Jedro

Sodišče ocenjuje, da ni izkazana nujnost, da se tožniku izreče ukrep pridržanja v Centru za tujce zaradi znatne nevarnosti pobega.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-112/2015/3 (1313-06) z dne 6. 8. 2015 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce (Postojna).

III. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka na podlagi 2. in 3. odstavka 28. člena Uredbe (EU) št. 604/2013 v povezavi s četrtim odstavkom 51. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) odločila, da se prosilca za mednarodno zaščito, ki trdi, da je A.A., roj. ... 1994 v kraju Sidibener, državljan Maroka, pridrži za namen predaje na prostore in območja Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, do predaje odgovorni državi članici po Uredbi (EU) št. 604/2013. Prosilec za mednarodno zaščito se pridrži za namen predaje od ustne naznanitve dne 4. 8. 2015 od 15:00 ure do predaje odgovorni državi članici, ki mora biti opravljena najkasneje v 6-ih tednih od sprejema odgovornosti odgovorne države članice ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek tožbe zoper sklep, s katerim se določi odgovorna država članica.

2. V obrazložitvi izpodbijanega akta je med drugim navedeno, da je prosilec dne 4. 8. 2015 v Centru za tujce (Postojna) prvič zaprosil za priznanje mednarodne zaščite. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije je prosilca dne 31. 7. 2015 obravnavala Postaja mejne policije Dobova (v nadaljevanju PMP Dobova). Iz policijske depeše št. 2253-17/2015/3 (3J622-22) z dne 1. 8. 2015 izhaja, da so policisti pri nadzoru potnikov na vlaku, pri izstopu iz Republike Slovenije, legitimirali osebo, katera je ilegalno prestopila državo mejo iz Republike Avstrije v Republiko Slovenijo in pri sebi ni imela nobenega osebnega dokumenta, s katerim bi dokazala svojo istovetnost prav tako pa pri sebi ni imela dokazil o legalnem vstopu v Republiko Slovenijo. Zaradi nedovoljenega prestopa državne meje in vračanja avstrijskim varnostnim organom so policisti tujca pridržali. V naknadnem razgovoru z njim so ugotovili, da je prosilec potoval na relaciji Munchen - Villach - Ljubljana - Beograd - Thessaloniki. Državno mejo iz Republike Avstrije v Republiko Slovenijo je ilegalno prestopil 31. 7. 2015 ob 19.33 uri in sicer z vlakom št. 411 na mejnem prehodu Jesenice. Pri preverjanju prosilca, so policisti PMP Dobova ugotovili, da ima s strani Švice izdan ukrep, prepoved vstopa v območje Schengena in sicer za obdobje od 5. 5. 2015 do 5. 4. 2018. Policisti so prosilcu ob 23:55 uri odredili pridržanje zaradi nedovoljenega vstopa v Republiko Slovenijo, ker je bil brez veljavne potne listine in brez veljavnega dovoljenja za prebivanje ter ga želeli vrniti avstrijskim varnostnim organom. V postopku s policisti je ob 0:30 uri izrazil namero, da želi v Republiki Sloveniji zaprositi za mednarodno zaščito in je tako ustavil postopek pridržanja na policijski postaji. Po končanem postopku je bil zaradi ukrepa SIS nastanjen v Center za tujce.

3. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito je bil prosilec s strani uradne osebe soočen s policijsko depešo in z ugotovitvami policije. Prosilec je navedel, da je iz Maroka s svojim potnim listom odpotoval v Tunizijo, kjer je ostal 5 mesecev. Potem je odšel naprej z avtom v Libijo, kjer je bival eno leto in 4 mesece. Potem je skupaj s skupino 73 oseb z gumijastim čolnom odšel do italijanske Lampeduse. Od tam dalje je potoval z vlakom do Milana. V Italiji je ostal 2 meseca, potem pa je odšel z vlakom v Švico, kjer je ostal 4 mesece. V Švici je tudi zaprosil za mednarodno zaščito. Švicarji so ga vrnili v Italijo, iz Italije pa je odšel v Avstrijo, kjer je ostal približno 5 dni, potem pa pot nadaljeval v Nemčijo, kjer je tudi zaprosil za mednarodno zaščito. V Nemčiji je ostal približno 3 mesece. Potem je kupil karto za vlak in odšel proti jugu. Prosilec je še dodal, da je iskal eno državo, ki bi vzela njegovo prošnjo za mednarodno zaščito. Na vprašanje uradne osebe, zakaj potuje brez dokumentov, je odgovoril, da je imel potni list, ampak ga je namenoma vrgel v morje na poti v Italijo, da ga le-ta ne bi vračala v Maroko. Na vprašanje uradne osebe, ali ima v Maroku še kakšen dokument oziroma ali bi lahko pridobil kakšen osebni dokument, s katerim bi dokazal svojo istovetnost, je prosilec odgovoril, da bo težko pridobil kakršenkoli osebni dokument iz Maroka. Ob soočenju z ugotovitvami policije o izrečenem SIS ukrepu s strani Švice je prosilec povedal, da Švicarji ne marajo Arabcev in Maročanov in da zato misli, da so mu prepovedali vstop. Na vprašanje uradne osebe, zakaj je potoval v Grčijo, je prosilec povedal, da je kupil karto za vlak do Grčije zato, ker je slišal, da Grčija sprejema Maročane in da tam dobijo mednarodno zaščito, prav tako je slišal, da tudi Srbija sprejema Maročane in jim podeli mednarodno zaščito. Na vprašanje uradne osebe, ali bi v Republiki Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito, če ga policija ne bi prijela, je prosilec odgovoril, da ni vedel, da je v Republiki Sloveniji, dokler mu policija ni to povedala. Vedel pa je, da je Republika Slovenija v EU, samo ni vedel niti slišal, ali tudi Republika Slovenija prizna mednarodno zaščito Maročanom. Uradna oseba je prosilca soočila z ugotovitvami policije, in sicer, da je bilo na podlagi prstnih odtisov v bazi Eurodac ugotovljeno, da je pred tem, dne 2. 2. 2015, že zaprosil za mednarodno zaščito tudi v Švici. Prosilec je odgovoril, da je res, da je v Švici zaprosil za mednarodno zaščito, vendar ni dobil nobene odločitve, po dveh mesecih so mu dali le nek dokument o izgonu, potem pa so ga vrnili v Italijo. Več o bivanju v Švici ni dodal, prav tako ni predložil nobenega dokumenta o izgonu iz Švice, ni pa tudi povedal, ali je v Italiji zaprosil za mednarodno zaščito, kajti iz baze Eurodac je razvidno le, da je bil v Italiji evidentiran kot tujec.

4. Glede na to, da je bilo na podlagi prosilčevih prstnih odtisov v bazi Eurodac ugotovljeno, da je pred vstopom v Republiko Slovenijo zaprosil za mednarodno zaščito v Švici, bo SNOI v nadaljevanju poslal zahtevek za ponovni sprejem v Švico. Švicarji naj bi ga vrnili v Italijo, iz Italije pa je odšel v Avstrijo in naprej v Nemčijo, kjer naj bi tudi zaprosil za mednarodno zaščito vendar v Eurodac bazi o tem ni podatka. V postopku s policisti je zamolčal, da je za mednarodno zaščito zaprosil že v Švici, temveč je bilo to ugotovljeno šele po nastanitvi v Centru za tujce. Ob podaji prošnje za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji je to ugotovitev, da je v Švici zaprosil za mednarodno zaščito, sicer potrdil, vendar je dejal, da mu je Švica izdala nek dokument o izgonu, ki ga ni priložil. Pristojni organ nadalje tudi ugotavlja, da ni resnična izjava prosilca iz prošnje, da je za mednarodno zaščito zaprosil tudi v Nemčiji, kajti v Eurodac bazi o tem ni podatka. Iz navedenega jasno izhaja, da prosilec očitno ni imel resnega namena zaprositi za azil v Sloveniji.

