Jedro

V starejši teoriji je bilo zavzeto stališče, da je pogodbeno kazen mogoče znižati na dolžnikovo zahtevo bodisi s tožbo bodisi z ugovorom. Temu stališču je sledila tudi sodna praksa. Novejša teorija izpostavlja spornost navedenega stališča, saj uporaba zakonskega izraza, da sodišče na dolžnikovo zahtevo zmanjša pogodbeno kazen, jasno pomeni, da gre za oblikovalno pravico, ki je stranka ne more uresničiti sama, ampak zgolj s pomočjo sodišča preko oblikovalne tožbe oziroma v podobnih primerih kot je tudi konkreten, nasprotne (oblikovalne) tožbe. Kljub takšnemu stališču pa očitno tudi novejša sodna praksa dopušča uveljavljanje znižanja pogodbene kazni zgolj z ugovorom.

Izrek

I. Pritožbam toženk se delno ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se glasi: „1. Ugotovi se, da obstoji terjatev tožnika do toženk v znesku 350.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25.1.2016 dalje do plačila.

2. Ugotovi se, da ne obstoji terjatev prve toženke do tožnika v znesku 350.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25.1.2016 dalje do plačila.

3.Toženki sta dolžni tožniku plačati 350.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 25.1.2016 dalje do plačila, vse v roku 15 dni.

4. Višji tožbeni zahtevek se zavrne.“ V ostalem se pritožbi zavrneta in v nespremenjenem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnik je dolžan v roku 15 dni od vročitve sodbe sodišča druge stopnje povrniti prvi toženki stroške postopka v višini 4.655,00 EUR in drugi toženki v višini 4.700,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 16. dne dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da obstoji terjatev tožeče stranke (v nadaljevanju tožnik) do tožene stranke (v nadaljevanju toženki) v znesku 834.585,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21.1.2014 do plačila (I. točka izreka) in da ne obstoji terjatev toženk do tožnika v znesku 834.585,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 21.1.2014 dalje do plačila (II. točka izreka). Odločilo je, da sta toženki dolžni plačati tožniku znesek 834.585,21 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 21.1.2014 dalje do plačila (III. točka izreka). Toženki je zavezalo k povrnitvi tožnikovih stroškov postopka v znesku 20.739,00 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi (IV. točka izreka).

2. Zoper sodbo sta se iz vseh pritožbenih razlogov po pooblaščencu pritožili toženki, ki pritožbenemu sodišču predlagata, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne v ponovno sojenje prvostopenjskemu sodišču. 3. Prva toženka najprej opozarja, da je sodišče napačno materialnopravno odločilo že o obrestnem delu zahtevka, pri čemer izpostavlja, da s sodbo neupravičeno prisojene zakonske zamudne obresti znašajo kar 148.548,13 EUR. Sodišču očita, da ne loči vprašanja zapadlosti terjatve od nastopa dolžniške zamude. Izpostavlja, da niti dogovor o sodelovanju z dne 22.3.2004 (v nadaljevanju: Dogovor) niti Aneks št. II k Dogovoru z dne 27.6.2008 (v nadaljevanju: Aneks II) zapadlosti pogodbene kazni ne določata. Uporabiti je zato treba 299. člen OZ in je zamuda toženk lahko nastala šele z vročitvijo tožbe obema toženkama oziroma (podredno najprej od vložitve zadevne tožbe dalje, to je od 25.1.2016).

Po trditvah prve toženke je za razumevanje in pravilno interpretacijo pogajalske moči ob sestavljanju dogovora treba imeti pred očmi ekonomski položaj in bodoče interese vpletenih. Od ustanovitve z dne 18.6.1990 je bil tožnik edini družbenik in hkrati edini direktor, ki je družbo zastopal brez omejitev. Prva toženka se je v letu 2004 (ponovno) znašla v insolvenčnem postopku. Kot ugotavlja izvedenka, bi brez finančne pomoči (v konkretnem primeru lastniškega vstopa z 74 % druge toženke prek Dogovora) gotovo pristala v stečaju ter prenehala obstajati. Enaka je bila presoja revizorjev. Vrednost 100% poslovnega deleža tožnika je bila v takih okoliščinah nič, oziroma celo negativna, saj premoženje družbe ni zadostovalo niti za poplačilo vseh upnikov. V takšnih okoliščinah je tožnik kot direktor, sebi in svoji ženi zagotovil ekskluzivno pravico ohranjanja zaposlitve za plačo v višini trikratne povprečne plače v državi vse do upokojitve. Celoten finančni izplen tožnika iz Dogovora je presegel 1 MIO EUR.

Med strankama tega postopka je bila vsebina Dogovora in Aneksa II sporna, tako zaradi razlage določb Dogovora, kot tudi njihovega pravnega pomena. Iz Dogovora in Aneksa II obveznost zagotavljanja zaposlitve tožniku ne izhaja, kot to zmotno sodi sodišče ker: - je v točki 6. Dogovora izrecno navedeno, da se bodo stranke šele dogovorile in da bodo sklenile poseben dogovor; - je potemtakem treba glede na določila Aneksa II skleniti, da so bile vse obveznosti iz Dogovora, za katere je bila dogovorjena pogodbena kazen v celoti izpolnjene (izrecna izjave strank v Aneksu II); - tožnik sploh ne zatrjuje, da bi bil tak poseben dogovor sklenjen (niti tega, da ni bil sklenjen), za kar je po pravni domnevi o popolnosti listine potrebno šteti, da je bilo dogovorjeno zgolj to, kar je v sodišču predloženih listinah izrecno zapisano, drugačna sodbena ugotovitev sodišča pa predstavlja kršitev razpravnega načela iz 7. člena in 212. člena ZPP; - tožnik niti ne zatrjuje, da naj bi bila kršena obveznost skleniti dogovor z vsebino iz točke 6. Dogovora; - tudi če bi bila obveznost zagotavljanja zaposlitve tožniku do upokojitve dogovorjena šele v Aneksu II, potem iz tega izrecno izhaja, da za kršitev te obveznosti pogodbena kazen ni bila dogovorjena, saj pri njej, ni dostavka „in če to prekrši velja zanjo zaveza plačati pogodbeno kazen iz točke 12 dogovora z dne 22.3.2004“, kot je to izrecno zapisano pri točkah b) b.1 in b2. V vlogi z dne 26.4.2017, točka VI je tožnik trdil, da si je z Dogovorom zagotovil: „....plačilo za delo, ki ga je z družabništvom in vodenjem prve toženke do tedaj opravil.“ Gre torej za trditve, ki vsebino Dogovora razlagajo kot plačilo za poslovni delež. Enako je izpovedal tudi v delovnem sporu, ko je trdil, da naj bi bila zagotovljena zaposlitev dejansko kupnina za poslovni delež. Zaslišan na naroku v tej pravdni zadevi dne 19.9.2017 pa je povedal, da naj bi bila zaposlitev dogovorjena zato, ker je želel delati, da vodi družbo še naprej, da vse teče in da dobiva (skupaj z ženo) še naprej plačilo za opravljeno delo, da je torej zaposlitev klasično plačilo za delo. Razumel pa je, da je bila ta „odškodnina“ zapisana za celoten dogovor in da velja za vse točke dogovora. Po tožnikovem gre torej za odškodnino za kršitev Dogovora kot celote. V izpodbijani sodbi se sodišče ni opredelilo do nasprotujočih si (in za postopek prilagojenih) navedb in izpovedbe tožnika. Sodišče pa se do tega vprašanja oziroma trditev toženk, da je šlo v resnici za kupnino, torej denarno obveznost, sploh ni opredelilo in s tem zagrešilo postopkovno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Dokazna ocena sodišča tudi ni v skladu s formalnimi okviri proste dokazne ocene (kršitve določbe 8. člena ZPP). Razlaga besedila Dogovora in Aneksa II, ki jo je sodišče podalo v 9. točki obrazložitve sodbe, je zmotna. Sodišče je namreč štelo, da so se stranke v dogovoru obvezale, da bodo sestavile klasično družbeno pogodbo in poseben dogovor med družbeniki, katerega predmet naj bi bilo tudi zagotovilo tožniku, vsebovano v 6. točki b Dogovora. O obstoju takšnega posebnega Dogovora sodišče sodi izven trditvene podlage strank in brez opore v izvedenih dokazih, kar pomeni kršitev razpravnega načela. Tožnik je namreč na več mestih tako v tožbi kot tudi v vlogi z dne 9.7.2017 izrecno navajal, da naj bi zatrjevana obveznost zagotavljanja zaposlitve izhajala iz Dogovora in nato še Aneksa II. Drugih listin stranke tega postopka niso navajale, niti postavile nobenih trditev. Tudi ta ključna trditev je dejstveno nepravilna in protispisna ugotovitev in v popolnem nasprotju z nadaljnjimi razlogi sodišča, ko slednje utemeljuje, da je „obveznost tožniku zagotoviti zaposlitev in višina plače, pod pretnjo pogodbene kazni, bila določena že z Dogovorom“, pri čemer naj bi bil le način izvedbe le-te prepuščen družbeni pogodbi in posebnemu dogovoru med družbeniki. Prvo je tako še v nasprotju z nadaljnjim razlogom o odločilnem dejstvu (točka 10 obrazložitve), da naj bi bil „opisan Dogovor in Aneks II po oceni sodišča jasno“ določala dolžnost toženk (in Jožeta Funde) zagotavljati zaposlitev tožniku za navedeno plačo, vse do njegove prostovoljne ali invalidske upokojitve. Kako je lahko na eni strani obveznost jasna in naj bi izhajala iz listine, na drugi strani pa naj bi slednje izhajalo in fontomskega dogovora? Kaj je torej temelj zahtevka tožnika - Dogovor ali poseben dogovor med družbeniki, obstoj katerega ni bil niti zatrjevan. Podana je zato bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Ker je tožnik iz Dogovora imel le koristi in nobenih obveznosti, je treba morebitno nejasno določilo o obstoju zahtevane pogodbene kazni razlagati izključno v korist toženk, ne pa tožnika. Upoštevati je treba, da bi brez vstopa druge toženke v lastniško strukturo prve toženke in njenim finančnim prestrukturiranjem, druga toženka končala v stečaju. Tožnik v tem položaju ne bi prejel nič – ne kupnine za poslovni delež v letu 2008, nobenih plač, dela dobička itd. Ostali bi dolgovi, morda še osebna odgovornost zanje, ne pa milijonske koristi.

