Jedro

Na vprašanje, ali je treba zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu Obligacijskega zakonika uveljavljati z oblikovalnim tožbenim zahtevkom ali zadošča materialnopravni ugovor, Vrhovno sodišče odgovarja, da v pravdi za plačilo denarne pogodbene kazni dolžnik lahko uveljavlja njeno zmanjšanje tudi z ugovorom.

Izrek

I. Revizijam se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

**Dejanske okoliščine spora**

1. Prva toženka A. d.o.o. (nadalje A.) in tožnik C. C., tedaj njen direktor in edini družbenik, sta 22. 3. 2004 sklenila z drugotožencem B. d.o.o. (nadalje B.) Dogovor o poslovnem sodelovanju (v nadaljevanju Dogovor), s katerim so bila urejena razmerja med družbama A., ki je v tem času vložila predlog za prisilno poravnavo, in B., ki je želela vstopiti v lastništvo A. kot strateški partner do višine 74%. Med drugim je bilo v 6. točki dogovorjeno, da bosta tožnik in njegova žena zaposlena pri družbi A. na primernih delovnih mestih z bruto plačo tožnika v višini najmanj trikratnika povprečne bruto plače v Republiki Sloveniji, v 12. točki Dogovora pa je bila za primer kršitve dogovorjena v breme kršitelja pogodbena kazen v višini 200.000.000,00 SIT.

2. Tožnik je 3. 6. 2004 sklenil z družbo A. pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas na delovnem mestu tehničnega direktorja.

3. Dne 27. 6. 2008 so tožnik, družba A., katere direktor je bil tedaj D. D., družba B., katere direktor je bil v tem času E. E., ter E. E. kot fizična oseba, sklenili Aneks št. 2 k Dogovoru. Ker je B. prevzel A. in postal njen večinski lastnik, je bilo treba razmerja preoblikovati. Soglašali so, da so vsi dogovori in obveznosti iz Dogovora izpolnjeni in stranke nimajo medsebojnih terjatev, ter da vse določbe Dogovora ostanejo v veljavi in zavezujejo vse sklenitelje Aneksa št. 2, tudi določba 6. b točke glede zaposlitve tožnika, ki je razen njega ne sme nihče odpovedati ali razdreti, in določba 12. točke glede plačila pogodbene kazni za primer kršitve Dogovora. Obveznost zaposlovanja tožnika po 6. točki Aneksa št. 2 ugasne z njegovo prostovoljno ali invalidsko upokojitvijo, obveznost zaposlitve tožnikove žene pa je po 6. točki Aneksa št. 2 prenehala.

4. Dne 16. 11. 2009 je tožnik z družbo A. sklenil pogodbo o zaposlitvi s skrajšanim delovnim časom na delovnem mestu svetovalca.

5. Družba A. je tožniku 2. 10. 2013 odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga z 90-dnevnim odpovednim rokom; delovno razmerje mu je 21. 1. 2014 prenehalo. V delovnem sporu, v katerem je uveljavljal, da je odpoved nezakonita, je tožnik propadel. **Bistveni tožbeni razlogi in tožbeni zahtevek ter obramba toženih strank**

6. Tožnik je zahteval, da mu morata toženi družbi plačati pogodbeno kazen, ki (preračunana iz SIT) znaša 834.585,211 EUR, poleg tega pa še zakonske zamudne obresti od 21. 1. 2014 do plačila. Trdil je, da sta prevzeli civilnopravno obveznost, da mu pogodba o zaposlitvi ne bo odpovedana, če bo, pa sta prevzeli obveznost plačila pogodbene kazni. To sta dolžni plačati solidarno: družba A. zato, ker mu je odpovedala pogodbo o zaposlitvi, družba B. pa zato, ker je kot večinska lastnica dala prvi navodilo o odpovedi pogodbe o zaposlitvi, čeprav se je tudi sama zavezala tožniku zagotoviti zaposlitev in čeprav bi glede na svoj večinski delež zavezo lahko izpolnila.

7. Toženi družbi sta se branili, da ni podlage za plačilo pogodbene kazni, podredno pa sta predlagali njeno znižanje.

**Odločitev sodišča prve stopnje**

8. Sodišče prve stopnje je (1) ugotovilo, da obstoji tožnikova terjatev do toženih strank v višini 834.585,211 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 1. 2014 do plačila (pri čemer glavnica pomeni pogodbeno kazen, dogovorjeno za primer kršitve dogovora; (2) ugotovilo, da ne obstoji terjatev enake višine toženih družb do tožnika (za toliko naj bi ju tožnik s sklenitvijo dogovora oškodoval); (3) obvezalo toženi družbi po pobotu tožniku v 15 dneh plačati 834.585,211 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21. 1. 2014 do plačila in (4) toženi družbi zavezalo tožniku v 15 dneh povrniti 20.739,00 EUR stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila.

9. Odločitev temelji na presoji, da je podana podlaga za plačilo pogodbene kazni in da ni razlogov za njeno znižanje.

**Odločitev sodišča druge stopnje**

10. Sodbo sodišča prve stopnje sta izpodbijali obe toženi družbi. Sodišče druge stopnje je njunima pritožbama delno ugodilo in prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je (1) ugotovilo, da obstoji terjatev tožnika do toženih družb v višini 350.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 1. 2016 do plačila, (2) ugotovilo, da ne obstoji terjatev toženih družb do tožnika v višini 350.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 1. 2016 do plačila, (3) zavezalo toženi družbi tožniku v 15 dneh plačati 350.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25. 1. 2016 do plačila in (4) višji tožbeni zahtevek zavrnilo ter (5) odločilo še, da mora tožnik toženima strankama v 15 dneh povrniti stroške postopka – prvi v višini 4.655,00 EUR in drugi v višini 4.700,00 EUR, obema z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

**Dopustitev revizije**

11. Dopustitev revizije so predlagale vse tri pravdne stranke. Vrhovno sodišče je vsem delno ugodilo.

12. Na predlog tožnika je s sklepom II DoR 261/2021 z dne 11. 8. 2021 dopustilo revizijo glede vprašanj: - ali je treba zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) uveljavljati z oblikovalnim tožbenim zahtevkom ali zadošča materialnopravni ugovor; - ali se mora sodišče, kadar obravnava materialnopravni ugovor zmanjšanja pogodbene kazni, omejiti na obravnavo trditev, ki jih stranka postavi v utemeljitev tega ugovora, in odločati v okviru ugovornega zahtevka, ki ga v tej smeri stranka postavi, ali po drugi strani zadostuje, da stranka ugovarja zmanjšanje brez konkretizacije višine zmanjšanja in trditev, sodišče pa zmanjšanje prosto presoja glede na vse trditve, ki jih stranka navaja (v utemeljitev drugih ugovorov) v pravdi in - ali je sodišče v okoliščinah konkretnega primera kršilo pravico tožnika do enakega obravnavanja (22. člen Ustave), ker se ob spremembi odločitve glede ugovora zmanjšanja pogodbene kazni ni opredelilo do navedb tožnika v odgovoru na pritožbo v zvezi z nesklepčnostjo ugovora zmanjšanja pogodbene kazni in ker se ni opredelilo do drugih trditev tožnika, ki so pravno relevantne za zmanjšanje pogodbene kazni in jih je navajal tožnik v postopku na prvi stopnji, sodišče prve stopnje pa jih zaradi drugačnega materialnopravnega stališča ni obravnavalo.

13. Vrhovno sodišče je na predlog prve tožene stranke s sklepom II DoR 280/2021 z dne 11. 8. 2021 in na (dva ločena) predloga druge tožene stranke s sklepom II DoR 269/2021 in II DoR 270/2021 z dne 11. 8. 2021 dopustilo revizijo glede vprašanj: - ali je sodba sodišča druge stopnje o primernosti višine pogodbene kazni ustrezno obrazložena; oziroma ali je sodišče druge stopnje pri presoji sorazmernosti pogodbene kazni pravilno uporabilo določilo 252. člena OZ in upoštevalo vse za to potrebne okoliščine; - ali je podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe sodišča druge stopnje in je s tem podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in - ali je pravilna presoja sodišča druge stopnje, da obveznost plačila pogodbene kazni iz Dogovora o sodelovanju z dne 22. 3. 2004 (Dogovor) in Aneksa št. 2 k Dogovoru ni deljiva in da toženki skupaj odgovarjata za plačilo celotne obveznosti.

**I. O reviziji tožnika** **Povzetek bistvenih navedb revizije tožnika in odgovorov toženih strank nanjo** _Revizija_

14. Tožnik z revizijo izpodbija zavrnilno odločitev pritožbenega sodišča. Njegova teza je, da je znižanje pogodbene kazni mogoče uveljavljati le s postavitvijo oblikovalnega tožbenega zahtevka (in ne z ugovorom), kar utemeljujejo tako stališče novejše teorije in sodne prakse glede razlikovanja med tožbenimi in navadnimi oblikovalnimi pravicami kot zakonsko besedilo o tem, da se pogodbena kazen zniža samo na zahtevo stranke, pri čemer uporaba besede zahteva jasno pomeni, da je stranka ne more uresničiti sama, ampak le s pomočjo sodišča z oblikovalno tožbo. V obravnavanem primeru toženca, ki sta znižanje zahtevala z ugovorom, tega nista konkretizirala ne po višini ne vsebinsko, zato se tožnik pred ugovorom ni mogel braniti, sodišče druge stopnje pa je samo presodilo, za koliko in zakaj pogodbeno kazen znižati. Revizija niza razloge, zaradi katerih je po tožnikovem prepričanju oblikovalna tožba (v primerjavi z ugovorom) pravno doslednejši in varnejši ter procesno pravilnejši način uveljavljanja znižanja pogodbene kazni. Poudarja, da v izpodbijani sodbi trditve, ki se nanašajo na ugovor, niso jasno in določno razmejene od ostalih trditev (kar bi bilo po 2. in 7. členu ZPP mogoče), kar je tudi sicer ena od pomanjkljivosti pri znižanju pogodbene kazni na podlagi ugovora, in da nad njo ne pretehta stroškovna spodbuda (za ugovor, za razliko od tožbe, se ne plača taksa). Če bi se zahteva za znižanje obravnavala na podlagi tožbe, bi morala stranka v ločeni vlogi (tožbi) postaviti zahtevek (za koliko oziroma na kateri znesek zahteva znižanje) in za to navesti razloge ter predlagati zanje dokaze. V takem primeru ne more priti do položaja, kakršen se je zgodil v obravnavanem primeru, ko pritožbeno sodišče z znižanjem pogodbene kazni ni ugodilo zahtevku, ki bi ga postavila toženca in tega tudi ni storilo zato, ker bi sledilo njunim trditvam. Tudi ob hkratnem obravnavanju tožbe (za plačilo pogodbene kazni) in nasprotne tožbe (za njeno znižanje) bi vsaka tožba ohranila samostojnost in ločeno trditveno podlago. Opozarja, da sodna praksa dopušča tudi nasprotno (pogojno) tožbo, s katero lahko dolžnik uveljavlja znižanje šele, če s primarnimi ugovori neobstoja ali prenehanja pravice upnika ne uspe. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj na dopuščeno vprašanje odgovori, da je treba zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu OZ uveljavljati z oblikovalnim tožbenim zahtevkom.

