Jedro

Po določbah 347. člena ZPP sodišče druge stopnje odloča o pritožbi praviloma brez obravnave. Če senat sodišča druge stopnje spozna, da je treba za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ponoviti že izvedene dokaze pred sodiščem druge stopnje, mora razpisati obravnavo. To pomeni, da sodišče druge stopnje glavno obravnavo opravi le takrat, ko je podan dvom v pravilnost dejanskih ugotovitev, na katerih temelji sodba sodišča prve stopnje, medtem ko v primerih, ko je dejansko stanje ugotovljeno nepopolno, sodbo sodišča prve stopnje razveljavi (355. člen ZPP). Na pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki je podan, če je sodišče kakšno odločilno okoliščino ugotovilo napačno ali je ni ugotovilo (340. člen ZPP), sodišče druge stopnje ne pazi po uradni dolžnosti, ampak le na zahtevo stranke (drugi odstavek 350. člena ZPP).

V konkretnem primeru pritožnik ni izrecno zatrdil, da bi bile dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje nepopolne, ampak je potem, ko je uvodoma uveljavljal (tudi) pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja iz 340. člena ZPP, svojo pritožbo obrazložil tako, da je iz njenih razlogov evidentno, da graja dejanske zaključke sodišča prve stopnje, to je, da trdi, da je pravnorelevantna dejstva ugotovilo zmotno. In ker je sodišče prve stopnje svojo sodbo oprlo predvsem na izpovedi strank in prič, pritožba pa je nanizala nekatera neskladja, ki sicer dejanskih zaključkov niso ovrgla že sama po sebi, bi pa lahko omajala verodostojnost posameznih izpovedb, na katerih ti zaključki temeljijo, je sodišče druge stopnje pravilnost dejanskih ugotovitev prvostopnega lahko preverilo le tako, da je samo opravilo glavno obravnavo in ponovilo večino že izvedenih dokazov.

Ob dejanskih ugotovitvah sodišč prve in druge stopnje je izpodbijana sodba materialnopravno pravilna. Tožnik je zato, da bi bila v sklopu partnerskega razmerja s tožencem odkupljena gostilna A., tožencu izročil 150.000 DEM, vendar do razdrtja družbene pogodbe poslovni prostor ni bil odkupljen. Zato je do vrnitve zneska, ki ga je v ta namen plačal, nedvomno upravičen. Če je bil denar izročen za nakup poslovnega prostora oziroma za sklenitev prodajne pogodbe, potem je toženec od tožnika 150.000 DEM prejel glede na podlago, ki se ni uresničila in je znesek dolžan vrniti na podlagi določb četrtega odstavka 210. člena ZOR, če pa je denar prejel kot vložek v družbo, družbena pogodba, na kateri je slednja temeljila pa je bila naknadno razdrta, njegova obveznost temelji na določbi drugega odstavka 132. člena istega zakona. Dolžnost plačati zamudne obresti pa je predpisana v petem odstavku 132. člena ZOR.

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti 329.346,00 SIT stroškov pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je s sodbo, navedeno v uvodu, toženo stranko zavezalo tožeči plačati 150.000 DEM v tolarski protivrednosti po srednjem tečaju Banke Slovenije na dan plačila z zamudnimi obrestmi po obrestni meri, po kateri Nova ljubljanska banka d.d. obrestuje devizne vloge na vpogled, prav tako v tolarski protivrednosti po srednjem tečaju Banke Slovenije na dan plačila za čas od 1.5.1998 dalje. Toženo stranko je zavezalo še tožeči povrniti 811.658,00 SIT stroškov pravdnega postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi za čas od 19.10.2001 dalje do plačila. Tako je odločilo zato, ker je ugotovilo, da sta tožnik in toženec sklenila družbeno pogodbo, na podlagi katere je tožnik tožencu izročil 150.000 DEM, da pa je bila družbena pogodba nato razdrta in da do medsebojnega sodelovanja, ki je bilo z njo dogovorjeno, ni prišlo.