Ker sta pravdni stranki sodišču predložili dve bistveni listini (Dogovor in Aneks II), ob tem pa nista zatrjevali, da naj bi obstajala še kakšna druga za spor bistvena listina, niti nista zatrjevali njene vsebine, prav tako nobena od strank ni zatrjevala nikakršnega drugačnega ustnega dogovora, velja tisto, kar je bilo zapisano. Določilo 6. člena Dogovora pa je v tem aspektu jasno in popolno. Toženki sta se dogovorili, da šele bosta sklenili poseben dogovor med družbeniki z določeno vsebino, le za morebitno takšno kršitev bi lahko prišla v poštev pogodbena kazen. Obstoj takšnega posebnega dogovora ni bil zatrjevan, sploh pa tožnik ni zatrjeval kršitve takšne obveznosti. Da je temu tako izhaja že iz časovne vezanosti delov obveznosti in Dogovora. Z navedeno časovno dinamiko bi bilo zato neskladno razumeti, da je bila z 6.b točko Dogovora že dne 22.3.2004 dogovorjena obveznost v breme prve toženke, ki bi jo slednja morala zagotavljati skoraj polnih dvajset let, pri čemer tedaj obveznost ni bila določena, morebiti niti ne določljiva.

Napačna je tudi razlaga besedila samega Aneksa II. Če Aneks II smatramo kot prenovitev zavez iz Dogovora, jih moramo razlagati tako, kot se tam glasijo. V Aneksu II pa pogodbena kazen ni določena kar na splošno, kot je to v 12. točki Dogovora, temveč za kršitev specifične obveznosti in sicer za: - odstop od zadevnega Aneksa II in Dogovora ter odstop od aneksa k Pogodbi o zaposlitvi, ki ga je prva toženka sklenila s tožnikom. Na dlani je zaključek, da je slednje aneks k Pogodbi za zaposlitvi, ki je bil sklenjen 27.6.2008, torej istega dne kot Aneks II k Dogovoru, zato gre sklepati, da so jih stranke sklepale sočasno in so slednje tudi imele pred očmi. Bistvo aneksa k Pogodbi o zaposlitvi pa je v tem, da tožniku za isti denar sploh ni bilo več treba hoditi v službo, zato je vsakomur lahko jasno, da je želel, da tako tudi ostane in ne bi vnovič začel pričeti z delom, če mu pač ni bilo treba. A ta aneks k Pogodbi o zaposlitvi je bil sporazumno razvezan in to na izrecen predlog tožnika, saj je bila dne 16.11.2009 sklenjena nova pogodba o zaposlitvi za delovno mesto svetovalca, za krajši delovni čas od polnega, po kateri se je tožnik na delovnem mestu lahko zglasil le po predhodnem pozivu poslovodje (na delovno mesto ga ni bilo tudi po več mesecev, ker dela zanj ni bilo). In to pogodbo je prva toženka odpovedala pravilno in zakonito, skladno z določbami Zakona o delovnih razmerjih, kar je ugotovilo že delovno sodišče. Ni pa odpovedala aneksa iz leta 2008. Ker je klavzula o pogodbeni kazni dogovor med upnikom in dolžnikom, za katerim se slednji prvemu zaveže opraviti kakšno premoženjsko izpolnitev za primer, da pogodbe ne bi izpolnil, mora biti takšna zaveza jasna, določna in nedvoumno dogovorjena, saj dolžniku v smislu pogodbene prisile nalaga dodatno obveznost, ki je po zakonu sicer ni. Zaradi vsega navedenega druga toženka meni, da je bila vsebina dogovora med strankama ugotovljena zmotno, dejansko stanje pa je bilo v tem obsegu nepravilno ugotovljeno.

Dogovor, po katerem bi imel tožnik pravico do zaposlitve z visoko plačo, ne glede na potrebe po njegovem delu, njegova znanja, sposobnosti in druge potrebne kvalifikacije, praktično doživljenjsko, vse dokler se prostovoljno ali invalidsko ne upokoji, pa je po trdnem prepričanju toženke ničen. Pri ugotavljanju ničnosti pravnega posla mora sodišče analizirati normo, ki je kršena in namen ter intenzivnost posega v splošne interese in interese posameznika. Pri tem ni mogoče spregledati dveh ključnih okoliščin v času sklepanja Dogovora. Prva, ki jo je ugotovila tudi izvedenka, je ta, da je bila prva toženka v letu 2004 prezadolžena, imela je negativni kapital, poslovala je z izgubo in bi brez finančne pomoči gotovo pristala v stečaju. To pomeni, da je bila prva toženka pod tožnikovim vodstvom ob sklepanju Dogovora v takšnem položaju, da njegov delež v družbi ni bil le brez vrednosti, temveč je bila ta vrednost negativna. V takšnem položaju pa je tožnik, po stališču prvega sodišča, pri sklenitvi Dogovora zavezal družbo, katere poslovodja je bil, k zagotavljanju delovnega razmerja za skoraj dvajset let, četudi ne bi bilo zanj nobenega dela, zase in za svojo ženo, ker je glede na plače in predvideno upokojitveno starost znašalo skupaj prek 2 MIO EUR oziroma preko 480 MIO tedanjih SIT. V nasprotju s pojmovanjem delovnega razmerja kot osebnega razmerja med delavcem in delodajalcem, v katerem je vsaka pogodbena stranka dolžna izvrševati dogovorjene ter predpisane pravice in obveznosti, bi bila namreč zaveza zagotavljanja doživljenjskega delovnega razmerja le za enega delavca v družbi. Ker pa je tožnik vedel, da bo po vstopu novega družbenika v družbo na položaju poslovodje zamenjan oziroma je na zaslišanju povedal, da je novega direktorja prve toženke v letu 2004 imenoval že kar sam, je ob sklepanju Dogovora vedel, da kmalu ne bo več poslovodja, temveč bo le še delavec, kar pomeni, da bi tožnik kot edini delavec pri prvi toženki posedoval takšno ekskluzivno pravico do zaposlitve (ob tem, da dela zanj tako ali tako več kot očitno ni bilo). Tožnik kakršnegakoli dela za prvo toženko ni opravljal. Prav tako prva toženka dela tožniku pod pogoji Pogodbe o zaposlitvi ni mogla zagotoviti, kar je bilo pravnomočno ugotovljeno tudi s sodbo delovnega sodišča. Obrazložitev sodišča, da toženki nista izkazali, da dela delavcu (tožniku) ni mogoče zagotoviti, je v nasprotju z ugotovitvami v postopku Pd 315/2013. Takšno ravnanje je v neposrednem nasprotju s kogentnim določilom prve alineje prvega odstavka 89. člena ZDR-1. Povsem nemoralno in v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja ter ekvivalence dajatev po Dogovoru bi bila razlaga, da bi obstajala takšna nedopustna pravica tožnika, ki bi si jo na škodo družbe, ki jo je vodil, sam izgovoril. Ekvivalence med dajatvami, čeprav naj bi šlo na videz za odplačno pogodbo, ni, ker tožnik v ekonomskem smislu – glede na ugotovitve izvedenke, po katerih je delež tožnika v družbi brez vrednosti oziroma je ta celo negativen, zadeve po sodelovanju, pomoči in ne/dogovarjanju z drugimi pa ni mogoče oceniti oziroma nimajo ekonomske vrednosti – ni prispeval nič, druga toženka pa je dajala in to veliko, zato ima tak dogovor tudi elemente prepovedane levje družbe (societas leonina), ki vsebino s sodbo ugotovljene obveznosti že samo po sebi dela nedopustno. Zato tožnik ne more moralno in pravno utemeljeno poleg vsega kar je že prejel terjati še plačilo pogodbene kazni. Tožnik je v času od sklenitve Dogovora od prve toženke prejel plače v znesku 591.089,30 EUR, iz naslova dobička 256.760,01 EUR, ob tem pa še 300.000,00 EUR za svoj poslovni delež v letu 2008 od Jožeta Funde. Skupaj je tako tožnik iz Dogovora že prejel 1.147.849,31 EUR (brez upoštevanja še dodatnih 41.120,00 EUR, ki jih je prejela njegova žena Nevija Kocjančič). Odpoved Pogodbe o zaposlitvi tožniku je bila zakonita, torej pravilna in utemeljena, kar je bilo posebej presojeno v individualnem delovnem sporu. O pomenu enotnosti odločanja različnih sodišč o isti zadevi je Ustavno sodišče opozorilo v odločbi št. Up-95/16-28 z dne 14.3.2019. Iz navedenih razlogov zato prvo sodišče ne bi smelo prezreti odločitve in razlogov sodišča, sprejetih v delovnem sporu, še posebej v tistem delu, ko je delovno sodišče odločalo o vprašanjih, ki sodijo v njegovo specializirano sodno pristojnost. S tem je namreč izvotlilo pravico toženk do sodnega varstva. Sodišče se tako v izpodbijani sodbi z ničemer ni opredelilo do dejstva, da tožnik dela za prvo toženo stranko ni opravljal, prav tako ni upoštevalo, da je zaradi neopravljanja dela v delovnem razmerju med tožnikom in prvo toženko manjkal glavni opredelitveni element delovnega razmerja, kakor ga definira 4. člen ZDR-1. Nadalje je sodbeno ugotovljen dogovor o ohranjanju zaposlitve tožnika pri prvi toženki ničen tudi zato, ker je bi sklenjen v breme prve toženke v izraziti koliziji interesov. Kot je bilo že poudarjeno, je tožnik sklenil Dogovor kot fizična oseba in kot direktor prve toženke, navedena obveznost pa je bila dogovorjena v korist tožnika osebno, kot fizične osebe in v breme prve toženke, ki jo je tedaj zastopal. Takšno ravnanje tožnika, ki je izrabil položaj poslovodje družbe za doseganje lastne, zasebne koristi, v nasprotju z interesi družbe kot poslovnega subjekta, je nezakonito in nemoralno. Opisana izraba položaja tožnika, ki je bil tedaj tudi edini družbenik družbe ima še dodatni nedopustni vidik. Tožnik si je namreč v svojstvu direktorja zagotovil pravico do skoraj dvajsetletnega izplačila prihodkov v višini 3x povprečne slovenske plače, čeprav je več kot očitno že tedaj bilo jasno, da dela za prvo toženko ne bo opravljal. Gre torej za podelitev posebne pravice do izplačila tožniku kot družbeniku prve toženke, ki je obveznost, ki jo družba vodi kot stroške (čeprav je slednje le navidezno) ter se je tožniku izplačevala ne glede na poslovni izid prve toženke, in tudi v primeru, ko in če bi prva toženka poslovala z izgubo. Vsa plačila, ki nimajo podlage v bilančnem dobičku in bi jih družba opravila delničarjem, so prepovedana. Tako prepoved izrecno določa tudi 227. člen ZGD-1. Zato je dogovor o zagotavljanju zaposlitve tožniku do upokojitve, kot obliko prikritega plačila, ničen tudi zato, ker nasprotuje prisilnim predpisom korporacijskega prava.