15. Tožnik nasprotuje stališču pritožbenega sodišča, da toženca zaradi negotove sodne prakse ne moreta trpeti škodljivih posledic, ker nista vložila tožbe. Na potrebo po vložitvi tožbe in po konkretizaciji navedb v zvezi z znižanjem je namreč sam (tudi zaradi varstva svoje pravice do obrambe, ki je ustavno varovana) opozarjal v vsaki vlogi, zato opozorilo sodišča o nesklepčnosti sploh ni bilo potrebno. Toženki sta imeli možnost pravilno oblikovati zahtevek. Ugovor zmanjšanja pogodbene kazni je treba tudi iz tega razloga kot nesklepčen zavrniti.

16. Na drugo na svoj predlog dopuščeno vprašanje tožnik pričakuje odgovor Vrhovnega sodišča, da se mora sodišče pri obravnavi ugovora zmanjšanja pogodbene kazni omejiti na obravnavo trditev, ki jih stranka postavi v utemeljitev tega ugovora in odločiti v okviru ugovornega zahtevka stranke. Meni, da so v nasprotnem kršene določbe 7. in 22. člena ZPP in 22. člena Ustave. Če je na tožniku trditveno in dokazno breme za konkretizacijo zahtevka in je sodišče nanj vezano tako, da mimo trditev in zahtevka ne more odločiti, potem mora to veljati tudi, ko toženec uveljavlja samostojen obrambni ugovor za zmanjšanje pogodbene kazni. Tako sta se pravna teorija in sodna praksa že izrekli, da sodišče nesorazmernosti pogodbene kazni ne presoja po uradni dolžnosti. Tožnik meni, da mora stranka ugovor zmanjšanja pogodbene kazni jasno in določno razmejiti od drugih ugovorov. To pravilo je bilo po njegovem prepričanju v obravnavani zadevi kršeno.

17. V zvezi s tretjim na njegov predlog dopuščenim vprašanjem tožnik uveljavlja, da sodba pritožbenega sodišča ne vsebuje razlogov o tem, zakaj je ravno kazen v višini 350.000 EUR sorazmerna vrednosti in pomenu predmeta obveznosti. Navaja okoliščine, ki po njegovem prepričanju potrjujejo ravno nasprotno, kot so: odločilen pomen zaposlitve tožnika v prvi toženki za poslovanje slednje v obdobju več let po sklenitvi pogodbe zaradi njegovega znanja s področja dejavnosti družbe, zavesten sprejem odločitve za odpustitev tožnika, zavestna kršitev pogodbe in zavesten prevzem tveganja oziroma špekuliranje, da tožnik ne bo zmožen nasprotovati zahtevi tožencev za zmanjšanje pogodbene kazni; zavestna izbira pogodbene nediscipline na podlagi izračuna, da se ta tožencema bolj splača od spoštovanja pogodbe. Opozarja, da zmanjšanje pogodbene kazni nadomešča poslovno odločitev in voljo pogodbenih strank in da bi moralo sodišče k njemu pristopiti zadržano. Pritožbenemu sodišču očita, da ni upoštevalo neizpodbijanih ugotovitev iz 17. do 19. točke obrazložitve sodišča prve stopnje, ki jih tožnik v pritožbi ni ponavljal, saj neprerekane ugotovitve tvorijo del nespornega (ugotovljenega) dejanskega stanja. Za zmanjšanje kazni se je odločilo le na podlagi enega kriterija: delne izpolnitve, to je zaposlitve, ne da bi upoštevalo, da tožnik ni uveljavljal plače brez dela, pač pa je imela prva toženka pravico od njega zahtevati, da opravlja delo in je tožnik to tudi počel ter v prvih petih letih tožencema zagotavljal izjemen dobiček ter da bi ohranitev zaposlitve tožencema prinašala korist, višjo od stroška za njegovo plačo. Ko je prišlo do odpustitve nekaj delavcev, bi prva toženka lahko namesto tožnika odpustila koga drugega, saj je bil tožnik pripravljen opravljati vsako delo. Upoštevani niso bili njegovo premoženjsko stanje, škoda, možnost najti drugo zaposlitev, krivda, koristi od kršitve pogodbe za toženca. Tožnikova škoda ni le izgubljenih 240.000 EUR iz naslova plač, nižja bo tudi njegova pokojnina. Izrecno poudarjena trditev, da je izgubil 14 let zaposlitve, po njegovem mnenju logično vsebuje tudi trditev, da je izgubil socialne, družbene in ekonomske koristi od zaposlitve.

18. Tožnik sklepno revizijskemu sodišču predlaga spremembo izpodbijane sodbe v izpodbijanem zavrnilnem delu tako, da naj pritožbo toženih strank zavrne in tudi v tem delu sodbo sodišča prve stopnje potrdi.

_**Odgovor prve tožene stranke**_

19. A. predlaga zavrnitev tožnikove revizije. Glede načina uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni trdi, da je sodna praksa revizijskega in višjih sodišč enotna, da zadostuje ugovor, le v zadevi VIII Ips 46/2019 je Vrhovno sodišče izpostavilo spornost tega stališča. Obveznost postavitve oblikovalnega zahtevka zaradi jasnosti in določnosti zahtevka in zmanjšanja diskrecije sodišča ima po mnenju prve toženke le formalno, ne pa tudi vsebinske vrednosti: gre izključno za procesno vprašanje. V sodni praksi se zahtevek za zmanjšanje pogodbene kazni uporablja izključno kot obrambni ugovor, samostojnih oblikovalnih zahtevkov v judikaturi ni. Zahteva po postavitvi oblikovalnega zahtevka bi pomenila izključno dodatne zaplete v postopku, kot so na primer pristojnost različnih sodišč, dvakratna vsebinska obravnava, podvojitev stroškov, časovni zamik med odločitvama v dveh ločenih zadevah, pa tudi nevarnost bistveno nasprotujočih se odločitev. Ugovor mora dolžnik konkretizirati in podati ustrezno trditveno in dokazno podlago že na podlagi dosedanje sodne prakse in le drugačen procesnopravni pristop (z nasprotno tožbo) ne bi pomenil vsebinske koristi. Zmanjšal ne bi niti polja proste presoje sodišča. Se pa prva toženka strinja s tožnikom, da je sodišče druge stopnje v obravnavanem primeru ravnalo arbitrarno, a to ni predmet revizijske presoje.

20. V zvezi z vprašanjem meje odločanja sodišča in konkretizacijo ugovornega zahtevka prva toženka trdi, da je podala določen zahtevek za zmanjšanje pogodbene kazni v drugi pripravljalni vlogi (ki je bila vložena v roku, ki ji ga je dodelilo sodišče) in sicer je zahtevala znižanje na 12 povprečnih plač tožnika v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo (62.697,32 EUR), navedla je vse razloge za znižanje prav na to vrednost in navedbe dokazno podprla. Z znižanjem pogodbene kazni na 350.000 EUR je pritožbeno sodišče njenemu ugovoru delno ugodilo. Okoliščina, da je odločitev oprlo na enega od več uveljavljanih temeljev za znižanje ne more iti v škodo prvi toženki.

21. V okviru vprašanja, dopuščenega glede kršitve tožnikove pravice do enakega obravnavanja, prva toženka tožniku očita, da poskuša s sklicevanjem na pomanjkljive razloge izpodbijane sodbe nadomestiti manjkajočo trditveno in dokazno podlago, kar pomeni nedopustno novoto. Strinja se s trditvami o pomanjkljivosti razlogov izpodbijane sodbe, ne pa tudi s trditvami o nekonkretiziranosti zahteve za znižanje pogodbene kazni. Ne le, da je večkrat zatrjevala, da je obveznost zaposlitve tožnika delno izpolnila, predložila je tudi izračune, ki jim tožnik ni nasprotoval. Obe toženi stranki sta trdili tudi, da tožnik dela za toženo stranko ni opravljal, kar je sam jasno izpovedal, ugotovilo pa je tudi sodišče v delovnem sporu.

_**Odgovora1 druge tožene stranke**_

22. V obeh odgovorih tudi drugi toženec zastopa stališče, da se zmanjšanje pogodbene kazni lahko zahteva z ugovorom in da ni nujen nasprotni tožbeni zahtevek ter v potrditev trditve, da je (bila vsaj do odločanja prvostopenjskega sodišča) taka tudi ustaljena in popolnoma enotna sodna praksa, navaja posamezne odločbe višjih sodišč in Vrhovnega sodišča. Iz njih izhaja, da je ugovor zmanjšanja pogodbene kazni ugovor materialnega prava, ki se presoja na podlagi konkretiziranih navedb strank in se lahko poda tekom celotnega postopka. Tipičen primer je ravno tak kot v obravnavani zadevi: toženca se v postopku branita pred zahtevkom za plačilo pogodbene kazni. Način uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni pa v ničemer ne vpliva na položaj tožnika. Njegovo varstvo ni nič večje, če ob dovolj konkretnih trditvah doda še zahtevek. Da je tako, je Vrhovno sodišče že pojasnilo v primeru zahteve za znižanje kupnine. Dvom, ki so ga naknadno vnesli odločba VIII Ips 46/2019, članek profesorja Aleša Galiča ter doktorska disertacija Tine Gerogievski, je terjal (tudi zaradi varstva procesnih ustavnih jamstev) zavrnitev ugovora nesklepčnosti zahteve za zmanjšanje pogodbene kazni, podane z ugovorom in ne z nasprotno tožbo, ki bi bila po pravkar navedeni sodni odločbi, članku in doktorski disertaciji pravilno procesno sredstvo za uveljavljanje zmanjšanja.