Takšno sodbo toženec izpodbija s pravočasno pritožbo, s katero uveljavlja vse pritožbene razloge iz 1. odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur.l. RS, št. 26/99, v nadaljevanju ZPP) in predlaga njeno spremembo z zavrnitvijo tožbenega zahtevka, podrejeno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Poudarja, da je sodba nepravilna in nezakonita, v nadaljevanju pa obširno obrazloži razloge, zaradi katerih je po njegovem prepričanju dejansko stanje ugotovljeno zmotno. Predvsem sodišče prve stopnje ni z ustrezno stopnjo verjetnosti ugotovilo, da je bila sklenjena med pravdnima strankama kakršnakoli (zlasti družbena) pogodba in da je tožnik tožencu izročil 150.000 DEM. Tožnik namreč za to ni predložil nobenega listinskega dokaza, ampak le nepodpisano partnersko pogodbo, za potrdilo, ki naj bi bilo ob izročitvi denarja sestavljeno, pa je sam zatrdil, da ga je ob sklenitvi partnerske pogodbe uničil. V civilnem pravu pa so listine edini zares objektiven spoznavni vir za presojo pravnorelevantnih dejstev, še posebej pa to velja v primerih, ko gre za vprašanje pogodbenih obveznosti med strankami. Načeloma je sicer sodbo mogoče opreti samo na izpovedi prič, ne more pa to veljati v zvezi s presojo pogodbenih razmerij: pravnorelevantna dejstva je mogoče v takšnih primerih z zadostno stopnjo gotovosti ugotoviti le na podlagi listinskih dokazov. V konkretnem primeru izpovedbe prič in strank ne zadoščajo za zaključek, da je tožnik tožencu plačal 150.000 DEM. Že sodišče prve stopnje je namreč ocenilo vse zaslišane priče kot nezanesljiv spoznavni vir, ker so za izid pravde zainteresirane, poleg tega pa so v konkretnem primeru izpovedovale zgolj o posameznih posrednih dejstvih, iz katerih je sodišče sklepalo na pravnorelevantna dejstva. Kako sporna je dokazna ocena prvostopnega sodišča potrjuje že okoliščina, da je sodbo oprlo prvenstveno na izpoved priče V. K., to je osebe, ki naj bi posodila tožniku denar. In ker je K. izpovedal, da je tožniku denar res posodil, tožnik pa mu je zagotovil, da bo denar vložil v nakup prostorov gostilne A., je sodišče prve stopnje zaključilo, da je tožnik denar, ki ga je prejel od K., resnično izročil tožencu kot svoj vložek v nakup prostorov gostilne A. Ker je enako izpovedala tožnikova žena, je sodišče verjelo tudi priči A. T., da je bil navzoč pri izročitvi denarja. Toda dejstvi, da si je tožnik denar izposodil od V. K. in da je bila tožnikova žena K. T. prepričana, da bo denar vložen v nakup prostorov gostilne, še ne dokazujeta, da je tožnik denar dejansko izročil tožencu. Pri tem je prišlo v izpovedbah prič in tožnika do pomembnih razhajanj v zvezi z izročitvijo denarja s strani K.: imenovani je izpovedal, da je denar izročil tožniku, K. T. je izpovedala, da ga je izročil njej, poleg tega pa je posojilodajalec izpovedal, da je namen posojila naveden že v posojilni pogodbi, v resnici pa se v posojilni pogodbi gostilna A. sploh ne omenja, ampak je navedeno le, da B. T. potrebuje dodatna finančna sredstva za razširitev uspešne dejavnosti. To dejavnost pa v resnici predstavlja njegov lokal B. Edini dokaz, da je tožnik denar izročil tožencu, predstavlja izpoved priče A. T. Svojo verodostojnost pa je imenovani v celoti omajal že sam, ko je izpovedal, da je zainteresiran za izid postopka, poleg tega pa je na obravnavi tožencu odkrito grozil, zato je nemogoče razumeti, kako je lahko sodišče taki priči poklonilo vero. Končno je priča T. izpovedal, da naj bi tožnik tožencu denar izročil januarja ali februarja 1998, tožnik pa je zatrdil in nato izpovedal drugače, to je, da je denar tožencu izročil aprila 1998. Povsem drugače pa je o tej okoliščini izpovedala tožnikova žena K. T.: po njeni izpovedi je tožnik z V. K. posojilno pogodbo podpisal 30.3.1998, denar je bil prevzet 31.3.1998, tožniku pa je bil izročen še istega dne (to je 31.3.1998 in ne v aprilu, kot je izpovedal tožnik). Čeprav ga je ocenilo za neverodostojno pričo, je sodišče A. T. verjelo, da je tožnik hotel, naj se denar, ki ga je vložil v poslovanje, izrazi v solastninskem deležu na nepremičnini in da je bila pogodba o parnerstvu sklenjena pri odvetniku M. L. in notarsko overjena. O overitvi tožnik ni ponudil nobenega dokaza, čeprav bi morala o tem obstajati vsaj evidenca notarja. Dejansko stanje je zmotno ugotovljeno tudi zaradi tega, ker sodišče prve stopnje sploh ni ocenilo izpovedi priče odvetnika M. L., ki ga je za pričo predlagal tožnik, pa v tem svojstvu ni potrdil nobene od tožnikovih trditev. Ovrgel je v celoti izpovedi tožnika in priče A. T., da naj bi bila v njegovi pisarni podpisana partnerska pogodba med tožnikom in tožencem oziroma da naj bi se pravdni stranki sporazumeli o bistvenih sestavinah takšne pogodbe. Potrdil ni niti tožnikove trditve, da je v odvetnikovi pisarni ob sklenitvi parnerske pogodbe raztrgal potrdilo o izročitvi 150.000 DEM tožencu. Da bi takšno potrdilo strgal, tožniku tudi ni verjeti: v nepodpisani partnerski pogodbi, ki jo je predložil tožnik, ni prav nobenega določila ali ugotovitve o tem, da bi tožnik tožencu izročil kakršenkoli denar. V njeni 3. točki je celo določeno, da drugopogodbena stranka vlaga v partnersko družbo svoja sredstva, kar pa je opredeljeno v posebnih pogodbah. Partnerska pogodba, ki jo je predložil tožnik, torej napotuje na potrdilo o izročitvi denarja, zato ni verjeti, da bi tožnik takšno potrdilo, če bi z njim razpolagal, uničil. Iz razlogov sodbe nadalje ni razvidno, zakaj sodišče prve stopnje ni poklonilo vere priči S. O., ki, zaslišana na predlog tožnika, ni potrdila njegove trditve, da bi bila priča izročitvi 150.000 DEM tožencu, ampak je to izrecno zanikala. Odvetnik L. torej ni potrdil tožnikove trditve, da je bila v njegovi odvetniški pisarni sklenjena partnerska pogodba med pravdnima strankama, S. O. pa ni potrdila njegove trditve, da je bila priča izročitvi denarja tožencu. Res je, da so med pravdnima strankama potekali določeni pogovori, ki pa niso prešli še niti v fazo pogajanj, še toliko manj pa so privedli do ustne sklenitve sociatetne pogodbe. Le-ta je popoln konstrukt sodišča prve stopnje in iz sodbe ni mogoče ugotoviti niti, na katerih dejstvih temelji. Zaključek, da je bil med pravdnima strankam sklenjen dogovor, da mora tožnik v sociateto vložiti še 150.000 DEM, da bo s tožencem enakovredno udeležen pri dobičku in riziku družbe je ob nadaljnji ugotovitvi sodišča prve stopnje, da je toženec sam v gostilno in njeno poslovanje do tedaj že vložil 505.480 DEM, nenavadna in nerazumljiva. Do enakega zaključka pripelje tudi dejstvo, da je bila vrednost pritličnega dela hiše, v kateri se nahaja gostilna A., ocenjen na 1.200.000 DEM, kar pomeni, da tožnikov vložek v višini 150.000 DEM v nobenem primeru ne bi mogel predstavljati enakovrednega prispevka. Končno ni mogoče spregledati, da je tožnik v tožbi zatrjeval, da naj bi svoj denar vložil v nakup nepremičnin, ne pa v partnersko pogodbo s tožencem, vendar je sam izpovedal, da so se dogovarjanja z lastnikom objekta o prodaji pričela šele v aprilu 1998, po drugi strani pa je izpovedal, da si je denar za nakup izposodil marca 1998, torej prej, predno se je prvič začelo govoriti o nakupu. Verjetno tudi ni, da bi tožnik tako velik znesek denarja tožencu izročil zgolj na podlagi ustne pogodbe.

