev tožnika, da bi moralo sodišče prve stopnje samo po uradni dolžnosti zaslišati lečečega zdravnika tožnika v zvezi z udeležbo tožnika na zagovoru in sicer, da je bil v takšnem zdravstvenem stanju, da se zagovora ni mogel udeležiti. Tožnik bi v skladu s Pravilnikom o zdravniškem potrdilu moral v ta namen predložiti ustrezno zdravniško potrdilo in sodišče ni dolžno po uradni dolžnosti zaslišati lečečega zdravnika glede zdravstvenega stanja tožnika.

Glede na navedeno je pritožbeno sodišče zaključilo, da pogoji za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi v smislu določb prvega odstavka 110. člena ZDR niso podani in da bi namesto izredne odpovedi, glede na vse okoliščine tožnikove kršitve tožena stranka ustrezno reagirala glede na težo kršitve s sorazmernejšim opozorilom ali ustrezno disciplinsko sankcijo. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo, zato je pritožbeno sodišče v skladu s 355. členom ZPP sodbo sodišča prve stopnje spremenilo.