Pritožnica vztraja na stališču, da toženki nista odgovorni za neizpolnitev dogovora. Sklicuje se na 250. in 240. člen OZ in izpostavlja, da je ekskulpacijski razlog močno objektiviziran (še posebej pri profesionalnih subjektih) in posledica tehtanja naslednjih okoliščin: - katero od strank tveganje ne prizadene; - iz sfere katere od strank tveganje izvira; - in katera od strank to tveganje lažje obvlada. Povzema teorijo v zvezi z navedenima določbama in poudarja, da ta stoji na stališču, da mora vsa poslovna tveganja nositi stranka, ki krši pogodbo. Obrazložitev sodišča, da bi bila prva toženka kot gospodarski subjekt ob prevzemanju obveznosti dolžna upoštevati cikličnost ekonomskih razmer in nihanja obvladati, je prav groteskna. Jasno namreč je, da je vse te rizike tožnik (naklepno) prezrl, ker ga je pri sklepanju dogovora vodil izključno osebni interes. Koristi za toženko iz dogovora pač ni bilo, kar je dodaten argument ničnosti dogovora. Ekonomsko finančne krize v letu 2008 ter njenih katastrofalnih posledic v nadaljnjih letih ni bilo mogoče predvideti ali slutiti. Ekonomsko finančna kriza ni bila redno ciklično dogajanje ali nihanje na trgu, ki bi ga lahko kdorkoli pričakoval ali odvrnil. Popolnoma zmotna je presoja prvostopenjskega sodišča o naravi zahtevanega plačila ter sorazmernosti vtoževane pogodbene kazni. Dokazna presoja v tem delu je tako površna, da je podana v nasprotju z metodološkim napotkom iz 8. člena ZPP. V tem ključnem delu presoje sorazmernosti pogodbene kazni je namreč izostala izčrpna in poglobljena, umna in razumna argumentacija tako sprejete odločitve. Sodišče namreč spektra trditev in dokazov o delni izpolnjenosti obveznosti (zagotavljanja zaposlitve od sklenitve Dogovora v marcu 2004 do januarja 2014, torej za skoraj 10 let, od obveznosti, ki naj bi bila po stališču prvega sodišča trajala do izpolnitve minimalnih pogojev za starostno pokojnino dne 2.1.2023, torej dobrih 18 let) ter substančnih prilivih tožnika v znesku 591.089,30 EUR iz tega naslova niti ni ugotavljalo, kaj šele presojalo. Zato ima ta kršitev več vidikov in sicer pomeni tudi kršitev pravice do izjave ter zmotno uporabe materialnega prava. S tem pa je poseženo tudi v pravico druge toženke do pravnega sredstva. Najbolj se izpostavi v tistem delu obrazložitve izpodbijane sodbe, ko sodišče pri presoji utemeljenosti ugovora znižanja pogodbene kazni niti z besedo ne omeni dejstva, da je prva toženka tožnika po sklenitvi Dogovora zaposlovala praktično še 10 let in je tožnik iz naslova plač v tem času prejel plačilo v znesku 591.089,30 EUR, čeprav je ustaljeno stališče sodne prakse in teorije, po katerem obseg nastale škode oziroma morebiti nastale škode pomembno vpliva na presojo sorazmernosti dogovorjene pogodbene kazni. Prav tako sodišče pri tem presoji ni upoštevalo niti dejstva, da se je tožnik sam v letu 2009 s sklenitvijo nove pogodbe o zaposlitvi „odpovedal“ delovnemu razmerju za polni delovni čas in je „delal“ le še polovični delovni čas, zato je tudi njegov pričakovani interes iz Dogovora imanentno manjši. V nadaljevanju pritožba povzema vsebino 247. člena in naslednjih, ki definirajo pogodbeno kazen in izpostavlja, da gre za klasično posledico kršitve pogodbe in je zato neločljivo povezana z odškodnino za škodo, ki iz te kršitve izvira. Slednje deloma neposredno izhaja tudi iz 253. člena OZ (pravilno verjetno 252. člen). V tej določbi najdemo zadržan odnos zakonodajalca do (pretiranega) kaznovanja pogodbeno zveste stranke, saj ji omogoča, da se plačilu nesorazmerne kazni izogne. Celotna zakonodajna ureditev instituta pogodbene kazni zato jasno nakazuje, da gre za institut utrditve obveznosti in ne (vsaj ne v prvi vrsti) za kaznovanje v okviru civilnega prava. Vse navedeno je zato treba upoštevati pri presoji sorazmernosti pogodbene kazni. Čim bolj se namreč pogodbena kazen približuje naravi odškodnine in ima restitucijsko funkcijo, tem več je prostora za presojo njene primernosti, glede na nastalo ali potencialno škodo. Manj ko je kaznovalnih prvin, večja je tako teža komparacije. Navedenemu stališču je pritrdilo pritožbeno sodišče v zadevi Cp 488/96 z dne 9.10.1996, ko je sprejelo, da dogovorjeni znesek pogodbene kazni varuje morebitno pogodbenikovo odškodninsko terjatev zaradi kršitve pogodbe v delu, v katerem to terjatev presega, pa varuje zgolj pogodbeno disciplino. V zadevi I Cp 73/2000 z dne 6.6.2000 je sodišče zapisalo, da če pogodbena kazen presega oba zneska, torej odškodninskega in tistega, ki je primeren za utrditev pogodbene discipline, je pogodbena kazen previsoka in jo sodišče zniža. Namreč tako v praksi kot v teoriji je enotno stališče, da je višina morebitne škode pomembno merilo pri presoji in (ne)sorazmernosti višine pogodbene kazni. Vselej je namreč treba upoštevati mero, do katere je dolžnik vendarle izpolnil obveznost. Pogodbena kazen je namreč pretirana, če je nesorazmerno večja od odškodnine. V zvezi z navedenim se pritožba sklicuje na sklep Vrhovnega sodišča II Ips 341/2004 z dne 28.10.2004. Ob tem druga toženka še opozarja na stališče Vrhovnega sodišča iz sodba III Ips 19/2008 z dne 27.1.2011, po katerem je dogovor pogodbenih strank o višini morebitne odškodnine v primeru kršitve pogodbe, da bi se izognili dokazovanju višine škode, skladen z določbami OZ, ko gre za obojestransko odplačno pogodbo. Za tak primer pa v obravnavani zadevi ni šlo, obveznosti druge toženke so bile evidentno denarne, tožnikove pa ne, zato v tem pogledu ni šlo za obojestransko odplačno pogodbo in je penaliziranje toženk, ob tem, da sta že tako veliko dali, nedopustno in v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

Toženka vztraja na stališču, da je v razmerju med njo in tožnikom manjkal glavni opredelitveni element delovnega razmerja, to je opravljanje dela. V delovno- pravnem sporu je tožnik navajal, da je bilo delovno razmerje dejansko sklenjeno le navidezno in da je plača, ki jo je prejemal, pomenila kupnino za njegov poslovni delež v toženki. Navedene trditve je ugotovilo tudi delovnopravno sodišče, ki je v obrazložitvah svojih sodb navedlo, da je bilo delovno razmerje sklenjeno le navidezno in da je plačilo, ki ga je prejemal tožnik, pomenilo kupnino za njegov poslovni delež pri prvi toženki. Sodišče se do tega vprašanja oziroma trditev, da je šlo za kupnino, sploh ni opredelilo in s tem zagrešilo postopkovne kršitve iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Dokazna ocena je v tem delu tudi pomanjkljiva. Prav tako sodišče v ničemer ni pojasnilo svojega sklepa, da četudi bi bila „zaposlitev“ zgolj plačilo za delež tožnika, bi bila takšna obveznost še vedno nedenarna. Delovno razmerje pri prvi toženki je bilo zgolj način izpolnitve denarne obveznosti – plačila kupnine za poslovni delež – pa tudi ta obveznost ohranja naravo denarnosti. Pomembna je namreč le višina izplačanega dohodka. Slednje potrjuje tudi jasen dvig plače ob sklenitvi pogodbe o zaposlitvi z dne 16.11.2009, (ki je bila odpovedana) iz prej določenega 3x povprečne plače v RS (glej 11. člena Aneksa št. I k Pogodbi o zaposlitvi tožnika z dne 27.6.2008) na znesek 8.886,05 EUR bruto za polni delovni čas (glej 10. člen Pogodbe o zaposlitvi), kar ima za posledico, da je tožnik navkljub delovnem razmerju zgolj še za polovični delovni čas (20 ur na teden) prejemal plačo 4.443,03 EUR, ki je dosegla 3x povprečne bruto plače v državi, ki je v letu 2009 znašala 1.420,00 EUR bruto. Jasen je tako izključno denarni, finančni namen obstoja delovnega razmerja, ki je bilo zatorej zgolj navidezno. Kot modaliteta izpolnitve denarne obveznosti pa ohranja zato svojo denarno naravo. Prepoved iz tretjega odstavka 247. člena OZ je namenjena temu, da onemogoči dogovor strank o plačilu pogodbene kazni za denarne obveznosti, jih ni mogoče obiti s kakšnim podobnim pogodbenim dogovorom, ki bila vsebinsko enaka pravici zahtevati plačilo pogodbene kazni za primer neizpolnitve denarne obveznosti. Zato vtoževana pogodbena kazen niti ni dopustna, materialno pravo pa je bilo zmotno uporabljeno.