23. Ugovor zmanjšanja pogodbene kazni je drugi toženec podal pravočasno, resda v pripravljalni vlogi, vloženi po prvem naroku za glavno obravnavo, a (šele takrat) z dovoljenjem sodišča. Ugovor je bil konkretiziran po višini in dejanske navedbe, ki jih v odgovoru povzema iz svojih vlog v postopku, so bile podprte z dokazi. Pritožbeno sodišče je zato le opravilo svoje poslanstvo, ko je na podlagi zahteve (ne po uradni dolžnosti) ob upoštevanju trditev tožencev in dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje meritorno presojalo utemeljenost ugovora in ni pravdnih strank obravnavalo neenakopravno. Da je pravilna taka presoja ugovorov tožene stranke izhaja tudi iz (z odločbo II Ips 163/2017) spremenjene sodne prakse Vrhovnega sodišča pri vprašanju razmejitve ugovora posebnega premoženja in višjega deleža na skupnem premoženju zakoncev, po kateri je treba procesno ravnanje tožene stranke ocenjevati upoštevajoč okoliščine posameznega primera; kadar tožena stranka svojo pravno tezo, da je sporno premoženje njeno posebno premoženje, utemeljuje z dejanskimi trditvami, ki po svoji naravi izpodbijajo domnevo enakih deležev, jih je treba upoštevati v okviru ugovora višjega deleža. To še posebej velja zato, ker je ugovor zmanjšanja pogodbene kazni nesamostojen (pomen ima le v zvezi z zahtevkom za plačilo pogodbene kazni) in po svojem bistvu pravozatoren ugovor.

24. Pritožbeno sodišče ni kršilo tožnikove pravice do enakega obravnavanja (22. člen Ustave). Opredelilo se je do njegovih navedb v odgovoru na pritožbo v zvezi z nesklepčnostjo ugovora in odgovorilo je na trditve, ki jih je v postopku pred sodiščem prve stopnje podal glede višine in znižanja pogodbene kazni, pa jih sodišče prve stopnje ni obravnavalo. Razlogi izpodbijane sodbe niso pavšalni in skopi. Dolžnosti navedbe zneska, na katerega naj se pogodbena kazen zniža, ne določa ne teorija ne sodna praksa in ne izhaja iz namena instituta. Pravna teorija govori o pretiranosti pogodbene kazni, ko je ta nesorazmerno višja od odškodnine, pri čemer se upošteva pomen in vrednost predmeta obveznosti. Pri znižanju pa je treba upoštevati vsakršno upnikovo škodo, možnost najti nadomestek za izpolnitev, krivdo, upnikove koristi od neizpolnitve, njegovo premoženjsko stanje in premoženjske razmere dolžnika. Poudarja, da ne drži, da bi drugostopenjsko sodišče upoštevalo le delno izpolnitev obveznosti in navede, katere kriterije še je upoštevalo. Kategorično zanika, da naj bi toženi stranki zavestno izbrali pogodbeno nedisciplino. Prvo toženko so ob sklepanju Dogovora nepredvidljivi zunanji dejavniki, konkretno svetovna gospodarska kriza, pričeta v letu 2008 in recesija, ki sta presenetili celo tiste, ki se profesionalno ukvarjajo z napovedovanjem gospodarskih gibanj, prisilili v odpoved pogodbe o zaposlitvi tožnika; ni je odpovedala zaradi zavestne odločitve za pogodbeno nedisciplino, pač pa zaradi težkega lastnega finančnega položaja, kar je bilo razsojeno že v delovnem sporu.

**Presoja utemeljenosti tožnikove revizije** _**O vprašanju, ali je treba zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu OZ uveljavljati z oblikovalnim tožbenim zahtevkom ali zadošča materialnopravni ugovor**_

25. Sodišče prve stopnje je v zvezi z načinom uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni zavzelo stališče, da gre za zahtevo, ki ima značilnosti materialnopravnega ugovora, ki ga mora uveljavljati stranka, v breme katere je pogodbena kazen dogovorjena, pri čemer ni nujno, da ugovor uveljavlja z (nasprotnim) tožbenim zahtevkom; tožnikov očitek, da bi morali toženi stranki »postaviti poseben zahtevek,« je po njegovem stališču neutemeljen.

26. Pritožbeno sodišče je opozorilo, da je sodna praksa o tem vprašanju neenotna in štelo, da mora do njenega poenotenja dopustiti uveljavljanje zmanjšanja pogodbene kazni z ugovorom zato, da ne bi bila okrnjena pravica toženih strank do dostopa do sodišča. Okrnjena je v primerih, ko stranka uveljavlja sodno varstvo na način, ki je skladen s prevladujočo sodno prakso, nato pa je zaradi spremembe stališča njen zahtevek zavrnjen, ne da bi ji bila dana možnost prilagoditi ga spremenjenemu stališču. 27. Določba 252. člena OZ se glasi: »Sodišče zmanjša na dolžnikovo zahtevo pogodbeno kazen, če spozna, da je glede na vrednost in pomen predmeta obveznosti nesorazmerno visoka.« Varuje dolžnika pred nesorazmerno visoko kaznijo tako, da mu daje možnost zahtevati njeno zmanjšanje pred sodiščem.

28. Zmanjšanje pogodbene kazni pomeni spremembo, preoblikovanje pogodbeno dogovorjenega razmerja. Pravica zahtevati zmanjšanje pogodbene kazni je oblikovalna pravica. Z izrazom oblikovalna pravica je poimenovana pravica določene osebe enostransko povzročiti nastanek, vsebinsko spremembo ali dopolnitev oziroma prenehanje ali ukinitev pravnega razmerja.2 Po vsebini so torej lahko ustanovitvene, spreminjevalne, dopolnjevalne ali določevalne in ukinjevalne.

29. Oblikovalne pravice materialno pravo deli na tiste, ki jih stranka lahko uveljavlja le s pomočjo sodišča (teorija civilnega prava jih označuje kot tožbene),3 in tiste, ki jih stranka uveljavlja samostojno, z enostransko izjavo volje (opredeljevane so kot opcijske).4 Glede narave med prvo in drugo skupino ni razlik. V primeru obeh lahko stranka po materialnem pravu enostransko (to je brez soglasja, lahko celo ob nasprotovanju nasprotne stranke) doseže prenehanje, spremembo ali nastanek pravnega razmerja in je razlika le v načinu uveljavitve.5 Da pravica zahtevati zmanjšanje pogodbene kazni ni opcijska oblikovalna pravica, ki bi jo dolžnik (oblikovalni upravičenec) lahko uveljavil zunajsodno, z izjavo volje, usmerjeno na upnika, pač pa je tožbena oblikovalna pravica, ni sporno ne v pravni teoriji ne v sodni praksi.

30. Življenjski primeri, v katerih je lahko aktualno vprašanje uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni, so različni.

31. Tako dolžnik lahko zmanjšanje pogodbene kazni zahteva že prej, preden upnik zahteva njeno plačilo; do tega je namreč upravičen vse odtlej, ko bi upnik plačilo lahko zahteval.6

32. V sodni praksi pa so obravnavani skorajda izključno primeri, kakršen je tu obravnavan primer, ko dolžniki (kršitelji pogodbe) zmanjšanje denarne pogodbene kazni7 zahtevajo kot obrambo v pravdi, ki teče zoper njih na podlagi tožbe upnika (pogodbi zveste stranke) z zahtevkom za plačilo pogodbene kazni v celotni s pogodbo dogovorjeni višini. Le izjema, z vidika dopuščenega vprašanja pa v bistvenem enaki, so spori, ko upnik uveljavlja pobot pogodbene kazni z dolžnikovo terjatvijo proti njemu, dolžnik pa uveljavlja, da je pogodbena kazen nesorazmerna (upnikov dolg do njega iz istega ali drugega posla bi po pobotu ostal temu ustrezno višji).8

33. Kot jasno pove določba 252. člena OZ, lahko dolžnik zahteva zmanjšanje pogodbene kazni le v sodnem postopku. Ne pove pa, s katerim procesnim dejanjem.

34. Ko dolžnik zahteva zmanjšanje pogodbene kazni preden upnik vloži tožbo za njeno plačilo, je edini način vložitev oblikovalne tožbe. Ko dolžnik zahteva znižanje pogodbene kazni šele potem, ko upnik od njega že s tožbo zahteva njeno plačilo (ali pobot), pa enotne rešitve vprašanja, ali je zadostno obrambno sredstvo ugovor ali je potrebna nasprotna tožba, ne dajeta ne teorija ne sodna praksa.