Tožnik je na pritožbo odgovoril, prerekal pritožbene trditve in predlagal njeno zavrnitev. Za vsako od dejanskih ugotovitev, ki jo toženec s pritožbo izpodbija, je obširno in argumentirano pojasnil svoje stališče o njeni pravilnosti.

Pritožba ni utemeljena.

Po določbah 347. člena ZPP sodišče druge stopnje odloča o pritožbi praviloma brez obravnave. Če senat sodišča druge stopnje spozna, da je treba za pravilno ugotovitev dejanskega stanja ponoviti že izvedene dokaze pred sodiščem druge stopnje, mora razpisati obravnavo. To pomeni, da sodišče druge stopnje glavno obravnavo opravi le takrat, ko je podan dvom v pravilnost dejanskih ugotovitev, na katerih temelji sodba sodišča prve stopnje, medtem, ko v primerih, ko je dejansko stanje ugotovljeno nepopolno, sodbo sodišča prve stopnje razveljavi (355. člen ZPP). Na pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ki je podan, če je sodišče kakšno odločilno okoliščino ugotovilo napačno ali je ni ugotovilo (340. člen ZPP) sodišče druge stopnje ne pazi po uradni dolžnosti, ampak le na zahtevo stranke (2. odstavek 350. člena ZPP). V konkretnem primeru pritožnik ni izrecno zatrdil, da bi bile dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje nepopolne, ampak je potem, ko je uvodoma uveljavljal (tudi) pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja iz 340. člena ZPP, svojo pritožbo obrazložil tako, da je iz njenih razlogov evidentno, da graja dejanske zaključke sodišča prve stopnje, to je, da trdi, da je pravnorelevantna dejstva ugotovilo zmotno. In ker je sodišče prve stopnje svojo sodbo oprlo predvsem na izpovedi strank in prič, pritožba pa je nanizala nekatera neskladja, ki sicer dejanskih zaključkov niso ovrgla že sama po sebi, bi pa lahko omajala verodostojnost posameznih izpovedb, na katerih ti zaključki temeljijo, je sodišče druge stopnje pravilnost dejanskih ugotovitev prvostopnega lahko preverilo le tako, da je samo opravilo glavno obravnavo in ponovilo večino že izvedenih dokazov. Opustilo je le ponovno zaslišanje prič K. T., V. K. in S. R., ker je iz razlogov, ki bodo pojasnjeni v nadaljevanju, ocenilo, da je to za pravilno ugotovitev dejanskega stanja nepotrebno.

Na podlagi enakih spoznavnih možnosti, kot jih je imelo na razpolago sodišče prve stopnje, drugostopno ne more pritrditi pritožbenim trditvam, da so dejanske ugotovitve prvostopnega sodišča napačne do take mere, da je sodba materialnopravno napačna. Sodišče druge stopnje tako sprejema zaključek prvostopnega, da sta pravdni stranki sklenili družbeno pogodbo, kot tudi, da je tožnik na podlagi te pogodbe tožencu izročil 150.000 DEM, oboje v začetku aprila 1998, ter da je bila družbena pogodba nato razdrta. Dokazi, ki jih sodišče druge stopnje ni ponavljalo (zaslišanje prič V. K., S. R. in K. T.) namreč skupaj s tistimi, ki jih je na pritožbeni obravnavi ponovilo, po njegovem prepričanju odpravljajo vsak razumen dvom v pravilnost prej navedenih dejanskih ugotovitev; predvsem so k odpravi tega dvoma odločilno prispevali prav dokazi, ki so bili na pritožbeni obravnavi ponovljeni. Ponovitev zaslišanja K. T., V. K. in S. R. se je po zaslišanju strank in ostalih prič pokazala za nepotrebno.