Stališče prvostopenjskega sodišča, da je bila pogodbena kazen v dogovoru določena za kršitev vsake iz tam določenih zavez samostojna, je napačno. Rezultiralo bi namreč v situaciji, ko bi bili toženki tožniku potencialno odgovorni za plačilo pogodbenih kazni v približnem znesku 5.842.096,48 EUR, tožnik pa na drugi strani le za največ desetino tega zneska. Sklicuje se na besedilo samega dogovora in sicer vsebino 12. točke Dogovora, ki je jasno, saj so kršitve vpisane v množinski obliki. K slednjemu napotuje tudi razlaga samega smisla dogovora, ki ni bil v izpolnitvi vsakega posameznega dela dogovora, saj je šlo za celoto operacij. Presoja prvostopenjskega sodišča, ki je na vrednost in pomen zavez sklepalo po obrnjenem vrstnem redu, glede na enoto določeno višino pogodbene kazni, je v polnem nasprotju z vprašanjem vsebine in pomena obveznosti. Ni mogoče slediti sodišču, da je bila pogodbena kazen v 12. točki dogovorjena samostojno za kršitev vsake izmed obveznosti, temveč le tako, da je v primeru kršitve določil Dogovora ena stranka dolžna drugi plačati navedeni znesek, pri čemer pa je treba presojati vrednosti in pomen celokupa zavez vsake od pogodbenih strank. V tem obziru opozarja na dejstvo, ki izhaja že iz Aneksa II, da je druga toženka izpolnila skoraj vse svoje obveznosti iz Dogovora, pri čemer ne gre spregledati, da je bila tudi obveznost zagotavljanja delovnega razmerja tožniku izpolnjena v času od 22.3.2004 do 21.1.2014 in gre zato le za morebitno delno izpolnitev le ene izmed obveznosti, določenih v Dogovoru. Zmotna je tudi razlaga sodišča, po katerem s sklepanjem na določilo o pogodbeni kazni sodi, da naj bi imela vsaka od številnih obveznosti za stranke Dogovora enak pomen. Drži sicer, da gre za izjemno nenavaden dogovor, sklenjen predvsem v izrazito korist tožnika, česar si toženka sedaj žal ne more razložiti, a to ne posega v njeno pravico iz 252. člena OZ, da navkljub izraženi volji, po več kot 16. letih od sklenitve Dogovora, ob tedanjem in sedanjem stanju stvari, od sodišča terja presojo sorazmernosti določene pogodbene kazni. Poleg tega je druga toženka v prisilni poravnavi nastopala z 91 % vseh terjatev do prve toženke in je bila tista, ki je imela v rokah škarje in platno njene usode. Glede na prezadolženost družbe in objektivno vrednost 100 % lastniškega deleža takratnega lastnika v znesku 0,00 EUR, je bila ogromna koncesija do tožnika že ta, da je ohranil 26 % poslovni delež. Od njene volje je bilo odvisno izglasovanje predlagane prisilne poravnave z 80 % odpisom terjatev. Da je potrebno pogodbeno kazen iz 12. točke Dogovora razumeti tako, da se nanaša za primer kršitve celokupa zavez ene od strank, izhaja tudi iz izpovedbe tožnika na naroku dne 19.9.2017. Nepopolno je sodišče ugotovilo tudi dejansko stanje, saj naloga izvedenki, določena s sklepom sodišča, ni bila izvedena popolnoma, saj je izvedenka pojasnila, da finančnega stanja druge toženke ne more ocenjevati in bi tako oceno lahko podal le ocenjevalec vrednosti podjetij, pri čemer je sodišču še predlagala, da slednjega postavi, da bi lahko dopolnil izvedensko delo. Tega sodišče ni naredilo, kar v bistvu pomeni, da je brez obrazložitve zavrnilo dokazni predlog druge toženke, s katerim je slednja skušala dokazati vrednosti svojih zavez in vložkov, kar je nedvomno pomembna okoliščina pri presoji sorazmernosti pogodbene kazni in oceni ustrezne ekvivalentnosti dajatev (ki je več kot očitno ni), kar pomeni kršitev določb postopka po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

Zmotno stališče sodišča se kaže tudi v primeru, ko obveznost plačila pogodbene kazni vzporejamo izključno z zavezo po zagotavljanju zaposlitve do izpolnitve pogojev za starostno upokojitev. Izpolnitev teh pogojev za tožnika je sodišče ugotovilo 2.1.2023. To pomeni, da je od 22.3.2004 bilo do tega še polnih 18 let 9 mesecev 11 dni. Utrjevana obveznost je bila torej izpolnjevana več kot polovično, v tem času pa je tožnik prejel 591.089,30 EUR bruto plače. Pozitivni pogodbeni interes tožnika bi glede na ugotovitev izvedenke, da je povprečna bruto plača v letu 2003 znašala 1.116,00 EUR, njen trikratnik torej 3.348,00 EUR, dosegel znesek 753.300,00 EUR (za 225 mesecev dela – 18 let in 9 mesecev). Navedeno pomeni, da določena pogodbena kazen v znesku 834.585,21 EUR slednjega presega le za znesek 81.285,21 EUR. Zato je glede na zgoraj predstavljena pravna stališča kazenski namen tega pogodbeno določenega zneska le minoren, točno 9,74 %. V preostalem delu namreč povsem opravlja funkcijo odškodnine za nastalo škodo – izgubljen bruto dohodek. Tožnik je iz naslova dela pri prvi toženki prejel 591.089,30 EUR bruto plač, kar pomeni, da mu je s prekinitvijo delovnega razmerja lahko nastala škoda v pričakovani višini v času sklepanja Dogovora le za razliko do gornjega zneska – 162.210,70 EUR (bruto). Le od tega zneska, povečanega za kaznovalni del pogodbene kazni v obsegu 9,74 % je tožnik lahko sploh lahko upravičen, kar pomeni do zneska 178.010,02 EUR. Pri izračunu pozitivnega pogodbenega interesa je treba upoštevati, da je tožnik s prvo toženko dne 16.11.2009 sklenil Pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „svetovalec“ za polovični delovni čas, kar je bilo plod njegove volje in želje, saj se je za preostali del (20 ure tedensko) zaposlil pri drugi družbi. Od tedaj dalje se je zato njegov pričakovani izpolnitveni interes ustrezno zmanjšal za eno polovico. Upoštevaje navedeno je ta znašal: - v obdobju od 22.3.2004 do 15.11.2009 za polni delovni čas – 5 let 7 mesecev – 67 mesecev x 3.348,00 EUR = 224.316,00 EUR; - v obdobju od 16.11.2009 do 2.1.2023 za polovični delovni čas – 13 let 2 meseca – 158 mesecev x 3.348,00 EUR/2 = 264.492,00 EUR, in če tako dobljenemu znesku 488.808,00 EUR dodamo še penalni del 9,74 %, vse skupaj znese 536.417,90 EUR (bruto), kar pomeni, da je tožnik z izpolnitvijo navedene obveznosti prejel do prenehanja delovnega razmerja za 54.671,40 EUR več, kot je znašal njegov izpolnitveni interes, povečan za kaznovalni del pogodbene kazni, zato je potrebno tožbeni zahtevek zavrniti v celoti. Tožnik je prejel že več, kot bi iz izpolnjene obveznosti lahko ob sklenitvi pogodbe, upoštevaje odpovedi pravici do dela za polni delovni čas, sploh pričakoval, brez upoštevanja tega znižanja pričakovanja, pa le nekaj manj od tistega, kar je lahko imel pred očmi ob sklenitvi Dogovora. Stališče sodišča je zmotno tudi že zato, ker je tožniku presodilo tak penal, ki bi bil popolnoma enak, če bi prva toženka tožnika odpustila prvi dan po sklenitvi Dogovora oziroma prvi dan po tem, ko je bil imenovan nov poslovodja družbe, ali pa če ga odpustila le dan, teden ali mesec, preden bi izpolnil pogoje za starostno upokojitev. Takšno enako vrednotenje bistveno različnih položajev je arbitrarno. Če je bila obveznost deloma izpolnjena, sme upnik zahtevati le sorazmeren del kazni, ki ustreza vrednosti neizpolnjenega dela obveznosti, saj ni mogoče reči, da desetletno zagotavljanje zaposlitve za tožnika ne bi imelo smisla.

Sodišče v izpodbijani sodbi ni ugotovilo solidarne odgovornosti toženk. Vtoževano plačilo pogodbene kazni je denarna obveznost. Ta je povsem deljiva, saj jo je moč izpolniti po delih in z delitvijo izpolnitev ne izgubi ničesar. Kot stranka je k Dogovoru z Aneksom II pristopil tudi B. B., ki je postal prek imetništva poslovnega deleža v družbi R.d.o.o. družbenik prve toženke. Tudi ta se je zavezal kot fizična oseba, k spoštovanju določb Aneksa II. Zato je, glede na obrazložitev prvostopenjskega sodišča, tudi on odgovoren za izpolnjevanje prevzetih zavez tožniku. Vtoževano obveznost je zato potrebno ob pravilni uporabi 393. člena OZ in določb Aneksa II v zvezi z 12. členom Dogovora razdeliti na tri enake dele. Ker gre za deljivo obveznost, je tudi v primeru znižanja pogodbene kazni zaradi nesorazmernosti tako dobljen znesek deliti na tri dele, v plačilo toženkam pa naložiti le sorazmerni del, ki odpade nanju. Solidarnost se namreč ne domneva.

Zmotno je tolmačenje sodišča, da škode ne more prestavljati pogodbena kazen, za katero je bilo ugotovljeno, da je morata toženki plačati. Več kot očitno namreč je, da je tožnik ob sklepanju Dogovora izrabil svoj položaj poslovodje, da je zase ustvaril izjemno (nedovoljeno) korist. Takšno ravnanje pa je vsekakor mogoče oceniti kot kršitev skrbnosti dobrega gospodarstvenika in s tem podlago za odškodninsko odgovornost prvi toženki, ker ob sklepanju Dogovora tožnik ni ravnal v interesu družbe, ki jo je zastopal, temveč je ravnal izključno v lastno korist. Zato je s tem svojim ravnanjem prekršil dolžnost zvestobe družbi, njegovo ravnanje pa je zato protipravno in podlaga za odškodninsko odgovornost. V času sklepanja Dogovora je bila prva toženka v postopku prisilne poravnave, prezadolžena, z negativnim poslovnim rezultatom, zrela za stečaj. V takšnih okoliščinah je tožnik ravnal izključno v svojo in ženino osebno korist, ko je prvo toženko za čas skoraj dvajsetih let zavezal, da mu bo pod pretnjo enormne pogodbene kazni zagotavljala delo za zelo nadpovprečno plačo v državi. Na ta način se je tožnik na škodo prve toženke želel okoristiti, čemur ni moč nuditi pravnega varstva. Vzročna zveza in obseg škode je jasen, saj je odvisen od tega, kar mu bo v tem sporu prisojeno. Ravno to je nedovoljena korist, katere prejemnik bo tožnik na škodo prve toženke, zato kakšna posebna dopolnitev sklepčnih navedb ni bila potrebna. Tudi sklenitve Aneksa II ni mogoče razumeti kot razbremenitev tožnika odgovornosti za škodo družbi. Če je namreč obveznost po stališču sodišča izhajala že od sklenitve Dogovora dalje, je bila z njo prva toženka vezana ne glede na spremembo poslovodstva. Zato je novi poslovodja ob tej predpostavki to dejstvo lahko le sprejel, terjatve pa bi se prva toženka lahko razbremenila le v primeru tožnikovega odreka pravici. Ker sodišče ni ugotavljalo elementov odškodninske odgovornosti tožnika do prve toženke, je dejansko stanje v tem ostalo nepopolno ugotovljeno.

Ker je zmotno odločeno o glavni stvari, je zmotna tudi stroškovna odločitev v izpodbijani sodbi. Sicer pa preizkus stroškovnega dela sodbe sploh ni obrazložen. Prva toženka uveljavlja stroške pritožbenega postopka.