35. Da zadošča ugovor zmanjšanja pogodbene kazni, ki je ugovor materialnega prava, in tožba ni potrebna, je Vrhovno sodišče izrecno zapisalo v zadevi II Ips 565/2000. V odločbah II Ips 119/2015 in II Ips 7/2021 je smiselno isto povedalo z zapisom, da zahteva za zmanjšanje pogodbene kazni iz 252. člena OZ pomeni ugovor materialnega prava. V nobeni od navedenih zadev to stališče ni bilo ključnega pomena za odločitev o reviziji.9 Slednje velja tudi za odločbo v zadevi VIII Ips 46/2019, v kateri je Vrhovno sodišče, tokrat drugače kot v prej navedenih odločbah, izrazilo pomislek v pravilnost obrambe pred zahtevkom za plačilo pogodbene kazni (zgolj) z ugovorom zmanjšanja pogodbene kazni, oziroma nestrinjanje z njim, češ da je »zelo sporno« in z argumentacijo, da »uporaba zakonskega izraza, da sodišče na dolžnikovo zahtevo zmanjša pogodbeno kazen, jasno pomeni, da gre za oblikovalno pravico, ki je stranka ne more uresničiti sama, ampak zgolj s pomočjo sodišča na podlagi oblikovalne tožbe oziroma v podobnih primerih kot je tudi konkreten, nasprotne (oblikovalne) tožbe, ne pa samo z ugovorom.«

36. V objavljeni sodni praksi pritožbenih sodišč ni odločbe, ki bi kot glavno vprašanje obravnavala vprašanje sklepčnosti zahteve za zmanjšanje pogodbene kazni, uveljavljane z ugovorom. Precej je odločb, ki obravnavajo zmanjšanje pogodbene kazni na podlagi ugovora in tega načina uveljavljanja ne problematizirajo.10

37. V teoriji zagovarjajo stališče, da ugovor zadošča, predvsem pisci s področja materialnega (obligacijskega) prava. Tako pred uveljavitvijo OZ Cigoj v obeh komentarjih 274. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR),11 vsebinsko enakega 252. členu OZ, pravi, da sodišče pogodbene kazni ne zniža samoiniciativno, pač pa na dolžnikovo zahtevo, ki jo ta poda s tožbo ali z ugovorom, v okviru katerega zadostuje že trditev, da je pretirana. Blagojević in Krulj v komentarju 274. člena Zakona o obligacionim odnosima zastopata stališče, da je treba pomen zahteve za znižanje pogodbene kazni priznati tudi ugovoru.12 Smiselno enako že pred njima Perović in Stojanović.13 Po uveljavitvi OZ Plavšakova v komentarju 252. člena zapiše, da ima zahteva za znižanje pogodbene kazni značaj materialnopravnega ugovora, ki ga mora uveljavljati pogodbena stranka, v breme katere je kazen določena (praviloma toženka v pravdi, v kateri tožnik zahteva plačilo pogodbene kazni), pri čemer ni nujno, da bi tak ugovor uveljavljala z (nasprotnim) tožbenim zahtevkom.14 V hrvaškem pravu, v katerem zmanjšanje pogodbene kazni ureja zdaj veljaven Zakon o obveznim odnosima v 354. členu, Jakšić meni, da ni potrebe po vztrajanju pri strogi formalnosti dolžnikove zahteve za zmanjšanje pogodbene kazni.15

38. Pisci s področja procesnega prava prepričanje, da je pravilen način uveljavljanja zahteve za zmanjšanje pogodbene kazni tožba (in ne ugovor), izražajo s poudarjanjem značilnosti tožbenih oblikovalnih pravic na splošno, pri čemer je ena od značilnosti teh pravic, da se jih uveljavlja le s tožbo. Juhart pojasnjuje, da tožbene oblikovalne pravice (t. j. tiste, ki se jih lahko uveljavlja le preko sodišča) stranka uveljavlja tako, da vloži tožbo in v njej navede dejstva, iz katerih izhaja njena pravica za oblikovanje. Oblikovalna tožba je dovoljena le tam, kjer jo predpisuje materialno pravo. Oblikovanje izreče sodišče s sodbo. Nov položaj ustvari sodba in ne izjava stranke. V preoblikovanju razmerja je eksekutivni element oblikovalne sodbe.16 Triva in Dika navajata, da se sprememba pravnega razmerja lahko izvrši samo na podlagi pravnomočne konstitutivne sodbe, s katero sodišče ugodi zahtevi stranke za nudenje konstitutivne pravne zaščite.17 Galič poudarja, da materialno pravo pove, kdaj gre za tožbeno (in ne opcijsko) oblikovalno pravico; zanjo gre, ko OZ določa, da »stranka lahko zahteva razveljavitev«, da »stranka lahko zahteva znižanje kupnine,«18 da »sodišče zmanjša,« ... pri čemer kot primer navaja tudi določbo 252. člena OZ. V takih primerih, meni, ugovor toženca ne zadošča in je potrebna oblikovalna tožba.19 Izrecno in konkretno se o vprašanju načina uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni izreče Georgievska: potrebna je oblikovalna tožba, oblikovanje razmerja mora izhajati iz izreka in ne le iz obrazložitve sodbe.20

39. Večina sodnih sporov, v katerih je aktualno tu obravnavano dopuščeno vprašanje, se, kot že rečeno, prične s tožbo, s katero upnik od dolžnika kot kršitelja pogodbe zahteva plačilo pogodbeno dogovorjene kazni, dolžnik pa se brani, da je ta nesorazmerno visoka. Vrhovno sodišče ni spregledalo argumentov, ki bi v takih primerih lahko podpirali stališče o nujnosti uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni z oblikovalno (nasprotno) tožbo, za kar se zavzema tožnikova revizija, kot so na primer: - stališče teoretikov civilnega procesnega prava, da je treba, kadar gre za oblikovalno pravico, ki jo je mogoče uveljaviti le preko sodišča, kakršna je tudi pravica zahtevati znižanje pogodbene kazni, vložiti tožbo (ugovor ne zadošča); - da šele s pravnomočnostjo ugodilne oblikovalne sodbe odpade podlaga za zahtevo za plačilo dela (od celotne) pogodbene kazni, medtem ko v primeru ugovora sodišče o zmanjšanju pogodbene kazni odloči kot o predhodnem vprašanju, zato ta odločitev ni vsebovana v izreku in ne postane pravnomočna; - da je pravna varnost dolžnika po mnenju zagovornikov tega načina uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni manjša, če je le zavrnjen del upnikovega dajatvenega zahtevka, kot če je pravnomočno odločeno, da za del ni (več) temelja; - da odločitev o ugovoru ne učinkuje erga omnes; - da se zmanjšanje uveljavlja na enak način v vseh procesnih položajih (preden je vložena tožba za plačilo pogodbene kazni, in, kot v obravnavanem primeru, kot obramba potem, ko je tožba že vložena). Vendar pa so pretehtali protiargumenti, predstavljeni v nadaljevanju.

40. Kot je bilo že poudarjeno, so v literaturi civilnega prava kot tožbene oblikovalne pravice opisane tiste oblikovalne pravice, ki jih je mogoče učinkovito uveljavljati le z intervencijo sodišča. Mednje sodi pravica zmanjšanja nesorazmerno visoke pogodbene kazni. Sodno uveljavljanje je predpisano zaradi varstva dolžnika pred zlorabo s strani upnika v notranjem razmerju in večjega preventivnega učinka navzven.21 Določba 252. člena OZ se, kot vse določbe OZ, izraža v jeziku materialnega prava.22 V njej vsebovano pravilo o _zahtevi_ stranke kot predpostavki za sodno zmanjšanje pogodbene kazni procesnih dejanj, v obliki katerih upnik lahko izrazi tako zahtevo, ne omejuje na vložitev (nasprotne) tožbe. Razumevanje, da je lahko to procesno dejanje (tudi) vložitev materialnopravnega ugovora ne presega jezikovnih meja zakonskega besedila. Zato je treba presoditi, ali je namen obravnavane zakonske norme dosegljiv tudi z vložitvijo ugovora. Oziroma konkretneje: ali je pravno varstvo, ki ga daje oblikovalna sodba o zmanjšanju denarne pogodbene kazni za del, v katerem je ta nesorazmerna, res kvalitetnejše in obširnejše od zavrnitve zahtevka upnika za plačilo dela denarne kazni, za katerega je ta nesorazmerna.

41. Vrhovno sodišče ocenjuje, da ne. Pritrjuje sicer nasprotnemu argumentu, da le pravnomočna, v izreku oblikovalne sodbe o zmanjšanju pogodbene kazni vsebovana odločitev pomeni preoblikovanje civilnopravnega razmerja in prenehanje podlage za uveljavljanje presežka nad zneskom, na katerega jo sodišče zmanjša. Morebiten kasnejši zahtevek za plačilo tega presežka bi bil neuspešen; dolžnik bi bil varovan iz materialnopravnih razlogov. V primeru, ko sodišče na podlagi ugovora zavrne del zahtevka za plačilo pogodbene kazni, za katerega presodi, da je pretiran, nepošten, v civilnopravno razmerje neposredno ne poseže, ga ne spremeni. Materialnopravna podlaga za naknadno uveljavljanje presežnega dela pogodbene kazni še nadalje obstoji. Na prvi pogled navedeno kaže na šibkost dolžnikovega pravnega varstva. Dejansko pa ni tako. Upniku namreč po pravnomočnosti zavrnilne dajatvene sodbe ni dovoljeno vložiti nove tožbe za plačilo presežka: pravnomočna zavrnilna dajatvena sodba, v katero je vključena tudi odločitev o zmanjšanju pogodbene kazni, pomeni procesno oviro za to (sodišče je že odločilo o celotnem zahtevku, le, da za upnika delno neugodno) in razlog za zavrženje tožbe. Dolžniku torej pravnomočna zavrnilna dajatvena sodba nudi učinkovito pravno varstvo. Kot dokaz o dejstvih in pravnih razmerjih, ki so ugotovljeni v njej, pa učinkuje tudi proti tretjim (proti upnikovemu singularnemu nasledniku23).

42. Na vprašanje, ali je treba zahtevo za zmanjšanje pogodbene kazni po 252. členu Obligacijskega zakonika uveljavljati z oblikovalnim tožbenim zahtevkom ali zadošča materialnopravni ugovor, Vrhovno sodišče odgovarja, da v pravdi za plačilo denarne pogodbene kazni dolžnik lahko uveljavlja njeno zmanjšanje tudi z ugovorom.