Do dejanskega zaključka, da je tožnik B. T. tožencu M. M. izročil 150.000 DEM je sodišče prve stopnje prišlo tako, da je po diametralno nasprotnih izpovedbah obeh imenovanih, zaslišanih v svojstvu pravdnih strank (ko je tožnik izpovedal, da je denar izročil, toženec pa je to kategorično zanikal), verodostojnost obeh izpovedb presojalo z vidika njune skladnosti z izpovedbo priče V. K., ki ga je ocenilo (zaradi njegove nezainteresiranosti za izid pravde) za verodostojnega. In ker je V. K. potrdil, da je tožniku posodil 150.000 DEM potem, ko ga je le-ta seznanil, da denar potrebuje zaradi nakupa gostilne A., njegovo izpovedbo pa je smiselno potrdila tudi tožnikova žena - priča K. T., je verjelo tožniku. Verjelo mu je nadalje tudi zato, ker je v dokaz svoje trditve, da si je 150.000 DEM izposodil od V. K., predložil pisno posojilno pogodbo za ta znesek z dne 30.3.1998 in ker je po njem predlagana priča A. T. izpovedal, da je bil ob izročitvi denarja tožencu prisoten. V. K. pa je izpovedal, da se je z obema pravdnima strankama družil še potem, ko je posojilo tožniku že dal in da sta se pravdni stranki pogovarjali o širitvi dejavnosti (kar kaže na to, da je toženec od tožnika denar prejel).