4. Druga toženka v svoji pritožbi povzema vsebino dogovora in Aneksa II ter poudarja, da je prva toženka tožniku odpovedala Pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto „Svetovalec“, na katero se pogodbena kazen ne nanaša, za kršitev obveznosti ohranjanja delovnega razmerja tožnika pa z Aneksom II pogodbena kazen ni dogovorjena. Ocena sodišča, da je pogodbena kazen dogovorjena za kakršno koli kršitev ohranjanja zaposlitve tožnika pri prvi toženki, je napačna in v nasprotju z vsebino Dogovora o sodelovanju in Aneksa II. Sodišče prve stopnje bi za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja moralo upoštevati celotno vsebino Dogovora, predvsem pa Aneksa II, s katerim so stranke izrecno ugotovile, da so vsi dogovori in obveznosti iz osnovnega Dogovora z dne 22.3.2004 in Aneksa z dne 29.3.2004 izpolnjeni in glede tega stranke nimajo nobenih zahtev ena do druge. Svoje nadaljnje obveznosti in morebitne sankcije za kršitev le-teh pa so izrecno in na novo opredeljene v Aneksu II, pri čemer pa odpoved Pogodbe o zaposlitvi, ki jo je pritožnica odpovedala tožniku, ni ena od teh. Pogodbena kazen je bila dogovorjena izključno za odpoved ali razdrtje Aneksa k pogodbi o zaposlitvi, ki ga ima tožnik sklenjenega s prvo toženko v času sklepanja Aneksa II. Avtomatično širjenje obveznosti oziroma pogodbene kazni na kršitev vseh v Aneksu II dogovorjenih obveznosti, je nedopustno in ni v skladu z vsebino dogovora med strankami, na katero je sodišče prve stopnje brez dvoma vezano. Iz Dogovora o sodelovanju in Aneksa II jasno izhaja, da pogodbena kazen za točko 3.c Aneksa II glede obveznosti ohranjanja delovnega razmerja tožnika do prostovoljne ali invalidske upokojitve, ni posebej in ponovno dogovorjena. Posebej in ponovno pa je dogovorjena v primeru iz točke 3.b.1 in 3.b.2 Aneksa II. Sodišče je torej napačno ugotovilo dejansko stanje, ko je Dogovor o pogodbeni kazni mimo vsebine Dogovora o sodelovanju in Aneksa II razširilo na vsakršno obveznost ohranjanja delovnega razmerja tožnika, zaradi česar je izpodbijana sodba nezakonita. V nadaljevanju pritožnica povzema vsebino 82. člena Obligacijskega zakonika in poudarja, da je prepričana, da za razlago določil Dogovora in Aneksa II zadošča jezikovna razlaga in je pomen jasen. Za primer, da pritožbeno sodišče ne bi upoštevalo jezikovne razlage, pa se v nadaljevanju pritožbe opredeljuje tudi do razlagalnega pravila z razlago spornih določb pogodbe. Za razlago pogodbe se uporabljata dve razlagalni metodi, tako imenovana razjasnjujoča in dopolnjujoča razlaga. Prepričana je, da je ob tej zadevi potrebno uporabiti razjasnjujočo razlago, pri kateri se upošteva besedilo sporne določbe, upoštevajoč pri tem spremljajoče okoliščine, pogodbeni namen, dobro vero in poštenje ter prometne običaje. V tem primeru bi sodišče druge stopnje v primeru uporabe drugega odstavka 82. člena OZ, v okviru razlage spornih določb pogodbe, moralo upoštevati predvsem: vse spremljajoče okoliščine: prva toženka je bila v času nakupa poslovnega deleža od tožnika v postopku prisilne poravnave. Pritožnica je z Dogovorom o sodelovanju zavezala k pridobitvi poslovnega deleža prve toženke tako, da je v lastniški kapital konvertirala svoje zapadle neplačane terjatve ter zapadle neplačane terjatve hčerinske družbe G. d.o.o. v skupnem znesku 591.935.347,30 SIT (2.470.102,43 EUR), katerih pritožnica in njena hčerinska družba glede na začet postopke insolventnosti nad prvo toženko ne bi dobili poplačanih v celoti. Šele konverzija terjatev pritožnice v lastniški kapital po predhodnem prevzemu terjatev do N. d.d., prestrukturiranju kratkoročnih kreditov pritožnice od N. d.d. in sprememba teh v dolgoročna posojila, skupaj s temeljito finančno reorganizacijo prvo toženke s strani njenega novega poslovodstva, ki je nadomestilo tožnika, je omogočilo, da prva toženka danes sploh še obstaja. S sklenitvijo Dogovora o sodelovanju in Aneksom II sta se toženki zavezali k več izpolnitvenim ravnanjem, pri čemer se je pritožnica zavezala k naslednjim obveznostim: - konverzija terjatev pritožnice in njene hčerinske družbe G. d.o.o. do prve toženke; - odkup terjatev od N. d.d.; - zagotoviti izbris hipotek na nepremičninah v lasti tožnika; - pripraviti načrt finančne reorganizacije prve toženke; - tožniku glede na njegov lastniški delež zagotoviti črpanje ustrezne kvote dobička; - k odkupu preostalega 26 % poslovnega deleža za najmanj ceno 100.000,00 EUR; - odpoved pravici do odpovedi oz. razdora Dogovora o sodelovanju. Pri tem pritožnica izpostavlja zlasti določbe Aneksa II, v katerem so pogodbene stranke izrecno ugotovile, da so bili vsi dogovori in obveznosti iz osnovnega Dogovora z dne 22.3.2004 in Aneksa z dne 29.3.2004 izpolnjeni in glede tega stranke nimajo nobenih zahtev ena do druge. Z izpolnitvijo so te obveznosti ugasnile. Posebej in ponovno je bila pogodbena kazen dogovorjena v nadaljevanju točke 3.b) Aneksa II, in sicer: - b.1 nobena od strank tega aneksa in Dogovora z dne 21.3.2004 teh aktov (torej tj. Dogovora o sodelovanju – drugačna interpretacija glede na naslednjo podtočko ni smiselna in ni skladna z namenom pogodbenih strank) ne sme odpovedati ali razdreti, razen Z.K., in če to prekrši velja kršitelja zaveza plačati pogodbeno kazen iz tč. 12 Dogovora z dne 22.3.2004; - b.2. R. d.o.o. je z Z.K. sklenila Aneks k Pogodbi o zaposlitvi in tega ne bo odpovedala ali razdrla, in če to prekrši, velja zanjo zaveza plačati pogodbeno kazen iz tč. 12 Dogovora z dne 22.3.2004. Pogodbena kazen za točko 3.c) Aneksa II glede obveznosti ohranjanja delovnega razmerja Z.K. do prostovoljne in invalidske upokojitve, ni posebej in ponovno dogovorjena. Pogodbene stranke so ob izpolnitvi vseh obveznosti in zavezi iz Dogovora o sodelovanju in Aneksu II določile svoje nadaljnje obveznosti, pri tem pa tudi dogovor o pogodbeni kazni močno zožile v primerjavi z Dogovorom o sodelovanju in jo določile zgolj in samo za kršitev dveh obveznosti.

Pri razlagi spornih določil mora sodišče upoštevati, da je tožnik očitno ravnal v nasprotju z načelom dobre vere in poštenja. V zvezi z navedenim poudarja, da je že tekom postopka na prvi stopnji izpostavila, da je tožnik vse do zaslišanja v tem postopku zatrjeval, da mu je bila zaposlitev zagotovljena kot kupnina za njegov poslovni delež (tako je tožnik izpovedal v delovnem sporu), kar pomeni, da je obveznost toženk denarna, za katero pa po določilih OZ pogodbene kazni ni mogoče dogovoriti. Sodišče tudi ni sledilo navedbam toženk, da je bila zaposlitev tožniku zagotovljena kot kupnina za njegov poslovni delež, kar prav tako pomeni, da je obveznost toženk denarna, za katero po določilih OZ pogodbene kazni ni mogoče dogovoriti. V zvezi z navedenim pritožnica izpostavlja tožnikovo izpovedbo v delovnem sporu in poudarja, da je tudi delovno sodišče ugotovilo in zaključilo, da je bila zaposlitev tožniku zagotovljena kot kupnina za njegov poslovni delež. Glede na navedeno je sodišče napačno uporabilo tretji odstavek 247. člena OZ.

Prvostopenjsko sodišče tudi ni sledilo trditvam toženk, da je zaveza zagotavljanja zaposlitve tožniku do upokojitve nična, ter da je zaradi akcesornosti ničen tudi sporazum o pogodbeni kazni. Pritožba izpostavlja sodbo Delovnega sodišča v Kopru, Pd 315/2013, v kateri je sodišče zapisalo, da je sodna praksa že zavzela stališče, da bi bila zaveza delodajalca, da bo delavcu zagotavljal pravice iz delovnega razmerja brez časovne omejitve, četudi mu dela ne more zagotoviti, v nasprotju s temeljnimi izhodišči delovnega razmerja oziroma pogodbe o zaposlitvi. Prvostopenjsko sodišče argumentov pritožnice sploh ni presojalo, ampak jih je zavrnilo zgolj iz razloga, ker ni bila navedena sodna praksa, ki bi citirano stališče potrjevala. Sodišče prve stopnje se na sploh ni opredelilo ne do narave obveznosti ne do zatrjevane ničnosti obveznosti, s čimer ni le bistveno kršilo določb pravdnega postopka, saj sodba v tem delu nima bistvenih razlogov, ampak je kršilo tudi ustavno pravico pritožnice do učinkovitega sodnega varstva, saj o njenih bistvenih ugovorih sploh ni odločalo. Nadalje pritožnica izpostavlja, da je poleg tega, da bistveni razlogi niso pojasnjeni, si le-ti med seboj tudi nasprotujejo. Sodišče je namreč navedlo, da delavcu ni mogoče več zagotavljati dela, kar je bilo ugotovljeno s pravnomočno sodno odločbo in drugačen dokaz ni dopusten. Iz navedenega jasno izhaja, da prvotoženka tožniku ni mogla več zagotavljati dela, saj je bil tožbeni zahtevek na ugotovitev nezakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku pravnomočno zavrnjen. Sledi torej, da bi bilo nadaljnje zagotavljanje pravic glede na to, da dela delavcu ni mogoče zagotoviti, v nasprotju s temeljnim izhodiščem delovnega razmerja, s tem pa je tudi takšna zaveza nična.

Pritožnica se ne strinja s presojo sodišča, da iz vsebine Dogovora o sodelovanju in Aneksa II izhaja odgovornost druge toženke. Da bi druga toženka lahko nosila kakršnekoli posledice ali obveznosti, bi moralo sodišče vsekakor ugotoviti izrecno in nedvoumno ravnanje oziroma njen ključen vpliv na odločitev prve toženke. Prva toženka je gospodarska družba, njene posle pa skladno z določbami ZGD-1 in družbeno pogodbo samostojno vodi poslovodstvo družbe in njeni družbeniki. Sklepanje ali odpovedovanje pogodb o zaposlitvi delavca pa brez dvoma pomeni vodenje poslov družbe, odločanje o delovno-pravnem položaju delavca pa je v izrecno pristojnosti delodajalca, to pa je bilo tožniku vselej le prva toženka. Korporacijska pravila so jasna in ni nobenega pravila, ki bi obvladujoči družbi (četudi gre za položaj dejanskega koncerna) nalagal solidarno odgovornost za škodo, ki lahko nastane iz ravnanja uprave odvisne družbe. Dogovor o sodelovanju in Aneks II ne dajeta podlage za zaključek, da se je pritožnica zavezala za jamstvo plačila prve toženke. V primerih jamčevanja mora biti namreč prevzem oziroma jamčevanje za obveznost tretjega, ne glede na obliko jamstva, izrecna, jasna in nedvoumna. Tudi iz izpovedbe priče Alojza Kumarja (direktor prvotoženke) je zgoraj v navedeno v celoti potrdil, ko je izpovedal, da je o odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnika obvestil pritožnico. Iz slednjega namreč izhaja prav to, kar pritožnica že ves čas zatrjuje, to je, da je prva toženka pritožnico o odpovedi zgolj obvestila in to šele potem, ko je bila odločitev že sprejeta. Sodišče tudi ni ocenilo izpovedbe priče D.M., predsednika uprave pritožnice v času podaje odpovedi tožniku, da ni vedel za vsebino Dogovora o sodelovanju in Aneksa II, bil je le seznanjen s prestrukturiranjem in racionalizacijo. Zgolj dejstvo, da bi bila uprava druge toženke seznanjena s predvidenim prestrukturiranjem, ki jo je pripravilo in izvedlo poslovodstvo prve toženke, nikakor ne pomeni, da kakorkoli odgovarja za njihovo ravnanje.