_**Glede vprašanja, ali se mora sodišče, kadar obravnava materialnopravni ugovor zmanjšanja pogodbene kazni, omejiti na obravnavo trditev, ki jih stranka postavi v utemeljitev tega ugovora, in odločati v okviru ugovornega zahtevka, ki ga v tej smeri stranka postavi, ali po drugi strani zadostuje, da stranka ugovarja zmanjšanje brez konkretizacije višine zmanjšanja in trditev, sodišče pa zmanjšanje prosto presoja glede na vse trditve, ki jih stranka navaja (v utemeljitev drugih ugovorov) v pravdi**_

43. V splošnem je ugovor obrambno pravno dejanje toženca. Materialni ugovori izhajajo iz materialnega prava. Z njimi toženec uveljavlja (delno ali popolno) zavrnitev zahtevka. Ugovor zmanjšanja pogodbene kazni je v obravnavani zadevi glede na ugovorne razloge po svoji pravni naravi pravozatorni ugovor oziroma ugovor ugasle pravice. Za tovrstne ugovore je značilno, da je pravica na podlagi pravotvornih dejstev, na katera tožnik opira zahtevek (v obravnavanem primeru kršitev pogodbe in s tem nastanek temelja za znižanje pogodbene kazni) sicer nastala, a je zaradi pravozatornih dejstev, na katera toženec opira svoj ugovor (v obravnavanem primeru delna izpolnitev obveznosti, nesorazmerje med s kršitvijo nastale škode in višino kazni), prenehala.24

44. Skladno z določbama prvega odstavka 7. člena in 212. člena ZPP navedba dejstev, s katerimi se uveljavljajo ugovori, spada v trditveno in dokazno breme toženca. Zanje je značilno, da ne posegajo v tožnikove trditve o dejstvih, pač pa tem trditvam dodajajo še trditve o dejstvih, ki v součinkovanju s po tožniku zatrjevanimi dejstvi privedejo do drugačne odločitve od tiste, ki se uveljavlja s tožbo.25

45. Prej navedena procesna pravila veljajo tudi glede razporeditve trditvenega in dokaznega bremena pri uveljavljanju ugovora zmanjšanja pogodbene kazni. Vrhovno sodišče je v odločbi II Ips 565/2000 z dne 14. 6. 2001, zapisalo, da »čim zakon govori, da se pogodbena kazen zmanjša na dolžnikovo zahtevo, je jasno, da mora ta, torej toženec, čeprav mu ni treba postaviti tožbenega zahtevka z nasprotno tožbo, navesti vsa dejstva, na katera opira zahtevo za znižanje kazni, in dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo.« Sklicevalo se je na prvi odstavek 180. člena in na 212. člen ZPP. Enako v odločbi VIII Ips 46/2019 z dne 10. 9. 2019: »Formalne zahteve ugovora so seveda nekoliko manjše kot zahteve nasprotne tožbe, vendar mora tudi v takšnem primeru stranka, ki uveljavlja tak ugovor, navesti vsa dejstva, na katera opira zahtevo za znižanje kazni in dokaze, s katerimi se dejstva dokazujejo (212. člen ZPP).« Temu stališču sledijo tudi drugostopenjska sodišča.26

46. V sodni praksi so pogosti primeri, ko se dolžnik (toženec) primarno brani, da temelj ni podan (na primer da je pogodbena določba o kazni nična, da je kazen plačana in drugo), podredno pa zahteva znižanje. Dopuščeno vprašanje meri na položaj, ko dolžnikov ugovor glede na dejstva, s katerimi je utemeljen, ni sklepčen, je pa sklepčen, če se upošteva določeno v argumentaciji ugovora izostalo pomembno dejstvo, ki ga je dolžnik v postopku navedel, a v drugem kontekstu.27 Kot je pravilno opozorjeno v odgovoru na tožnikovo revizijo, je Vrhovno sodišče v zadevi II Ips 163/2017 s primerljivim vprašanjem (razmejitve toženčeve obrambe, da premoženje iz tožbe ni skupno premoženje zakoncev, pač pa njegovo posebno premoženje, od ugovora višjega deleža na skupnem premoženju) že pojasnilo, da je treba procesno ravnanje tožene stranke ocenjevati upoštevajoč okoliščine posameznega primera; kadar tožena stranka svojo pravno tezo, da je sporno premoženje njeno posebno premoženje, utemeljuje z dejanskimi trditvami, ki po svoji naravi izpodbijajo domnevo enakih deležev, jih je treba upoštevati v okviru ugovora višjega deleža. Aplicirano na primer ugovora znižanja pogodbene kazni navedeno pomeni, da sodišče v toženčevo korist upošteva tudi dejanske trditve, s katerimi ta (toženec) nasprotuje oblikovalnemu temelju ali uveljavlja druge ugovore, če ta dejstva po svoji naravi utemeljujejo (tudi) znižanje pogodbene kazni.28

47. V obravnavanem primeru je bilo zahtevano znižanje na konkretno opredeljen znesek; sporno je sicer, ali na 62.697,32 EUR oziroma 12 povprečnih plač tožnika v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo, kot izhaja iz izpodbijane sodbe, ali na 230.000 EUR, kot v reviziji trdi tožnik, a v nobenem primeru z zmanjšanjem pogodbene kazni na 350.000 EUR ni prišlo do kršitve načela dispozitivnosti (prvi odstavek 2. člena ZPP) in 22. člena Ustave, kot uveljavlja tožnik. Sicer pa so po višini konkretizirani ugovori znižanja pogodbene kazni v sodni praksi izjema. Tistih ugovorov, v katerih ni navedeno, za koliko oziroma na koliko naj sodišče zmanjša kazen, sodišča ne opredeljujejo za nepopolne. ZPP ne predpisuje, da bi morala biti zahteva za znižanje jasno (na primer zneskovno) določena; to ne izhaja niti iz odločb Vrhovnega sodišča II Ips 575/2000 in VIII Ips 46/2019, katerih relevantni del je povzet v 45. točki obrazložitve. Odločba v zadevi II Ips 575/2000 se sicer sklicuje na določbo 180. člena ZPP, ki določa obvezne sestavine tožbe, a ne v zvezi z zahtevo po navedbi »zahtevka,« pač pa – ker se hkrati sklicuje še na 212. člen ZPP - v zvezi z navedbo odločilnih dejstev in dokazov zanje.

48. Na drugo tožniku dopuščeno vprašanje Vrhovno sodišče odgovarja, da navedba obsega zmanjšanja pogodbene kazni ni obvezna sestavina ugovora ter da se sodišče pri odločanju o ugovoru lahko opre tudi na druge dejanske trditve dolžnika (oblikovalnega upravičenca) in ne le na tiste, ki jih ta poda v utemeljitev ugovora.

_**Glede vprašanja, ali je sodišče v okoliščinah konkretnega primera kršilo pravico tožnika do enakega obravnavanja (22. člen Ustave), ker se ob spremembi odločitve glede ugovora zmanjšanja pogodbene kazni ni opredelilo do navedb tožnika v odgovoru na pritožbo v zvezi z nesklepčnostjo ugovora zmanjšanja pogodbene kazni in ker se ni opredelilo do drugih trditev tožnika, ki so pravno relevantne za zmanjšanje pogodbene kazni in jih je navajal tožnik v postopku na prvi stopnji, sodišče prve stopnje pa jih zaradi drugačnega materialnopravnega stališča ni obravnavalo**_

49. Sodišče druge stopnje je v razlogih izpodbijane sodbe pojasnilo, zakaj je štelo, da je ugovor v obravnavani zadevi ustrezen način uveljavljanja zmanjšanja pogodbene kazni, čeprav je tožnik v pritožbi uveljavljal nasprotno. Njegove trditve niso bile spregledane, le odgovor, ki ga je prejel nanje, po njegovem prepričanju ni pravilen, kar pa ne pomeni, da je pritožbeno sodišče kršilo 22. člen Ustave.

50. Pritožbeno sodišče je odločitev o zmanjšanju pogodbene kazni oprlo na dejstva, ki sta jih zatrjevala toženca: da so bile obveznosti do tožnika delno izpolnjene (zagotovljenih mu je bilo 10 let zaposlitve, tekom katerih je prejemal dogovorjeno plačo, pogodba o zaposlitvi pa mu je bila odpovedana 9 let pred iztekom dogovorjenega roka) in da je del obdobja pred odpovedjo na lastno željo obdržal zaposlitev le za polovični delovni čas. V zvezi s trditvami, ki jih je med postopkom podal tožnik, je dodalo le, da (tožnik) ni trdil, da bi zaradi prenehanja zaposlitve pri prvi toženki trpel socialne, družbene in ekonomske posledice. Tožnikovih navedb, podanih v IX. točki druge pripravljalne vloge, s katerimi se je upiral zmanjšanju pogodbene kazni in jih (večinoma) ponavlja v reviziji,29 ter niso tako očitno neutemeljene, da jih ne bi bilo treba obravnavati, pritožbeno sodišče ni obravnavalo, kljub temu pa je o oblikovalnem temelju v njegovo škodo odločilo drugače kot sodišče prve stopnje. Slednjemu jih, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, zaradi presoje, da toženca nista izkazala pogojev za zmanjšanje pogodbene kazni, ni bilo treba obravnavati.

51. Odgovor na drugi del tretjega tožniku dopuščenega vprašanja je pritrdilen: sodišče druge stopnje je v okoliščinah konkretnega primera kršilo pravico tožnika do enakega obravnavanja (22. člen Ustave), ker se ob spremembi odločitve o ugovoru zmanjšanja pogodbene kazni ni opredelilo do drugih trditev tožnika, ki so pravno relevantne za zmanjšanje pogodbene kazni in jih je navajal tožnik v postopku na prvi stopnji, sodišče prve stopnje pa jih zaradi drugačnega materialnopravnega stališča ni obravnavalo. Ni pa bilo enake kršitve iz (neutemeljeno uveljavljanega) razloga, ker naj se sodišče druge stopnje ne bi opredelilo do navedb tožnika v odgovoru na pritožbo v zvezi z nesklepčnostjo ugovora zmanjšanja pogodbene kazni.

**Odločitev o reviziji tožnika**

52. Revizija tožnika je utemeljena, zato ji je Vrhovno sodišče ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje v izpodbijanem zavrnilnem delu razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo sojenje (prvi odstavek 379. člena ZPP).

**II. O revizijah tožencev**

53. Obema tožencema je bila revizija dopuščena glede istih vprašanj. Prva toženka je vložila eno, drugi toženec pa (po dveh pooblaščencih) dve reviziji. Oba toženca sodbo drugostopenjskega sodišča izpodbijata v ugodilnem delu iz revizijskih razlogov bistvene kršitve procesnih pravil in zmotne uporabe materialnega prava in primarno predlagata njeno spremembo z ugoditvijo njunim pritožbam in zavrnitvijo tožbenega zahtevka v celoti, podredno pa razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču druge stopnje v novo sojenje. Tožnik je na vse revizije podal skupen odgovor, v katerem je predlagal Vrhovnemu sodišču, naj jih zavrne.