Pritožba te ugotovitve, kot je že zgoraj poudarjeno, ni uspela omajati: - pritožba trdi, da okoliščina, da sta tožnik in njegova žena V. K. zatrdila, da bo denar vložen v nakup poslovnih prostorov gostilne A., sama po sebi še ne dokazuje, da je bil denar tožencu res izročen; načeloma ima pritožba seveda prav. Vendar izročitve denarja sodišče ni ugotovilo samo na podlagi prej omenjenega zagotovila tožnika in njegove žene posojilodajalcu, ampak tudi na podlagi izpovedi A. T., ki je potrdil, da je bil navzoč pri izročitvi denarja in na podlagi zapažanj priče V. K., da sta se pravdni stranki potem, ko je denar tožniku že izročil, pogovarjala v njegovi navzočnosti o širitvi dejavnosti. S tem je bila potrjena trditev in izpoved tožnika v postopku pred sodiščem prve stopnje, o okoliščinah izposoje denarja in izročitve le-tega tožencu pa je prepričljivo izpovedal tudi zaslišan na pritožbeni obravnavi; pritožnik ima prav, ko opozarja, da se izpovedi tožnika in nekaterih prič v postopku pred sodiščem prve stopnje v zvezi z okoliščinami prevzema posojenega denarja od V. K. razlikujejo. Res je V. K. izpovedal, da je denar izročil v roke tožniku, K. T. pa je izpovedala, da je denar prevzela ona oziroma da si ga je izposodila ona v prisotnosti njenih staršev, kot tudi, da je bilo v posojilni pogodbi zapisano, da je denar namenjen za nakup lokala A., kar se je izkazalo za neresnično. Pritožnik s tem očitno namiguje, da so tožnik in priči lagali in smiselno nakazuje na svoj dvom v dejstvo, da je V. K. tožniku posojilo sploh dal. Na pritožbeni obravnavi je toženec ta dvom izrecno izrazil. Vendar pa je tožnik, ponovno zaslišan na obravnavi pred pritožbenim sodiščem, pojasnil, da sta bila z ženo prijatelja V. K. in njegove žene že od prej, da so se kot družinski prijatelji večkrat družili, predvsem potem, ko je tožnik V. K. zaprosil za posojilo, pa je imenovani pogosteje kot prej prihajal tudi k tožniku na dom, med drugim tudi zato, ker je hotel garancijo (v smislu moralne zaveze, da bo posojilo vrnjeno) tudi od staršev K. T. Izpovedal je tudi, da sta šla po denar oba z ženo k posojilodajalcu v njegovo pisarno na Cesti 1 in sicer dan ali dva po tem, ko je pri odvetniku L. prevzel posojilno pogodbo, ki nosi datum 30.3.1998. Tako se je pokazalo, da nasprotja, na katero opozarja pritožba, dejansko ni, podrobnejše zaslišanje o okoliščinah v zvezi s sklenitvijo posojilne pogodbe in izročitvijo posojila tožniku pa dvom v pravilnost zaključka, da si je tožnik od V. K. sposodil 150.000 DEM, odpravijo. K temu pripomore tudi izpoved kot priče zaslišanega odvetnika M. L., da je posojilno pogodbo pripravil on in da domneva, da jo je napravil zaradi takšnega dogovora s T. in M. saj je za slednjega (toženca) delal že prej. Sicer je zanikal, da bi mu B. T. povedal, za kakšen namen posojilo rabi, vendar sodišče v tem delu v verodostojnost njegove izpovedi dvomi. Ne le zato, ker je bil odvetnik M. M. in je bil seznanjen z njegovimi načrti glede gostilne A. (kar sodišče druge stopnje ugotavlja iz tožnikove izpovedi), pač pa tudi zato, ker je v 1. členu posojilne pogodbe z dne 30.3.1998 zapisano, da B. T. potrebuje dodatna finančna sredstva za razširitev uspešne dejavnosti, ki jo že opravlja, ta sredstva pa mu je pripravljen posoditi V. K., pri tem pa izvedeni dokazi zanesljivo kažejo, da je bila dejavnost, ki jo je v tistem času opravljal tožnik, vodenje gostilne A. in ne vodenje lokala B., kot trdi pritožba, saj je zanesljivo ugotovljeno, da je ta lokal vodila tožnikova žena K. T. Končno sta o tem, da denar potrebuje v zvezi z gostilno A., ne pa v zvezi z B. (pri čemer v tej povezavi ni bistveno, ali za nakup prostorov, ali za poslovanje, ali drugo) izpovedala tudi V. K. in priča K. T., toženec pa o nasprotnem ni ponudil nobenega dokaza; - pritožbeni očitek, da sodišče ugotovitve o izročitvi 150.000 DEM tožencu ne bi smelo opreti na izpoved priče A. T., ker ga je samo ocenilo za nezanesljiv spoznavni vir (ker je izpovedal, da je zainteresiran za izid postopka), je neutemeljen. O okoliščinah izročitve denarja, vključno s podrobnostmi, za katere nobeden od njiju ni mogel pričakovati, da bo o njih vprašan, je izpovedal skladno s tožnikom. Tako sta na pritožbeni obravnavi oba izpovedala, da je tožnik prinesel denar v kuverti in sicer v bankovcih po 1000 DEM (tega podatka do tedaj v spisu ni bilo in ju o tem sodišče prve stopnje ni spraševalo) in da so ga v pisarni nad gostilno A. pričakovali toženec, S. O. in priča A. T. S. O. je sicer zanikala, da bi bila pri tem dogodku navzoča, vendar je bila izpoved A. T. prepričljivejša, kar je še posebej prišlo do izraza ob soočenju, ko sta sicer obe priči vztrajali vsaka pri svoji izpovedi, vendar je A. T. senat pritožbenega sodišča prepričal s svojim nastopom, saj ob soočenju ni bil v zadregi ali zmeden in tudi ne v ničemer nesiguren, medtem, ko je S. O. dajala vtis, da ji je neprijetno in je bila neprimerno manj prepričljiva. Pri tem sodišče druge stopnje ocenjuje tako kot pred njim že prvostopno, da sta za izid pravde nedvomno zainteresirana tako A. T. kot S. O., vendar iz različnih razlogov: medtem, ko je za T. ugotovitev, da je B. T. M. M. izročil 150.000 DEM pomembna za izid kazenskega postopka, v katerega ga je spravil M., je S. O. zainteresirana, da M. M. ne bi bilo treba tožniku plačati 150.000 DEM, saj je z M. večkratno poslovno povezana in bi nedvomno posledice poslabšanja poslovanja gostilne A., ki bi ga povzročilo izplačilo 150.000 DEM tožniku, občutila tudi sama. Takšen interes z izid pravde pa je nedvomno večji od interesa priče A. T., ki se lahko v kazenskem postopku nanaša le na olajšanje obrambe. A. T. je tudi sprejemljivo pojasnil, zakaj je, zaslišan pred sodiščem prve stopnje, izpovedal, da je T. M. denar izročil v januarju ali februarju 1998 in potrdil, da je bil denar v resnici izročen v začetku aprila 1998. V zvezi s trenutkom izročitve denarja je priča K. T. res izpovedala, da je denar prevzela dan po podpisu posojilne pogodbe, ga izročila možu, on pa ga je takoj odnesel v gostilno A., kar pomeni, da naj bi ga po njeni izpovedi M. izročil že 31.3.1998, v zvezi s tem pa pritožba opozarja na tožnikovo izpoved o izročitvi v aprilu 1998. Vendar je tožnik prepričljivo izpovedal, da V. K. pogodbe ni podpisal že takoj po njeni sestavi (30.3.1998), ampak je bilo na njegovo zahtevo treba določbo o možnosti podaljšanja odplačilne dobe popraviti, denar pa je tožniku izročil dan ali dva po tem, ko je slednji prevzel popravljeno pogodbo. Nasprotja med izpovedjo K. T. in tožnika o terminu prevzema denarja od V. K. torej ni.

Tudi ugotovitve, da sta tožnik in toženec v aprilu 1998 sklenila družbeno pogodbo, pritožba ni uspela omajati: - res je, kot trdi pritožba, tožnik v postopku pred sodiščem prve stopnje izpovedal, da je bila družbena pogodba (pogodba o parnerstvu) sklenjena v pisarni odvetnika M. L., vendar o tem ni predložil listinskega dokaza, odvetnik, zaslišan kot priča, pa je to zanikal. Zaslišani pred sodiščem druge stopnje so o tej okoliščini izpovedali:

1.) tožnik: da je pogodbo pripravil odvetnik M. L. in jo izročil pravdnima strankama, ki sta jo odnesla v pisarno gostilne A., jo pregledala po členih in nato tam (v pisarni gostilne) podpisala za vsakega od njiju po dva izvoda,

2.) toženec: da pogodba nikoli ni bila podpisana in da celo sploh osnutek pogodbe med pravdnima strankama ni bil nikoli pripravljen in