Napačen je zaključek sodišča, da niso podane okoliščine, na podlagi 240. in 250. člena OZ, ki bi izključevale plačilo pogodbene kazni. Teh razlogov sodišče zaradi zmotne uporabe materialnega prava sploh ni ugotavljalo. Gospodarska kriza nikakor ne spada med normalna komercialna tveganja in je povsem neutemeljen zaključek sodišča prve stopnje, da bi morali toženki kot profesionalna subjekta, predvideti tveganja, ki iz dejavnosti izvirajo. Pravno nevzdržen in napačen je zato končni zaključek sodišča prve stopnje, da gre pri največji gospodarski krizi po depresiji iz 30 let prejšnjega stoletja, ki se je začela konec leta 2008, v gradbeništvu pa nekoliko pozneje, za predvidljive okoliščine. Posledično je sodišče napačno ugotovilo dejansko stanje in v zvezi s tem tudi napačno uporabilo materialno pravo, saj so glede na nepredvidljivost svetovne gospodarske krize izpolnjeni pogoji za izključitev odgovornosti za plačilo pogodbene kazni.

Odločitve o tem, da naj bi bila pogodbena kazen v višini 200 MIO SIT primerna, sploh ni mogoče preveriti. V zvezi z navedenim izpostavlja navedbo izvedenke, ki je ocenila, da naj bi bil dogovor napisan tako, da ga razumejo le tisti, ki so ga sklepali. Glede na to, da sodišče prve stopnje razen tega, da je povzelo stališče izvedenke ekonomske stroke, da vrednosti zavez ni mogoče oceniti, samo ni naredilo nobenega zaključka, ne o dejanskem stanju ne materialnopravnega zaključka. Prav tako je protispisen zaključek sodišča, da naj bi bila pogodbena kazen določena za kršitev vsake zaveze, saj med pravdnima strankama ni sporno, da je bila pogodbena kazen določena enotno, torej za vse obveznosti. Nadalje pritožnica sodbo izpodbija v tem delu tudi iz razloga, ker se sodišče sploh ni opredelilo do njenih navedb o morebitni škodi, ki so glede na zgoraj izpostavljeno pravno podlago, pomembno merilo pri presoji (ne)sorazmernosti višine pogodbene kazni. Tako se sodišče ni opredelilo do sklicevanja na 118. člen ZDR-1, niti do tega, da je v času sklepanja dogovora o sodelovanju znesek 200 MIO SIT predstavljal znesek povprečne plače za več kot 63 let zaposlitve, ne do tega, da znesek pogodbene kazni za štirikrat presega znesek škode tudi v primeru, ko bi bilo mogoče šteti, da je škoda tožnika v celotnem znesku plač, ki bi jih prejel do dneva izpolnitve pogojev za upokojitev. V ničemer tudi ni bil upoštevan možen razplet, da ne bi prišlo do podpisa Dogovora o sodelovanju in bi prvotožena stranka končala v stečaju.

V zvezi s pobotnim ugovorom izpostavlja, da je tega uveljavljala zgolj prva toženka in je to sodišče z odločitvijo v 2. točki izreka brez dvoma prekoračilo tožbeni zahtevek s tem, ko je ugotovilo, da ne obstoji terjatev obeh toženk do tožnika. Izpodbijana sodba je zato tudi iz tega razloga nezakonita.

Pritožnica izpodbija tudi odločitev o teku zakonskih zamudnih obresti. Izpostavlja določbo 299. člena OZ in poudarja, da so bile stranke s tožbenim zahtevkom prvič seznanjene z vročitvijo tožbe v tem postopku in bi ob pravilni uporabi materialnega prava zamudne obresti lahko sodišče priznalo šele od vročitve tožbe. Zaradi nepravilne odločitve o glavni stvari, je nepravilna tudi odločitev o stroških postopka, pri čemer izpostavlja, da stroškovne odločbe tudi ni mogoče preizkusiti. Druga toženka uveljavlja plačilo stroškov pritožbenega postopka.

5. Na pritožbi toženk je po pooblaščencu odgovoril tožnik. Predlaga zavrnitev pritožb in potrditev izpodbijane sodbe, uveljavlja plačilo stroškov pritožbenega postopka.

6. Pritožbi toženk sta delno utemeljeni.

7. Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo naslednja dejstva: - Dne 22.3.2004 je bil sklenjen Dogovor o sodelovanju med prvo toženko in tožnikom (takrat edini družbenik in direktor prve toženke) na eni strani ter drugo toženko na drugi strani, s katerim sta urejali razmerje med pravnima osebama, prvo toženko, ki je takrat ravno vložila predlog za začetek postopka prisilne poravnave in drugo toženko, ki je želela vstopiti v lastništvo prve toženke, kot strateški partner do višine 74%..

- Dogovor je vseboval 12 točk. V 6. točki so se stranke dogovorile, da bodo ob sklepanju o redukciji osnovnega kapitala in vstopu novih družbenikov, sestavile klasično družbeno pogodbo, ob tej pa še poseben dogovor med družbeniki, v katerem bodo (med drugim - točka 6.b dogovora) zagotovili, da bosta tožnik in njegova žena zaposlena pri prvi toženki na primernih delovnih mestih, s plačo v bruto višini najmanj 3x povprečne bruto plače v RS.

- V 12. točki sta določili, da se v primeru kršenja določil Dogovora stranki zavezujeta plačati pogodbeno kazen v višini 200 MIO SIT in sicer jo plača tista stran, ki krši Dogovor.

- Dne 27.6.2008 je bil med tožnikom, prvo toženko (direktor le-te takrat A. A.), drugo toženko (direktor B. B.) in B. B. kot fizično osebo, sklenjen Aneks št. II k Dogovoru, s katerim so stranke ugotovile, da je prišlo do spremembe relacij med strankami, ker je druga toženka prevzela prvo toženko in je sedaj njena večinska lastnica, do sedaj dogovorjeno je zato treba preoblikovati, da bodo vsi dogovori iz leta 2004 ostali v veljavi, istočasno pa prilagojeni novi lastniški in upravljavski strukturi ter razširjeni na vse v tem aneksu zajete stranke.

- V Aneksu II so stranke soglašale, da so bili vsi dogovori in obveznosti iz Dogovora in Aneksa z dne 29.3.2004 izpolnjeni in stranke druga do druge nimajo nobenih zahtev. Dogovor iz točke 6 b pa se spremeni tako, da tožnikovi ženi ni treba več zagotavljati zaposlitve pri prvi toženki. V točki 3. b pa so soglašale, da prva toženka kot delodajalec in druga toženka ter B. B. kot lastnika prve toženke in subjekta, ki lahko bistveno vplivata na poslovne odločitve družbe, so se obvezali, da ostane obveza iz točke 6. b Dogovora, in obvezuje vse stranke Aneksa št. II, v veljavi in da nobena od strank tega akta in dogovorov ne sme odpovedati ali razdreti, razen tožnika, sicer za kršitelja velja zaveza plačati pogodbeno kazen iz točke 12. b Dogovora in da je prva toženka s tožnikom sklenila aneks k pogodbi o zaposlitvi in da tega ne bo odpovedala ali razdrla, če to prekrši, velja zanjo zaveza plačati pogodbeno kazen iz točke 12 Dogovora.

- V točki 6 Aneksa II je bilo določeno, da obveznost ohranjati tožniku delovno razmerje ugasne, ko se tožnik prostovoljno upokoji, ali je invalidsko upokojen.

- Dne 3.6.2004 sta tožnik in prva toženka sklenila pogodbo o zaposlitvi tožnika za nedoločen čas za delovno mesto tehnični direktor.

- Dne 16.11.2009 sta sklenila novo pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas s krajšim delovnim časom za delovno mesto svetovalec.

- Dne 2.10.2013 je prva toženka tožniku odpovedala pogodbo o zaposlitvi iz poslovnega razloga, z 90-dnevnim odpovednim rokom in je tožniku dne 21.1.2014 delovno razmerje prenehalo. V zvezi s tem je tekel delovnopravni spor, v katerem je bil tožnikov zahtevek, da je odpoved nezakonita in brez pravnih učinkov, pravnomočno zavrnjen.

Na podlagi navedenega je prvostopenjsko sodišče zaključilo, da sta toženki in B. B. dolžni zagotavljati zaposlitev tožniku pri drugi toženki za plačo v višini najmanj 3x povprečne plače v RS, vse do njegove prostovoljne ali invalidske upokojitve in sta v nasprotnem primeru dolžni plačati pogodbeno kazen.