54. Iz obširnih revizij tožencev Vrhovno sodišče v nadaljevanju povzema le tiste bistvene navedbe pravdnih strank o zatrjevanih procesnih in materialnopravnih kršitvah, na katere se nanašajo dopuščena vprašanja.

_**Povzetek revizije prve toženke**_

55. V zvezi z vprašanjem ustreznosti obrazložitve izpodbijane sodbe prva toženka uveljavlja procesno kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je bila pogodbena kazen zmanjšana na 350.000 EUR brez obrazložitve, zakaj je ravno ta višina primerna, kot razlog za zmanjšanje pa sta bili navedeni le delna izpolnitev obveznosti in pretirana višina pogodbene kazni. Pojasnilo, da bi tožnik, če bi delal do upokojitve, prejel 419.796 EUR, je protispisen, saj je izvedenka ugotovila, da bi v polovičnem delovnem času lahko prejel le še 178.784 EUR. Do numeričnih prikazov tožencev o deležu izpolnjenosti pogodbenih obveznosti se sodišče ni opredelilo.

56. V zvezi z revizijskim očitkom o nepravilnosti uporabe 252. člena OZ prva toženka poudarja, da predmeta obveznosti ni predstavljala le obveznost tožniku zagotavljati zaposlitev, pač pa je bila to le ena od številnih zavez, sprejetih z Dogovorom. Oba toženca sta nesorazmernost pogodbene kazni utemeljevala z okoliščinami, ki pomenijo vsebino izpolnitvenega ravnanja obeh tožencev, kot so: odkup terjatve drugega toženca do prve toženke, konverzija slednjega in svoje terjatve do prve toženke v kapital prve toženke, zagotovitev izbrisa hipotek iz nepremičnin prve toženke, priprava načrta njenega finančnega prestrukturiranja, zagotovitev prestrukturiranja ostalih neodkupljenih dolgov prve toženke, zagotavljanje zaposlitve tožniku do leta 2014 in njegovi ženi do leta 2008, prevzem leasing pogodb za vozila od tožnikove družbe G. d. o. o. in nudenje slednji brezplačne uporabe nepremičnine v ... v Kopru. Sodišče jih ni upoštevalo. Presoja sorazmernosti pogodbene kazni ne bi smela temeljiti le na delni izpolnitvi ene od zavez prve toženke, pač pa bi moralo sodišče upoštevati vrednost izpolnitve vseh z Dogovorom prevzetih zavez in kavzo – finančno konsolidacijo in ohranitev družbe.

57. Po razlogih izpodbijane sodbe sta toženca dolžna tožniku (zmanjšano) pogodbeno kazen plačati solidarno, v izreku pa odločitve o solidarnosti dolžnosti plačila ni. Med izrekom in obrazložitvijo je nasprotje. Obrazložitev o solidarnosti obveznosti tožencev je tudi materialnopravno zmotna. Pritožbeno sodišče jo je oprlo na določbo 394. člena OZ, ki pa jo je uporabilo zmotno. Dogovor ni bil sklenjen med dvema gospodarskima družbama, pač pa med tožnikom kot fizično osebo na eni strani ter dvema gospodarskima družbama in eno fizično osebo na drugi strani, zato se solidarnost obveznosti ne domneva.

_**Povzetek revizije drugega toženca**_

58. Pomanjkljivo obrazloženost odločitve o višini pogodbene kazni uveljavlja tudi drugi toženec v obeh revizijah.30 V obeh poudarja, da je v pritožbi grajal zaključek, da je bila pogodbena kazen v Dogovoru določena kot celota za vsako kršitev pogodbe in povzema v postopku pred sodiščem prve stopnje in v pritožbi podane trditve, ki so pomembne za odločitev o višini pogodbene kazni, pa nanje ni prejel odgovora drugostopenjskega sodišča (14. točka drugega ostavka 339. člena ZPP).

59. V obeh revizijah drugi toženec poudarja, da je višina morebitne škode pomembno merilo pri presoji (ne)sorazmernosti višine pogodbene kazni. V zvezi s tem v prvi reviziji31 toženec povzema (v 15. točki) trditve o tem, kakšen je bil pogodbeni interes tožnika ob sklenitvi Dogovora, kolikšen del obveznosti do njega je bil izpolnjen (in je v izpodbijani sodbi napačno prikazan). Nadalje trdi, da je bila določba 252. člena OZ uporabljena zmotno, ker sodišče ni upoštevalo vseh odločilnih okoliščin konkretnega primera, na primer tistih, na podlagi katerih bi sploh lahko presodilo, kolikšen del pogodbene kazni ima naravo odškodnine za škodo in kolikšen del ima kaznovalno naravo. Po sodni praksi je namreč pogodbena kazen pretirana, če presega odškodninski in kaznovalni del. Pravilo o zmanjšanju je v svojem bistvu neposredno povezano z načelom enakosti dajatev (8. člen OZ) in z načelom vestnosti in poštenja (5. člen OZ). Pri presoji nesorazmernosti je krog upoštevnih okoliščin zelo ozek: mednje ne spadajo premoženjske razmere upnika in dolžnika, nepremoženjski interesi, ki niso bili predmet pogodbenega urejanja in siceršnji subjektivni položaj pogodbenikov. Odločilna je vrednost zavez, ki je objektivno merljiva, pomen zavez pa je potrebno presojati v kontekstu pogodbenega razmerja. Tudi v okviru uporabe 252. člena OZ je pomembno, da je bila pogodbena kazen dogovorjena za vse zaveze enovito, ta okoliščina pa je bila v obravnavanem primeru ugotovljena zmotno, zato je bil zmotno presojen namen pogodbene kazni, predmet obveznosti in obseg opravljene izpolnitve. V drugi reviziji32 toženec dodatno opozarja še na pomen krivde kršitelja pogodbe in navaja okoliščine, ki da bi morale biti upoštevane: da je drugi toženec omogočil obstoj prve toženke, kar je bil glavni namen tožnika; da je bila finančna sanacija prve toženke, s katero je bil preprečen njen stečaj, pogoj, da je tožnik sploh lahko prejel približno 591.089,30 EUR plačil; da v Aneksu 2, v katerem je bilo ugotovljeno, da so vse obveznosti iz Dogovora izpolnjene, ni bilo navedeno, da pogodbena kazen v višini 200.000.000,00 SIT velja tudi za primer neohranitve zaposlitve tožnika; da se je tožnik zaposlitvi za polovico delovnega časa odpovedal sam; da je bila odpoved zaposlitve zakonita. Poudarja, da je pogodbi zvesta stranka upravičena do pogodbene kazni le pod predpostavkami, (1) da gre za kršitev pogodbe, ki ima objektivne znake protipravnosti, (2) da vzrok za kršitev izvira iz sfere pogodbene stranke, ki bi morala izpolniti obveznosti, v obravnavanem primeru pa ravnanje prve toženke ni bilo protipravno, drugotoženec pa na ravnanje prvotoženke ni imel vpliva in vzrok za kršitev pogodbe ne izhaja iz njegove sfere.

60. Glede drugega dopuščenega vprašanja so revizijski razlogi drugega toženca v obeh revizijah v bistvenem enaki kot v reviziji prve toženke. Uveljavljana je procesna kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker je podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo glede narave (solidarnosti ali deljivosti) obveznosti tožencev.

61. Iz istih razlogov kot prvotoženka drugotoženec nasprotuje stališču pritožbenega sodišča, da je njuna obveznost do tožnika solidarna: Dogovor in Aneks 2 nista gospodarski pogodbi in se solidarnost ne domneva, dogovorjena pa ni.

_**Odgovor tožnika na revizije tožencev**_

62. Tožnik predlaga zavrnitev revizij obeh tožencev.

63. V zvezi s procesnim in materialnopravnim vidikom sorazmernosti pogodbene kazni tožnik najprej opozarja, da sta toženca večino trditev, s katerimi v revizijah utemeljujeta zmanjšanje pogodbene kazni, v postopku na prvi stopnji podala v zvezi z zatrjevano ničnostjo Dogovora (navideznost, nedopustnost posla), ekskulpacijskimi razlogi (zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi) ali drugimi ugovori, ne pa v zvezi z ugovorom zmanjšanja, in so v tem kontekstu poudarjene šele v reviziji. V taki obliki jih na tretji stopnji ni dovoljeno upoštevati. Upoštevati jih ni moglo niti pritožbeno sodišče, zato je očitek tožencev, da je s tem, ko jih ni upoštevalo, kršilo njuno pravico do izjave, neutemeljen. Če bi jih upoštevalo, bi isto pravico kršilo tožniku. Prav opisan primer najbolj prepričljivo prikazuje nujnost, da se mora sodišče strogo držati trditev strank. Tako so neupoštevne navedbe o kazenskem in odškodninskem delu pogodbene kazni, prvič podane v pritožbi, pa tudi navedbe o pričakovani škodi (230.000 EUR na prvi stopnji, v pritožbi 132.210,70 EUR) ter o zmanjšanju škode zaradi zmanjšanja zaposlitve na 20 ur tedensko. Večina revizijskih navedb drugega toženca je povzetih iz pritožbe in to celo ne iz njegove, pač pa iz pritožbe prve toženke, tožnik pa je že v odgovoru na pritožbo opozoril, da gre za pritožbene novote.