3.) priča odvetnik M. L.: da je bila pogodba sestavljena in natisnjena v njegovi odvetniški pisarni (še vedno hrani njen tekst v računalniku in nepodpisan izvod v spisu), ne ve pa, ali je bila pogodba tudi podpisana v prostorih njegove pisarne, saj podpisanih izvodov ni videl. S tem je odvetnik M. L. ovrgel izpoved M. M., da mu je pripravljal zgolj osnutke pogodb, ki niso bile predvidene za točno določene osebe, ki bi z njim sklenile partnersko pogodbo, ampak povsem splošne osnutke (nekakšen "skelet") in bi po potrebi sam vanje vnašal določene podatke. Nepodpisana partnerska pogodba, ki jo je kot dokaz predložil tožnik, je namreč popolna, tako glede navedbe obeh pogodbenih strank, kot tudi glede pogodbenih obveznosti in pravic vsake od njiju. Priča M. L. pa je jasno izpovedal, da je prav takšno (popolno) pogodbo pripravil in izročil pravdnima strankama. Še dodatno, pa v ničemer manj prepričljivo, toženčevo izpoved ovrže vsebina partnerske pogodbe sama: v 4. alinei 1. točke pogodbe je namreč navedeno, da drugopogodbena stranka (B. T.) skupaj s prvopogodbeno stranko (M. M.) že sodeluje pri poslovanju gostilne, ki je predmet te točke pogodbe, to je gostilne A., to pa pomeni, da ne more biti resnična izpoved toženca, da je bila pogodba sestavljena kot nedokončan osnutek, namenjen večjemu številu morebitnih interesentov, saj razen s tožnikom pri poslovanju gostilne A. ni posloval z nikomer. Poleg tega pa prej citirane pogodbene določbe niso med tistimi, ki bi jih v osnutek pogodbe po lastni izpovedi vnašal toženec sam. Pogodbo o partnerstvu med pravdnima strankama je po prepričanju sodišča druge stopnje naročil prav toženec. Odvetnik M. L. je prepričljivo izpovedal, da je bil naročnik pogodbe o parnerstvu zagotovo M. M., ki je priči tudi dajal vse potrebne podatke oziroma informacije o relevantnih dejstvih, priča kot odvetnik pa je le poskrbel, da so bile prelite v pravni jezik in obliko; - za razliko od prvostopnega, drugostopno sodišče ugotavlja, da pravdni stranki nista sklenili le ustne, ampak tudi pisno družbeno pogodbo. Pri tem se je oprlo na izpoved tožnika B. T., ki jo ocenjuje za v celoti verodostojno in sicer ne le zaradi njene popolne prepričljivosti, ki je posledica jasnih, takojšnjih in spontanih odgovorov na vsa vprašanja, tudi na številna vprašanja o podrobnih in za odločitev nepomembnih dejstvih, ki pa so odločilno prispevala k oceni verodostojnosti tožnikove izpovedi. Pritožbeno sodišče je tožniku verjelo tudi zato, ker je njegovo izpoved o tem, da sta se s tožencem potem, ko je slednji odkupil poslovni delež I. Š., ki je znašal polovico, dogovorila za partnerstvo tudi za vnaprej in kovala načrte, kako bi poslovanje gostilne A. še izboljšala, smiselno potrdil odvetnik M. L. Tožnik je namreč izpovedal, da sta šla z M. M. večkrat k odvetniku L., ki jima je v mesecu marcu 1998 dajal predloge, kako bi lahko uredila poslovanje, ki je takrat potekalo še pod firmo I. Š. kot samostojnega podjetnika, kateremu M. M. še ni izplačal kupljenega poslovnega deleža, to pa je predstavljalo oviro, zaradi katere pravdni stranki nista mogli ustanoviti družbe z omejeno odgovornostjo. Prioritetni cilji so bili izplačati delež I. Š., odkupiti poslovni prostor in ustanoviti podjetje, vse v zvezi s tretje navedenim ciljem pa je urejal odvetnik M. L. Slednji je, kot je obrazloženo že v prejšnjem odstavku potrdil, da je sestavil partnersko pogodbo (popolnoma enake vsebine in oblike, kot je v spisu oziroma natančneje: prav tisto pogodbo) med pravdnima strankama kot partnerjema po naročilu M. M., čigar odvetnik je bil že prej in je še sedaj. Če najprej ne bi bil sklenjen ustni dogovor o partnerstvu med pravdnima strankama, bi bilo takšno pogodbo v pisni obliki po prepričanju sodišča nepotrebno sestavljati. Ne verjame pa pritožbeno sodišče izpovedi priče L. o tem, da se zaradi časovne oddaljenosti relacije med T. in M. ne spominja in da ni bil seznanjen z okoliščino, da je tožnik tožencu izročil 150.000 DEM in da je bila partnerska pogodba podpisana. Ob upoštevanju njegove nedvomno pomembne vloge pri pravnem urejanju poslov v zvezi s toženčevim nakupom poslovnega deleža I. Š. in pripravi pravnih aktov v zvezi z njenim nadaljnjim poslovanjem je neverjetno, da za tako pomembno informacijo, kot je izročitev tako visokega denarnega zneska in za podpis tako pomembne pogodbe, kot je partnerska pogodba, ne bi vedel. Evidentno je, da je kot tožencev pooblaščenec (torej kot udeleženec v razmerju, ki temelji na medsebojnem zaupanju) poskušal izpovedati tako, da tožencu ne bi škodoval. Seveda pa ni mogel predvidevati, da bo prav toženec, zaslišan neposredno pred njim, s svojo izpovedjo (s katero je poskušal tako skrajno minimizirati tožnikovo vlogo v gostilni A., da je zahajal v nasprotja sam s seboj, predvsem pa z izpovedjo odvetnika M. L. o okoliščinah sestave pogodbe o partnerstvu in z vsebino te pogodbe), sodišče druge stopnje sam najpreprečljiveje privedel do spoznanja, da je verodostojna tožnikova izpoved. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem ni moglo spregledati dejstva, da je odvetnika M. L. za pričo predlagal prav tožnik, ta pa je to gotovo storil v prepričanju, da bo priča potrdila, da je bil denar izročen in pogodba podpisana, oziroma povedano drugače: če bi pričakoval, da priča o teh okoliščinah ne bo povedala po resnici, tega dokaza gotovo ne bi predlagal. Ne glede na navedeno je odvetnik L. potrdil (tako zaslišan pred sodiščem prve stopnje - list. št. 43 spisa, kot na pritožbeni obravnavi), da sta prišla T. in M. večkrat k njemu v pisarno, s čemer je o tej okoliščini potrdil izpoved tožnika. Da sta pravdni stranki (skupaj z A. T.) navzven delovala kot partnerja, je potrdil S. R., V. K. pa je izpovedal (oba pred sodiščem prve stopnje), da je po izročitvi denarja (150.000 DEM) B. T. v gostilno A. večkrat prihajal in je bil navzoč, ko sta se tožnik in toženec pogovarjala o nadaljnjem poslovanju, njegovi širitvi in izboljšavi. Če bi bilo res, da tožnik ne bi bil družbenik že skupaj s Š. in potem nadalje skupaj s tožencem in bi bila njegova vloga v gostilni potem, ko je iz posla izstopil Š. in vanj vstopil M. (s T.), le v tem, da jim občasno nudi določene usluge, za kar da mu je sproti plačal, kot izpoveduje toženec, za takšne pogovore ne bi bilo razloga. Končno (in ne nazadnje) sodišče druge stopnje verjame, da je bila sklenjena pisna partnerska pogodba tudi zato, ker pritožnik ni uspel ovreči ugotovitve sodišča prve stopnje, da je bil B. T. partner v gostilni A. že pred prihodom M. M. in da zato slednji ni mogel od I. Š. prevzeti (odkupiti) poslovanja lokala v celoti. Tako je S. R. izpovedal, da je bil tožnik partner I. Š., da je bil v lokalu vsak dan ter da je delal in upravljal posle. O možnosti prodaje lokala se je pogovarjal z obema, s Š. in s tožnikom. Enako tudi o možnosti podaljšanja najemne pogodbe (list. št. 41 spisa). Priča A. T., ki mu ugotovitev, da Š. ni prodal celotnega poslovanja njemu in M. M., ampak le njegov del, ni v korist, pa je potrdil, da sta z M. M. (torej T. in M.) odkupila Š. delež v poslovanju A., svoj delež pa je v tem poslovanju že več let prej imel B. T. Formalno je bil T. tihi družbenik, v resnici pa najpomembnejši, saj je on pravzaprav vodil vse poslovanje. In očitno je bilo to poslovanje uspešno, kot trdi tožnik, saj se v nasprotnem primeru toženec za nakup deleža ne bi odločil (sam je izpovedal, da je pred nakupom temeljito pregledal dokumentacijo in opremo), zato je verjeti tožnikovi izpovedi, da je zaradi ocene, da bi bilo poslovanje lahko še uspešnejše, prav toženec dal pobudo, da je treba razmerje med partnerji urediti s pogodbo, saj je pomembno pomanjkljivost v poslovanju Š. in T. videl prav v tem, da njuno razmerje ni bilo urejeno s pogodbo. Logična posledica vseh ugotovljenih in zgoraj opisanih dejstev pa je, da je toženec ob prevzemu Š. poslovnega deleža dal pripraviti pogodbo o partnerstvu in jo, kot izpoveduje tožnik, potem, ko je prevzel 150.000,00 SIT, tudi podpisal; - s trditvijo, da ob ugotovitvi sodišča prve stopnje, da naj bi se pravdni stranki dogovorili, da bo tožnik v sociateto vložil še 150.000 DEM, da bo s tožencem enakovredno udeležen pri dobičku in riziku družbe, ni logično oziroma verjetno, da bi toženec, ki je v poslovanje do tedaj že vložil 505.480 DEM v takšno pogodbo privolil, zaključka, da je partnerska pogodba vendarle bila sklenjena, pritožnik ne more ovreči. Vendar pa ob dejanskem zaključku, ki ga v celoti sprejema, namreč, da je bil tožnik enakovreden partner že I. Š., Š. pa je prodal samo svoj poslovni delež, sodišče druge stopnje za razliko od prvostopnega, ki je znesek 150.000 DEM ocenilo kot tožnikov prispevek v poslovanje tihe družbe, ta denarni znesek ocenjuje kot njegov prispevek k nakupu poslovnih prostorov. Tožnik je namreč izpovedal, da je denar izročil zato, ker se je najemna pogodba za lokal s S. R. iztekala, M. pa je takrat začel govoriti o nakupu in povedal za kupnino v višini 300.000 DEM ter predlagal, da bi vsak od njiju prispeval v ta namen 150.000 DEM. Tožnik je sprejemljivo pojasnil, zakaj se mu v tistem momentu kupnina 300.000 DEM za lokal ni zdela nizka oz. nerealna (gostilna namreč sedaj posluje v prostorih, ki so bili najeti od R., pa tudi v več prizidkih, ki so bili dograjeni naknadno izključno s sredstvi najemnikov). Odkup lokala je bil po njegovi izpovedi ena od prioritetnih ciljev obeh družbenikov (poleg izplačila Š. in ustanovitve družbe z omejeno odgovornostjo), zato je tožniku verjeti, da je denar izročil z namenom prispevati svoj delež kupnine za nakup poslovnega prostora. Izredno pomemben argument, ki takšen zaključek potrjuje, predstavlja dejstvo, da je bil tožnik enakovreden partner v družbi že prej, predno je vanjo vstopil M. in da se z M. vstopom njegov položaj v tem oziru ni poslabšal. Zato ni razumljivo, zakaj bi moral tožnik, da bi že pridobljen polovičen poslovni delež obdržal, za to plačati še dodatnih 150.000 DEM. Njegovo izpoved, da je bilo s tožencem dogovorjeno, da jima bo odvetnik M. L. po sklenitvi pogodbe o partnerstvu sklenil še druge potrebne pogodbe, predvsem prodajno pogodbo za lokal in vse akte, potrebne v zvezi z ustanovitvijo družbe z omejeno odgovornostjo, potrjuje določba 3. točke pogodbe o partnerstvu, garancijo, da bi tožnik ob nakupu poslovnih prostorov bil udeležen z enakim deležem kot toženec pa predstavlja določba 2. odstavka te točke v zvezi z določbo 3. odstavka 4. točke pogodbe.