8. Pritožbeno sodišče bo najprej odgovorilo na pritožbene razloge, ki jih uveljavljata obe toženki.

9. Drži sicer, da je določba tretjega odstavka 247. člena OZ, po kateri pogodbena kazen ne more biti dogovorjena za denarne obveznosti, prisilne narave in učinkuje ne glede na dogovor strank, vendar pa pritožbeno sodišče pritrjuje prvostopenjskemu sodišču, da obveznost, ki sta jo pogodbeni stranki utrdili s pogodbeno kaznijo, ni denarna. Gre namreč za obveznost zagotavljanja zaposlitve tožniku do njegove upokojitve. Gre torej za opustitveno zavezo, s katero sta se toženki zavezali, da ne bosta opravili določenega aktivnega ravnanja (tožniku odpovedali pogodbo o zaposlitvi), ki bi ga sicer bili upravičeni storiti. Tudi, če je bila tožniku zaposlitev zagotovljena namesto kupnine za njegov poslovni delež, kar izpostavljata toženki, je njuna obveznost zagotavljanja zaposlitve še vedno nedenarna. Vse navedeno je v izpodbijani sodbi pravilno pojasnilo že prvostopenjsko sodišče, zato ne drži pritožbeni očitek, da je sodišče v tem delu zagrešilo postopkovno kršitev iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

10. Obe toženki vztrajata na stališču, da je zaveza zagotavljanja zaposlitve tožniku do upokojitve nična ter da je zaradi akcesornosti ničen tudi dogovor o pogodbeni kazni. Menita, da je bila zaveza nična zaradi nemoralnosti in kršitve načela vestnosti in poštenja oziroma, ker nasprotuje temeljnemu izhodišču delovnega prava. Sodišču očitata tudi, da se ni ustrezno opredelilo do njunih navedb glede ničnosti. Tudi v tem delu pritožbenim trditvam ni mogoče pritrditi. Prvostopenjsko sodišče je ničnost presojalo v okviru navedb in pojasnilo, da ni šlo za zavezo brez časovne omejitve in da toženki tudi nista navedli, zakaj in katero je tisto temeljno načelo delovnega razmerja, ki bi mu taka zaveza nasprotovala. Poleg tega pa toženki nista dokazali, da tožniku nista mogli zagotoviti zaposlitve, saj je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, da sta tudi po reorganizaciji, ki je botrovala odpovedi od pogodbe o zaposlitvi tožnika, določeno število zaposlenih še ohranili. Slednjega toženki v pritožbah ne prerekata in že zato ne moreta uspeti s trditvami o ničnosti pogodbe zaradi zagotavljanja doživljenjskega1 delovnega razmerja zgolj za enega delavca v družbi. Skratka toženki nista niti konkretno zatrjevali in še manj dokazali, da ni bilo nobene možnosti zaposlitve tožnika. Obe pritožnici sodišču neutemeljeno očitata, da je spregledalo odločitev in razloge odločitve v delovnem sporu. Delovno sodišče o ničnosti zaveze toženk ni odločalo. V obrazložitvi svoje odločbe2 pa je sodišče druge stopnje izrecno navedlo, da določba 20. člena pogodbe o zaposlitvi iz leta 2009, da s sklenitvijo pogodbe neha veljati pogodba o zaposlitvi z dne 3.6.2004 z aneksi, nima nobene zveze z dogovorom o sodelovanju in Aneksom II in ne pomeni, da sta s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi v letu 2009 prenehala veljati tudi Dogovor in Ankes II in še, da Dogovor (in Aneks) o ohranitvi zaposlitve tožnika pri toženki (v tistem postopku R. d.o.o.) nedvomno zavezuje, vendar pa te zaveze ni mogoče šteti za prepoved odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz zakonitih razlogov, ki si opredeljeni v Zakonu o delovnih razmerjih, saj se tej pravici toženka ni izrecno odpovedala. Prekršitev z dogovorom prevzete obveznosti (ki je možna tudi s podajo odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz razlogov na stani delodajalca) je, kot izhaja iz Dogovora in Aneksa II, sankcionirana le z eventualnim plačilom pogodbene kazni.

11. V zvezi s pritožbenimi trditvami o ničnosti dogovora, ker da je bil sklenjen v breme prve toženke v izraziti koliziji interesov, je treba izpostaviti, da sta toženki na dogovor pristali prostovoljno in da je bila druga toženka v močnejšem ekonomskem in s tem pogajalskem položaju. Zlasti pa ne gre prezreti, da je dogovor pripravila strokovna služba druge toženke, da je bila zaveza potrjena s strani druge toženke (kot bodoče lastnice prve toženke) in njenega tedanjega zakonitega zastopnika, kasneje pa potrjena s strani novega zakonitega zastopnika prve toženke. Tudi ni nepomembno, da je bila zaveza sprejeta v okviru finančnega prestrukturiranja, ki je očitno zagotovilo, da je družba postala dobičkonosna3. 12. Pritožnici ne moreta uspeti niti s sklicevanjem na 250. člen OZ. Z razlogi prvostopenjskega sodišča v 13. točki obrazložitve se pritožbeno strinja in še dodaja, da sta se toženki ob skleniti dogovora mogli in morali zavedati, da gre za razmeroma dolgo obdobje. Poučen udeleženec na trgu, ki deluje s potrebno skrbnostjo, ne sme zanemariti običajnih cikličnih sprememb4, pritožbene trditve o grotesknosti takšnih trditev pa neutemeljene.

13. Pritožnici neutemeljeno izpodbijata tudi zaključek prvostopenjskega sodišča, da je pogodbena kazen določena za kršitev vsake iz tam določenih zavez samostojno. Ta zaključek je prvostopenjsko sodišče utemeljilo v 17. točki obrazložitve, z njegovimi razlogi pritožbeno sodišče v celoti soglaša in se v izogib ponavljanju nanje tudi sklicuje. V prid takšnemu zaključku govori že zgoraj povzeta vsebina Aneksa št. II, dodatno ga potrjuje tožnikova izpovedba. V zvezi z navedenim je namreč izpovedal, da so mu ob podpisovanju dogovora razlagali, da če on ne naredi nekaj, kar je v dogovoru zapisano, ga bodo tožili za 200 MIO SIT in obratno, da je on upravičen do navedenega zneska, če bo dogovor kršen z njihove strani in še, da pogodbena kazen velja za vse točke dogovora enaka5. Tožnik je izpovedal tudi, da je samo vsebino dogovorov (vse papirje) pripravila druga toženka oziroma njihova strokovna služba, ki je določila tudi višino pogodbene kazni6. Toženki sta sicer v tem postopku predlagali zaslišanje prič in sicer takratnega direktorja druge toženke B. B. in direktorja prve toženke v času podpisovanja Aneksa II, A. A., ki pa ju prvostopenjsko sodišče, iz razlogov, ki jih je pojasnilo v 6. točki obrazložitve7 in jim pritožnici ne nasprotujeta, ni zaslišalo. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek druge toženke, da je prvostopenjsko sodišče nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ker ni dopolnilo dokaza z izvedencem s postavitvijo ocenjevalca vrednosti podjetij, saj pritožnica niti ne pojasni, kako bi izvedba tega dokaza vplivala na odločitev.

14. Obe pritožnici grajata odločitev sodišča, ker kljub njunemu ugovoru o pretiranosti pogodbene kazni, slednje ni ustrezno znižalo. Svoje ugotovitve o teh pritožbenih navedbah bo pritožbeno sodišče predstavilo v nadaljevanju te obrazložitve, najprej pa bo odgovorilo na navedbe tožnika v odgovoru na pritožbi, v katerih opozarja, da je ugovor postavljen na nesklepčen način in izpostavlja, da je toženki že tekom pravde pred prvostopenjskim sodiščem opozoril, da je novejša teorija na stališču, da se zmanjšanje uveljavlja z oblikovalno nasprotno tožbo.

15. Drži sicer, da je Vrhovno sodišče v zadevi VIII Ips 46/2019 z dne 10.9.2019 zapisalo, da je stališče sodne prakse in dela teorije, da ima zahtevek za znižanje pogodbene kazni značilnost materialnopravnega ugovora, zelo sporno, vendar se revizijsko sodišče glede tega vprašanja, v tisti zadevi ni dokončno izreklo. V starejši teoriji8 je bilo zavzeto stališče, da je pogodbeno kazen mogoče znižati na dolžnikovo zahtevo bodisi s tožbo bodisi z ugovorom in temu stališču je sledila tudi sodna praksa9. Novejša teorija10 izpostavlja spornost navedenega stališča, saj uporaba zakonskega izraza, da sodišče na dolžnikovo zahtevo zmanjša pogodbeno kazen, jasno pomeni, da gre za oblikovalno pravico, ki je stranka ne more uresničiti sama, ampak zgolj s pomočjo sodišča preko oblikovalne tožbe oziroma v podobnih primerih kot je tudi konkreten, nasprotne (oblikovalne) tožbe. Kljub takšnemu stališču pa očitno tudi novejša sodna praksa11 dopušča uveljavljanje znižanja pogodbene kazni zgolj z ugovorom. Vrhovno sodišče je v zadevi II Ips 261/2014 z dne 19.5.2015 pojasnilo, da je pravica do dostopa do sodišča okrnjena, če tožnik oblikuje tožbeni zahtevek v skladu s prevladujočo sodno prakso, zaradi naknadne spremembe stališča pa je njegov tožbeni zahtevek zavrnjen zaradi nesklepčnosti, ne da bi mu bila dana možnost, da ga prilagodi spremenjenemu stališču. Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče mnenja, da je tudi v obravnavani zadevi treba dopustiti, da toženki uveljavljata znižanje pogodbene kazni zgolj z ugovorom, kar je v obrazložitvi sodbe pojasnilo že prvostopenjsko sodišče, vendar je hkrati ocenilo, da ni pogojev za znižanje pogodbene kazni, zato jo je dosodilo v celotni zahtevani višini.

16. Temu stališču pa pritožbeno sodišče ne pritrjuje in ocenjuje, da je prvostopenjsko sodišče neustrezno upoštevalo še druge okoliščine, pomembne za odločitev o tem, ali in za koliko je pogodbena kazen pretirana. Pravna teorija o pretiranosti pogodbene kazni govori takrat, ko je pogodbena kazen nesorazmerno večja od odškodnine, pri čemer se upošteva pomen in vrednost pomena predmeta obveznosti. Pri znižanju je treba po mnenju teorije v korist upnika upoštevati vsakršno njegovo škodo, tudi to, ali je težko najti nadomestek za izpolnitev, kakšna je njegova krivda, kakšne so njegove koristi zaradi neizpolnitve, kakšno je upnikovo premoženjsko stanje in kakšne so dolžnikove premoženjske razmere12. Vrhovno sodišče je v zadevi II Ips 341/2004 poudarilo, da je treba upoštevati tudi, ali in do kakšne mere je dolžnik vendarle obveznost izpolnil in da je treba upoštevati tudi pogodbeno nedisciplino. S tem v zvezi pritožbi utemeljeno izpostavljata, da prvostopenjsko sodišče ni upoštevalo njunih trditev o delni izpolnjenosti obveznosti in ponavljata trditev13, da sta tožniku zagotavljali zaposlitev za skoraj 10 let in da se je tožnik sam v letu 2009 odpovedal delovnemu razmerju za poln delovni čas in le-tega sklenil le še za polovični delovni čas. Da je tožniku prenehalo delovno razmerje dne 21.1.2014 in da je od 16.11.2009 delal s krajšim delovnim časom je, kot izhaja iz že zgoraj povzetega relevantnega dejanskega stanja, ugotovilo tudi prvostopenjsko sodišče. Tožnika bi torej od prenehanja delovnega razmerja dne 21.1.2014 do 3.1.2023 čakalo še 9 let delovne dobe14. Drži, da je pretirano poenostavljeno, če se tožnikovo škodo presoja le glede na pričakovane plače do upokojitve, na kar opozarja tudi tožnik v odgovoru na pritožbi. Po drugi strani pa ne gre spregledati, da tudi tožnik v postopku pred sodiščem prve stopnje ni izpostavljal, da mu je zagotovitev zaposlitve pomenila tudi ohranitev zaposlitve z vsemi socialnimi, družbenimi in ekonomskimi posledicami. Glede na navedeno in ob upoštevanju dejstva, da je tožnik že od 16.11.2009 delal le s skrajšanim delovnim časom, je po mnenju pritožbenega sodišča pogodbena kazen v vtoževani višini pretirana, zato jo je znižalo na 350.000,00 EUR.