64. Odločitev o znižanju pogodbene kazni je materialnopravno zmotna. Temelji na ugotovitvi o delni izpolnitvi obveznosti (zaposlitvi del dogovorjenega obdobja), kar ni sporno, vendar je bistveno, ali ima upnik interes za delno ali le za celotno izpolnitev in delna izpolnitev zanj nima posebne vrednosti. V obravnavanem primeru je bilo v interesu strank, da tožnik ostane zaposlen v prvi toženki, ker bo korist od tega večja od stroška za njegovo plačo. To so potrdili poslovni rezultati prve toženke v letih po sklenitvi Dogovora. Za tožnika je bilo ključno prejeti celotno izpolnitev. Pogodbeno kazen je po višini določil drugi toženec, v enaki višini kot v Dogovoru pa je bila potrjena v Aneksu 2, ki je bil sklenjen več let po sklenitvi Dogovora in ko je bilo nesporno, da so vse ostale obveznosti - razen nadaljevanja zaposlitve tožnika – že izpolnjene. Neprimernost matematične delitve pogodbene kazni na odškodninski in penalni del tožnik prikaže na primeru are in neizpolnitve neocenljivih obveznosti. Pri presoji (ne)sorazmernosti gre za izjemno kompleksno vrednostno presojo, ali dati prednost avtonomiji strank, da svobodno uredijo posledice kršitve pogodbe, ali intervencionizmu sodišča, da ščiti posameznika pred zanj slabo odločitvijo. Pomembno je tudi, kdo je oseba, ki terja zaščito po 252. členu OZ. V obravnavanem primeru sta to toženca, ki sta veliki gospodarski družbi, ki sta odločitev sprejeli na podlagi ekonomskih in pravnih analiz tveganja. Vrednostno izhodišče te zadeve je, da sta toženca tvegala plačilo višje pogodbene kazni za kršitev manjše pogodbene obveznosti, ki bi jo lahko spoštovala (večkrat sta poudarila, da je bila zaveza nuditi zaposlitev minorna). Pomen kršitve za tožnika in krivda tožencev ob kršitvi ne bi smela biti spregledana pri tehtanju vrednosti in pomena predmeta obveznosti. Ta vidik bi utemeljeval višjo pogodbeno kazen od prisojene, ne pa nižje.

65. Ker odločitve o solidarnosti zaveze tožencev ni, ni neskladja med izrekom in obrazložitvijo. Poleg tega toženca nimata pravnega interesa za uveljavljanje te kršitve, saj jima je z deljivo zavezo naloženo v plačilo manj kot bi jima bi bilo s solidarno zavezo. Tožnik sicer meni, da je zaveza solidarna, saj sta toženca v Dogovoru nastopala kot celota, drugi toženec pa je odločilno vplival na odločitve prve toženke. V pritožbi uveljavljan ugovor, da bi moral za del obveznosti odgovarjati sopodpisnik Aneksa 2 E. E., je bil prepozen. Upoštevati je treba tudi, da obveznost, ki so jo sprejele stranke, to je zagotoviti tožniku zaposlitev, ni bila deljiva, pogodbena kazen pa ni samostojna obveznost. To pomeni, da denarna kazen, dogovorjena za primer neizpolnitve nedeljive obveznosti, ni deljiva, saj mora nositi usodo obveznosti, na zavarovanje katere se nanaša. **Presoja utemeljenosti revizij tožencev** _**Glede vprašanja, ali je sodba sodišča druge stopnje o primernosti višine pogodbene kazni ustrezno obrazložena; oziroma ali je sodišče druge stopnje pri presoji sorazmernosti pogodbene kazni pravilno uporabilo določilo 252. člena Obligacijskega zakonika in upoštevalo vse za to potrebne okoliščine**_

66. Zaključek sodišča prve stopnje je bil, da je bila pogodbena kazen v celotni vtoževani višini dogovorjena za kršitev vsake posamezne pogodbene obveznosti, torej tudi samó za kršitev obveznosti ohranitve tožnikove zaposlitve za dogovorjeni čas (do upokojitve). Pritožbeno sodišče mu je pritrdilo, Vrhovno sodišče pa je nanj vezano: če ga obravnava kot dejanskega zaradi prepovedi vložitve revizije zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (tretji odstavek 370. člena ZPP), če ga obravnava kot pravnega – kot rezultat razlage Dogovora po 82. členu OZ - pa zato, ker revizija glede njega ni bila dopuščena (371. člen ZPP).

67. Očitek procesne kršitve iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ki ga toženca uveljavljata v zvezi s tožniku prisojeno pogodbeno kaznijo v višini, ki je nižja od 350.000 EUR, je zaradi pomanjkljivosti razlogov utemeljen. Drugostopenjsko sodišče je glede obsega znižanja pogodbene kazni najprej, sklicevaje se na stališče prof. Cigoja, pojasnilo, da je treba v korist upnika upoštevati: vsakršno njegovo škodo, težavnost najti nadomestek za izpolnitev, krivdo, koristi zaradi neizpolnitve ter tako njegove kot dolžnikove premoženjske razmere,33 in nato, sklicevaje se na stališče Vrhovnega sodišča, izraženo v zadevi II Ips 341/200434 še, da je treba upoštevati tudi pogodbeno nedisciplino ter ali in v kakšni meri je dolžnik pogodbeno obveznost izpolnil.35 Ta stališča je po razumevanju revizijskega sodišča prevzelo kot svoja in pogodbeno kazen zmanjšalo (po revizijah tožencev premalo) na 350.000 EUR. Podlago za zmanjšanje je utemeljilo z argumenti o delni izpolnitvi obveznosti (tožnik je bil pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi zaposlen pri prvi toženki 10 let, biti pa bi moral zaposlen še nadaljnjih 9 let), o delu s samo polovičnim delovnim časom od 16. 11. 2009 dalje ter o izostanku trditev, da naj bi zaradi izgube zaposlitve utrpel socialne, družbene in ekonomske posledice. Ni pa navedlo jasnih razlogov o tem, zakaj je prav na znesek 350.000 EUR zmanjšana pogodbena denarna kazen po višini sorazmerna. Tako je na primer nejasno, ali je sodišče druge stopnje ob splošno sprejetem in v uvodu 16. točke obrazložitve izpodbijane sodbe ponovljenem stališču, da je eno napomembnejših meril zmanjšanja pogodbene kazni višina škode, to sploh upoštevalo in v kateri višini.36 Prav tako so izostali razlogi o (ne)uporabi ostalih v teoriji in sodni praksi uveljavljenih kriterijev za presojo nesorazmernosti pogodbene kazni.

68. Odgovor na prvi del dopuščenega vprašanja je pritrdilen: sodba sodišča druge stopnje o primernosti višine pogodbene kazni ni ustrezno obrazložena. Na drugi del dopuščenega vprašanja zaradi procesne kršitve iz prejšnje točke Vrhovno sodišče ne odgovarja: ker ni jasno, na katere kriterije se je pritožbeno sodišče oprlo, ne more presoditi, ali jih je uporabilo pravilno in ali je njegova odločitev skladna z določbo 252. člena OZ.

_**Glede vprašanja, ali je podano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo sodbe sodišča druge stopnje in je s tem podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP**_

69. Vprašanje je bilo predlagano in dopuščeno iz razloga, ker je obveznost tožencev tožniku plačati (zmanjšano) pogodbeno kazen v izreku zapisana kot deljiva, v obrazložitvi pa opredeljena kot solidarna.

70. Po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP gre za absolutno bistveno kršitev procesnih pravil (tudi), če izrek sodbe nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe. V obravnavanem primeru se nasprotje med izrekom in razlogi nanaša na pravno naravo in vsebino obveznosti, ki glede na to, ali je deljena ali solidarna, toženi družbi različno zavezuje. Vsak dolžnik solidarne obveznosti odgovarja upniku za celo obveznost in lahko upnik zahteva njeno izpolnitev od vsakega od dolžnikov po lastni izbiri, vse dotlej, dokler obveznost ni popolnoma izpolnjena; ko en dolžnik obveznost izpolni, obveznost preneha in so prosti vsi dolžniki (prvi odstavek 395. člena OZ). Če je več dolžnikov deljive obveznosti, pa se obveznost med njimi deli na enake dele, če ni določena drugačna delitev, in vsak odgovarja za svoj del obveznosti (drugi odstavek 393. člena ZPP).

71. Odgovor na dopuščeno procesno vprašanje je pritrdilen.

_**Glede vprašanja, ali je pravilna presoja sodišča druge stopnje, da obveznost plačila pogodbene kazni iz Dogovora o sodelovanju z dne 22. 3. 2004 (Dogovor) in Aneksa št. 2 k Dogovoru ni deljiva in da toženki skupaj odgovarjata za plačilo celotne obveznosti**_

72. Da je obveznost plačila pogodbene kazni solidarna, izhaja, kot je bilo že navedeno, le iz obrazložitve izpodbijane sodbe, ne pa tudi iz njenega izreka. Odločitve o solidarnosti obveznosti, ki naj bi jo v postopku z revizijo preizkusilo Vrhovno sodišče, torej sploh ni, zato odgovor na dopuščeno vprašanje na odločitev o reviziji ne bi vplival. 73. Glede na dopustitev revizije v zvezi s stališčem iz obrazložitve izpodbijane sodbe o solidarnosti obveznosti tožencev Vrhovno sodišče zgolj pripominja, da se solidarnost (kot posebna oblika deljive) obveznosti (več upnikov ali dolžnikov) ne domneva; izhajati mora iz zakona ali iz pravnega posla. Z določbo 394. člena OZ, na katero se je oprlo pritožbeno sodišče, je, obratno kot izhaja iz izpodbijane sodbe, uzakonjena domneva solidarnosti le kot izjema in ne kot pravilo, in sicer samo za tiste deljive obveznosti, ki so nastale z gospodarsko pogodbo in samo v primeru, če pogodbene stranke solidarnosti niso izrecno izključile.

**Odločitev o revizijah tožencev**

74. Revizije tožencev so utemeljene, zato jim je Vrhovno sodišče ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje v izpodbijanem ugodilnem delu razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo sojenje (prvi odstavek 379. člena ZPP).

**Odločitev o stroških revizijskega postopka**

75. Ker je sodbo drugostopenjskega sodišča razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo sojenje, je Vrhovno sodišče skladno z določbo tretjega odstavka 165. člena ZPP odločitev o stroških revizijskega postopka pridržalo za končno odločbo.

76. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, navedenem v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

1 Drugi toženec je na tožnikovo revizijo vložil dva odgovora po dveh pooblaščencih. 2 Glej M. Juhart, Oblikovalne pravice, 59. Zbornik znanstvenih razprav, št. 127, letnik 1999. 3 Na primer razveljavitev pogodbe, sprememba pogodbe o dosmrtnem preživljanju. 4 Opcijske oblikovalne pravice prevladujejo; primeri: odstop od pogodbe. Če nastopi spor, ali je bilo razmerje učinkovito preoblikovano z enostransko izjavo, se lahko vloži ugotovitvena tožba (npr. za ugotovitev, da določena pogodba po strakinem odstopu ne velja več), ali dajatvena tožba (npr. kondikcijska, sodišče pa kot predhodno vprašanje ugotavlja, da je pogodba prenehala). Glej A. Galič, v: L. Ude in soavtorji, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba Uradni list Republike Slovenije in Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2006, stran 119, ter T. Georgievski, Oblikovalna tožba in oblikovalna sodba, doktorska disertacija, Ljubljana 2014, stran 19. 5 Glej A. Galič, Znižanje pogodbene cene - z nasprotno tožbo ali z ugovorom?, Pravna praksa, št. 8, 2014, str. 9. 6 Glej T. Jakšić, Smanjenje ugovorne kazne prema čl. 354. Zakona o obveznim odnosima, Zbornik pravnog fakulteta u Zagrebu, Vol. 72 No 1-2, 2022, stran 570. 7 Pogodbena kazen je lahko dogovorjena tudi v drugi, nedenarni koristi. Glej T. Jakšić, navedeno delo, stran 585. 8 Glej na primer odločbo VSL I Cpg 1020/2017 z dne 6. 11. 2019. Več glej D. Drev v članku Materialnopravni in procesni vidiki pogodbene kazni, Podjetje in delo, št. 1/2012: »V praksi se pogosto dogaja, da upniki znesek terjatve, ki jo imajo do dolžnika iz naslova pogodbene kazni, odštejejo od svoje obveznosti za plačilo dolžnikove nasprotne terjatve. Navedeno lahko ponazorimo na primeru prodajne pogodbe: kupec, ki ima do prodajalca terjatev iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude z izročitvijo pogodbenega blaga, znesek pogodbene kazni odšteje od zneska kupnine, ki jo po prodajni pogodbi dolguje prodajalcu, in kupnino prodajalcu plača v tako zmanjšanem obsegu. Ko nato prodajalec od kupca v pravdi terja plačilo kupnine v celotnem znesku, kupec zoper prodajalčev zahtevek ugovarja, da kupnine v znesku pogodbene kazni ni dolžan plačati.« 9 V teh zadevah ni bil podan ugovor zmanjšanja pogodbene kazni, pač pa sta v obeh zadevah toženca šele v pritožbi zatrjevala, da je pogodbena kazen nesorazmerno visoka. 10 Na primer odločbe VSL I Cp 1579/2021, VSL II Cp 2085/2021, VSL I Cp 3326/2011, VSK Cpg 211/2011, VSL I Cpg 1357/2010, VSL I Cp 542/2020, VSL II Cp 1416/2019, VSL II Cp 2198/2018, VSL I Cpg 1020/2017, VSL I Cp 3113/2016, VDSS PdP 764/2019. 11 S. Cigoj, Obligacijska razmerja, zakon s komentarjem, Časopisni zavod Uradni list SR Slovenije, Ljubljana 1978, stran 282; S. Cigoj, Komentar obligacijskih razmerij, Veliki komentar Zakona o obligacijskih razmerjih, II. knjiga, Časopisni zavod Uradni list SR Slovenije, Ljubljana 1984, strani 977 in 978. 12 B. Blagojević in V. Krulj, Komentar Zakona o obligacionim odnosima, Knjiga I, 2. Izdanje, Beograd 1983, stran 955. 13 Glej S. Perović in D. Stojanović, Komentar Zakona o obligacionim odnosima, Knjiga I, 1. Izdanje 1980, Novi Sad, stran 792. 14 Glej N. Plavšak, v: N. Plavšak in soavtorji, Obligacijski zakonik s komentarjem (Splošni del), 2. knjiga, Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2003, stran 244. 15 Glej T. Jakšić, navedeno delo, stran 582. 16 J. Juhart, Civilno procesno pravo FLRJ, Ljubljana 1963, strani 261in 262. 17 S. Triva in M. Dika, Građansko parnično procesno pravo, VII. izmijenjeno i dopunjeno izdanje, Narodne novine, Zagreb 2004, stran 409. 18 Tudi tu so stališča deljena. Stališče o obveznem oblikovalnem zahtevku zagovarjajo: Plavšakova (glej N. Plavšak, v: N. Plavšak in soavtorji, Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2004, str. 874, opomba 1013, str. 169 in str. 881), Galič (glej Pravna praksa, št. 8/2014, str. 9-11), Mežnarjeva (glej Š. Mežnar, v: A. Vlahek in N. Damjan, Pravo in politika sodobnega varstva potrošnikov, IUS Software - Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2015, str. 305-319). Nasprotno stališče, da oblikovalni zahtevek ni potreben, pa Možina (glej Kršitev pogodbe, Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2006, str. 420, posebej opomba 2093, ter Problem uveljavljanja znižanja pogodbene cene, Pravna praksa, št. 43, 2016, str. 16-20) in Velkaverh (glej Pravna praksa, št. 45/2014, str. 11-13 ter Nekaj aktualnih dilem v zvezi z jamčevalnimi zahtevki pri prodajni pogodbi, Odvetnik, št. 85, 2018, str. 43). 19 Glej A. Galič, v: L. Ude in soavtorji, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba Uradni list Republike Slovenije in Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2006, stran 164 in 165. 20 T. Georgievski, Oblikovalna tožba in oblikovalna sodba, doktorska disertacija, Ljubljana 2014, stran 76. 21 Glej na primer D. Možina, Problem uveljavljanja znižanja pogodbene cene, Pravna praksa, št. 43, 2016, str. 16 in naslednje; T. Jakšić, navedeno delo, stran 568. 22 Glej D. Možina, prav tam. 23 Dolžnik obveznosti plačila ne more prenesti. Glej T. Jakšić, navedeno delo, stran 582. 24 Primerjaj J. Juhart, Civilno procesno pravo FLRJ, Ljubljana 1963, strani 291 in naslednje, in J. Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba Uradni list Republike Slovenije in Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2006, stran 344. 25 Povzeto po J. Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Založba Uradni list Republike Slovenije in Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2006, stran 345. 26 Glej na primer odločbo VSL I Cp 542/2020 z dne 30. 6. 2020. 27 V odgovoru na tožbo sta toženca kot razlog za zmanjšanje navedla, da je pogodbena kazen nesorazmerno visoka glede na dejstvo, da je prva toženka tožniku delovno razmerje ohranjala 10 let, čeprav dela po pogodbi o zaposlitvi zanjo ni nikoli opravljal, da se je zaposlitvi za poln delovni čas odpovedal sam, da so bile ostale obveznosti do njega v celoti izpolnjene in da bi v njegova plača do konca dogovorjenega obdobja znašala približno 230.000 EUR, kar je manj kot tretjino pogodbene kazni. V prvi pripravljalni vlogi je prva toženka navedla dodatne razloge: da je ostalo neizpolnjenih le 10% obveznosti toženih strank, da bi jo plačilo celotne pogodbene kazni zaradi slabega finančnega stanja (izgube kot posledice krize v gradbeništvu in na nepremičninskem trgu še ob vložitvi tožbe) lahko pahnilo v stečaj, tožnika pa neutemeljeno okoristilo, ker bistveno (za večkrat) presega njegovo škodo. 28 Ne nazadnje velja tudi obratno: sodišče upošteva tudi dejstva, ki jih stranka glede na svoje trditveno (in dokazno) breme ni bila dolžna navesti, a jih je vseeno navedla, pa so ji bila v škodo, na primer tožnik navede dejstva, ki utemeljujejo njegov zahtevek, poleg tega pa navede tudi dejstva, zaradi katerih je terjatev prenehala. Povzeto po J. Zobec, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, Založba Uradni list Republike Slovenije in Gospodarski vestnik Založba, Ljubljana 2006, stran 67. 29 Povzete so v 17. točki obrazložitve. 30 Čeprav gre za eno pravno sredstvo, vloženo sicer v dveh vlogah, Vrhovno sodišče zaradi jasnosti v nadaljevanju govori o dveh revizijah drugega toženca. 31 List. št. 486 – 494 (Odvetniška družba Brulc Gaberščik in partnerji) 32 List. št. 495 – 504 (Odvetniška družba Sibinčič Križanec) 33 Točka 16 obrazložitve izpodbijane sodbe. V bistvenem enako novejša literatura. Glej na primer J. Prostor, Pogodbena kazen v poslovni praksi, Podjetje in delo, št. 8, 2014, str. 1404 in naslednje (»Znesek pogodbene kazni je treba znižati, če je nesorazmerno višji od škode, pri čemer je treba upoštevati tudi vrednost izpolnitvenega ravnanja, možnosti za nadomestek izpolnitve, krivdo, upnikovo premoženjsko stanje in dolžnikove premoženjske razmere.«) 34 Glej še J. Smajić, Analiza slovenske sodne prakse v zvezi s pogodbeno kaznijo, Diplomska naloga, 2013 (»Iskanje kriterijev sorazmernosti zakon prepušča sodiščem. Merila presoje sorazmernosti višine pogodbene kazni, kot jih je ustanovila sodna praksa do nastanka te diplomske naloge, so: višina potencialne škode, ki v konkretnem poslu strankama lahko nastane in sta jo stranki lahko predvideli v času sklepanja pogodbe; obstoj in težavnost zagotovitve nadomestne izpolnitve; krivdni odnos pogodbene stranke do protipravnega ravnanja, za primer katerega je sklenjena pogodbena kazen; ali je pogodbi nezvesta stranka imela koristi od kršitve; premoženjsko stanje upnika in dolžnika.«). 35 Točka 16 obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje. 36 Najprej namreč pritrdi tožniku, da je »pretirano poenostavljeno, če se tožnikovo škodo presoja le glede na pričakovane plače do upokojitve.« Nato »izpad« plač ugotovi v višini 419.796 EUR, vendar s pristavkom, da je tožnik že od leta 2009 delal le s polovičnim delovnim časom, kar bi bilo mogoče razumeti kot zaključek o pretiranosti prej navedenega zneska, ne da bi pojasnilo vpliv skrajšanja delovnega časa na višino dogovorjene plače. Zaključi pa z opozorilom, da tožnik sploh ni trdil, da mu je »zaposlitev pomenila ohranitev zaposlitve z vsemi socialnimi, družbenimi in ekonomskimi posledicami.«