Ugotovitve sodišča prve stopnje, da je bila družbena pogodba razdrta (novembra 1998) pritožba ne izpodbija.

Ob dejanskih ugotovitvah sodišč prve in druge stopnje je izpodbijana sodba materialnopravno pravilna. Tožnik je zato, da bi bila v sklopu partnerskega razmerja s tožencem odkupljena gostilna A., tožencu izročil 150.000 DEM, vendar do razdrtja družbene pogodbe poslovni prostor ni bil odkupljen. Zato je do vrnitve zneska, ki ga je v ta namen plačal, nedvomno upravičen. Če je bil denar izročen za nakup poslovnega prostora oziroma za sklenitev prodajne pogodbe, potem je toženec od tožnika 150.000 DEM prejel glede na podlago, ki se ni uresničila in je znesek dolžan vrniti na podlagi določb 4. odstavka 210. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (Ur.l. SFRJ, št. 22/80, v nadaljevanju ZOR), če pa je denar prejel kot vložek v družbo, družbena pogodba, na kateri je slednja temeljila pa je bila naknadno razdrta, njegova obveznost temelji na določbi 2. odstavka 132. člena istega zakona. Dolžnost plačati zamudne obresti pa je predpisana v 5. odstavku 132. člena ZOR.

Na pritožbeni razlog bistvenih kršitev določb pravdnega postopka se je pritožnik skliceval v svoji pritožbi uvodoma, vendar zgolj pavšalno. Zato je sodišče druge stopnje preverilo, ali je bila v postopku pred sodiščem prve stopnje zagrešena katera od tistih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka iz 2. odstavka 339. člena ZPP, na katere mora paziti po uradni dolžnosti. Ugotavlja, da takšnih kršitev ni bilo.

Ker je torej sodišče druge stopnje sprejelo dejanske zaključke prvostopnega sodišča o pravno relevantnih dejstvih in je pritožba dejanske ugotovitve izpodbijala neuspešno, ker je pravilno uporabljeno materialno pravo in ker uradoma upoštevnih kršitev procesnih predpisov ni bilo, drugih pa pritožba ni zatrjevala (2. odstavek 350. člena ZPP), je sodišče druge stopnje pritožbo toženca zavrnilo kot neutemeljeno in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

V postopku pred sodiščem druge stopnje je uspel tožnik. Toženec mu je zato dolžan povrniti stroške pritožbenega postopka (1. odstavek 165. člena v zvezi s 1. odstavkom 154. člena ZPP). Tožnikove stroške pritožbenega postopka predstavljajo stroški zastopanja, odmerjeni po odvetniški tarifi in sicer 1375 točk po tar. št. 16/3 za sestavo obrazloženega odgovora na pritožbo, 550 točk za zastopanje na pritožbeni obravnavi po tar. št. 15/1, 400 točk za trajanje pritožbene obravnave nad pol ure po 1. odstavku 13. člena, 40 točk za odsotnost iz pisarne med potjo po 3. odstavku 13. člena in 10 točk za seznanitev stranke z odločitvijo pritožbenega sodišča po tar. št. 33/4, kar znaša, ob vrednosti točke 100,00 SIT in ob upoštevanju 20% davka na dodano vrednost 285.000,00 SIT, poleg tega pa tožnikovi stroški pritožbenega postopka zajemajo še potne stroške pooblaščenke v znesku 2.346,00 SIT in stroški priče M. L. v znesku 42.000,00 SIT. Tožnikovi stroški pritožbenega postopka torej znašajo 329.346,00 SIT.