17. Toženkama je pritrditi tudi v delu, ko izpodbijata odločitev prvostopenjskega sodišča o teku zakonskih zamudnih obresti na vtoževani znesek, ki jih je prvostopenjsko sodišče priznalo že od dneva, ko je tožnik izgubil zaposlitev. Pogodbena kazen namreč ni objektivna posledica dolžnikove zamude15 (251. člen OZ), upnik lahko pogodbeno kazen zahteva v času od zamude z izpolnitvijo glavne obveznosti do njene izpolnitve. Od zahtevanega plačila naprej je dolžnik v zamudi, zato je od takrat dalje upnik upravičen tudi do zamudnih obresti od denarnega zneska zahtevane pogodbene kazni (prvi odstavek 277. člena OZ). Pritožbeno sodišče je zato pritožbama v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je odločilo, da obresti tečejo od dneva vložitve tožbe dalje. Tožnik namreč ni trdil in niti izkazal, da je od toženk že pred vložitvijo predmetne tožbe zahteval plačilo pogodbene kazni.

18. Obe toženki izpodbijata tudi višino tožniku priznanih stroškov, pri čemer trdita, da stroškovne odločitve niti ni mogoče preizkusti. Slednje ne drži. V pravni teoriji in ustaljeni sodni praksi je zavzeto stališče, da za obrazložitev odločitve o pravdnih stroških zadošča, da sodišče na stroškovniku, na katerega se v obrazložitvi sodbe ali sklepa sklicuje, označi katere stroške in v kolikšni višini jih je priznalo. Po vpogledu v sodni spis gre ugotoviti, da se tožnikov stroškovnik nahaja na list. št. 322. Na stroškovniku je sodnica, ki je sodila na prvi stopnji, označila, kateri stroški so bili potrebni in kateri nepotrebni ter je razviden izračun potrebnih stroškov, ki ga je sodišče povzelo v izrek. Neutemeljene so zato pritožbene navedbe toženk, da dejanskega stanja priznanih stroškov nista mogla preveriti ne po potrebnosti ne po dosojeni višini, saj sta imeli možnost vpogledati v sodni spis in preveriti, kateri stroški in v kakšni višini so bili priglašeni in priznani s strani sodišča. 19. Prva toženka v svoji pritožbi prvostopenjskemu sodišču očita tudi, da ni ugotovilo solidarne odgovornosti toženk in da bi, glede na to, da gre za deljivo denarno obveznost, moralo dosojeni znesek razdeliti na tri dele, toženkama pa naložiti v plačilo le sorazmerni del, ki odpade nanju, pri čemer izpostavlja, da je z Aneskom II k pogodbi pristopil tudi B. B. Temu stališču ni mogoče pritrditi, saj se solidarnost domneva (394. člen OZ). Solidarna obveznost pomeni zgolj to, da odgovarja vsak dolžnik solidarne obveznosti upniku za celo obveznost in da lahko upnik zahteva njeno izpolnitev od kogar hoče, vse dotlej, dokler ni obveznost popolnoma izpolnjena. Tudi če drži, da se je z Aneksom II zavezal za izpolnitev obveznosti tudi B. B., to ni odločilno. Tožnik se je namreč odločil, da bo plačilo zahteval le od obeh gospodarskih družb. 20. Prva toženka neutemeljeno izpodbija sodbo v delu, v katerem je prvostopenjsko sodišče zavrnilo njen pobotni ugovor. Kot je pravilno pojasnilo že prvostopenjsko sodišče, pogodbena kazen, za katero je bilo ugotovljeno, da je bila med strankami dogovorjena (zaveza ni bila nična, nedopustna, nezakonita), ne more biti škoda za tistega, ki jo je dolžan plačati. Razlogi prvostopenjskega sodišča, s katerimi je to zavrnilo pobotni ugovor, so pravilni in jim pritožbeno sodišče pritrjuje. Pritožnica tudi ne more uspeti s ponavljanjem očitka o koliziji interesov, za katerega je bilo že zgoraj pojasnjeno, da ni utemeljen.

21. Kar se tiče pobotnega ugovora pa je treba pritrditi pritožbi druge toženke, da je tega postavila samo prva toženka16. V tem delu je zato pritožba druge toženke utemeljena, zato ji je pritožbeno sodišče ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je ugotovilo, da ne obstoji le terjatev prve toženke do tožnika.

22. Druga toženka izpodbija odločitev prvostopenjskega sodišča tudi zato, ker jo je sodišče zavezalo k plačilu pogodbene kazni, čeprav ni ugotovilo njenega ravnanja oziroma ključnega vpliva na odločitev prve toženke. V zvezi z navedenim se sklicuje na korporacijsko pravo in izpostavlja, da ni avtomatične odgovornosti obvladujoče družbe za obveznosti odvisne družbe. Slednje sicer drži, vendar je pritožnica očitno spregledala, da tožnik ne zahteva plačila od nje na podlagi zakona, temveč na podlagi pogodbe, s katero je tudi sama prevzela obveznost plačila pogodbene kazni v primeru kršitve pogodbe.

23. Na podlagi vsega navedenega je pritožbeno sodišče pritožbama obeh toženk deloma ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo (358. člen ZPP) tako, kot izhaja iz izreka te sodbe. V ostalem pa je pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

24. Ker je pritožbeno sodišče spremenilo odločitev o glavni stvari, je na podlagi drugega odstavka 165. člena ZPP odločilo o stroških vsega postopka. V spremenjeni sodbi je namreč uspeh tožnika 42 %, uspeh toženk pa 58 %. Toženki je vse do predzadnjega naroka zastopal skupni pooblaščenec. Stroški zastopanja po odvetniku za čas zastopanja po skupnem pooblaščencu znašajo 13.914,66 EUR17 (11.405,46 EUR na račun zastopanja in materialnih stroškov in 2.509,20 EUR na račun DDV), stroški pričnin 393,95 EUR in stroški izvedenca 1.004,16 EUR, skupaj torej 15.312,77 EUR, kar pomeni, da odpade na vsako toženko 7.656,38 EUR. Šele na zadnjem naroku in v pritožbenem postopku sta prva toženka in druga toženka imeli vsaka svojega pooblaščenca. Stroški prve toženke za pristop na zadnji narok in za pritožbeni postopek znašajo 9.219,49 EUR18 (2.694,49 EUR na račun stroškov zastopanja in 6.525,00 EUR na račun sodne takse za pritožbo). Stroški druge toženke za pristop na zadnji narok in za pritožbeni postopek znašajo 9.297,36 EUR19 (2.772,36 EUR na račun stroškov zastopanja in 6.525,00 EUR na račun sodne takse za pritožbo). Skupni stroški prve toženke tako znašajo 16.875,87 EUR in ji glede na uspeh pripada 9.788,00 EUR, skupni stroški druge toženke pa 16.953,74 EUR in ji glede na uspeh pripada 9.833,16 EUR. Skupni stroški tožnika znašajo 24.442,92 EUR (20.739,00 EUR, ki jih je ugotovilo že prvostopenjsko sodišče in jih pritožbi nista konkretizirano izpodbijali in 3.703,92 EUR na račun stroškov pritožbenega postopka) in ji glede na uspeh v postopku pripada 10.266,02 EUR. Toženki sta tožniku dolžni povrniti vsaka polovico navedenega zneska, torej vsaka 5.133,01 EUR. Po medsebojnem pobotu (9.788,00 EUR – 5.133,01 EUR) je tožnik dolžan prvi toženki na račun vseh stroškov postopka plačati še 4.654,99 EUR (zaokroženo 4.655,00 EUR) in drugi toženki 4.700,15 EUR (9.833,16 EUR – 5.133,01) zaokroženo 4.700,00 EUR).

1 Za navedeno niti ni šlo, saj je bilo zagotavljanje tožnikove zaposlitve časovno omejeno do tožnikove redne ali invalidske upokojitve 2 Glej sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča Pdp 631/2014 z dne 13.11.2014 v prilogi B/11 3 Druga toženka v pritožbi tudi sama pove, da je samo tožnik na račun dobička prejel 256.760,01 EUR 4 Prim. sklep II Ips 157/2017, sklep VSL II Cp 1504/2017 5 Glej izpovedbo na list. št.116 in 118 6 Glej izpovedbo na list. št. na list. št.115 in 116 7 Iz obrazložitve izhaja, da ju ni zaslišalo, ker toženki nista založili zneska, potrebnega za stroške, ki bi nastali z izvedbo dokaza (pravilna vročitev) 8 Prim. Cigoj v Teorija obligacij, Uradni list RS, Ljubljana 2003, stran 393; Strohsack v Obligacijska razmerja III, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1995, stran 41.; N. Plavšak v Obligacijski zakonik s komentarjem, 2. knjiga, GV založba 2003, str. 244 9 Prim. npr. sodba II Ips 464/1995 z dne 5.3.1997, sklep II Ips 341/2004 z dne 28.10.2004 10 Prim. Tina Georgijevski: Oblikovalna tožba in oblikovalna sodba, doktorska disertacija, str. 76 - 77 in dr. Aleš Galič: Znižanje pogodbene cene - z nasprotno tožbo ali z ugovorom?, Pravna praksa, št. 8/2014, str. 9 - 11. 11 Prim. npr. sodba II Cp 2198/2018 z dne 15.5.2019, sodba II Cp 2085/2014 z dne 3.12.2014 12 Glej Cigoj: Teorija obligacij, Uradni list RS, Ljubljana 2003, stran 393 13 Glej navedbe v odgovoru na tožbo na list. št.12 in v prvi pripravljalni vlogi na list. št. 58 in 59 14 Glede na ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da njegova bruto plača znaša 3.887,00 EUR, bi obveznost toženk iz tega naslova in upoštevaje razmere na dan sojenja znašala 419.796,00 EUR. 15 Prim. sodba II Ips 484/1995 z dne 12.12.1996, sklep I Cp 340/2019 z dne 8.5.2019, sodba I Cpg 328/2018 z dne 22.5.2018 16 Pobotni ugovor je prva toženka podala na naroku z dne30.6.2017, list. št.74 17 Stroške so odmerjeni po stroškovniku na list. št.340, s tem da je pritožbeno sodišče za obvestili drugemu o pravdi in za vlogo s preložitvijo dokumentacije priznalo le po 50 točk, ne pa zahtevanih 1000 točk za vsako od teh vlog. 18 Stroški so odmerjeni po stroškovniku na list. št. 340 in 413, s tem, da je pritožbeno sodišče za sestavo pritožbe priznalo 2.500 in ne zahtevanih 3750 točk 19 Stroški so odmerjeni po stroškovniku na list. št. 344 in 388 s tem, da je pritožbeno sodišče za sestavo pritožbe priznalo 2.500 in ne zahtevanih 3750 točk