5. Ob upoštevanju, da prosilec ni ob stiku s policisti že na vlaku takoj zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je to storil šele, ko je bil postopek predaje avstrijskim varnostnim organom v teku in mu je bilo odrejeno pridržanje, s čimer je dosegel prekinitev tega postopka, ter ob upoštevanju, da je prosilec tako na policijski postaji kot tudi pri podaji prošnje navedel, da je pravzaprav potoval v Grčijo in je imel tudi karto za vlak do mesta Thessaloniki, pred tem pa je ilegalno živel in potoval preko več evropskih držav (Švica, Italija, Avstrija, Nemčija), ob tem, da ima prosilec izrečen tudi letos izdani in veljavni ukrep "prepovedi vstopa na schengensko območje", pristojni organ ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec s svojim ravnanjem nadaljeval in pobegnil. 6. Pristojni organ nadalje ugotavlja, da ni mogoče učinkovito uporabiti milejšega ukrepa, kot je pridržanje na prostore Centra za tujce. Kot je bilo že navedeno, iz dokumentacije policije, izjav prosilca in sprejete prošnje za mednarodno zaščito, nedvomno izhaja, da prosilec želi odpotovati v Grčijo ali Srbijo, ker naj bi ti dve državi priznali mednarodno zaščito Maročanom. Pristojni organ ob tem še izpostavlja, da prosilec tudi ni izkazal svoje istovetnosti, njegova izjava, da je potni list odvrgel v morje, pa tudi ni preveč prepričljiva.

7. Ob ustnem izreku omejitve gibanja je bilo prosilcu pojasnjeno, da bo po podani prošnji zaradi namena predaje pridržan na prostore in območje Centra za tujce in da mu tu pripadajo vse ostale pravice in obveznosti prosilca za mednarodno zaščito, tudi žepnina, katero prejme vsak mesec. Pristojni organ je pri odločitvi o strožjem ukrepu pridržanje na Center za tujce upošteval tudi določbe Direktive 2013/33/EU, ki v 10. členu določa pogoje za pridržanje. Iz navedenega člena izhaja, da kadar država članica ne more zagotoviti nastanitve v posebni ustanovi za pridržanje, lahko celo uporabi nastanitev v zaporu, vendar mora biti prosilec ločen od navadnih zapornikov. Nadalje je navedeno, da se pridržane prosilca, kolikor je mogoče, loči od drugih državljanov tretjih držav, ki niso vložili prošnje za mednarodno zaščito. Kadar pa to ni mogoče, pa mora država članica zagotoviti, da se uporabljajo pogoji za pridržanje iz te direktive. Pogoji, ki ji določa direktiva, pa so: omogočanje dostopa do površin na prostem, omogočanje obiskov in komunikacije predstavnikov UNHCR s prosilcem, omogočanje obiskov in komunikacije družinskih članov prosilca, pravnih svetovalcev, predstavnikov nevladnih organizacij s prosilcem, ter zagotavljanje informacij o pravilih, ki veljajo v ustanovi, ter določitev njegovih pravic in obveznosti v jeziku, ki ga razume. Pristojni organ ugotavlja, da so vsi pogoji izpolnjeni pri namestitvi v Center za tujce.

8. Glede na to, da prosilec s svojimi dejanji kaže na izrazito begosumnost, saj je ilegalno prehajal meje z Italijo, Švico, Avstrijo, Nemčijo in Slovenijo, je pristojni organ mnenja, da z milejšim ukrepom, kot je pridržanje na območje Centra za tujce, ne bi dosegel svojega namena in bi tako prosilec izvršil svoj namen ter odšel v Grčijo ali Srbijo.

9. Pristojni organ je upošteval tudi poročila Varuha človekovih pravic iz preteklih let, iz katerih izhaja, da so razmere v Centru za tujce popolnoma ustrezne za bivanje.

10. Tožena stranka v nadaljevanju navaja, da je nastanjenim osebam oziroma obravnavanemu prosilcu v centru omogočen dostop do računalnika oziroma spleta, ima dostop do svojih oblačil, poleg tega pa ima na voljo tudi oblačila, ki mu jih zagotovi center, ima neomejen dostop do kadilnice in javne telefonske govorilnice, preko katere lahko sprejme tudi notranji klic, ima dostop do gibanja na svežem zraku, obiskovanje s strani uradnih oseb SNOI, pravnih zastopnikov in zasebnih obiskov. Ali bo vse te pravice prosilec v času bivanja v Centru za tujce koristil, pa bo pristojni organ preverjal naknadno po tej nastanitvi. Ob sprejemu prošnje za mednarodno zaščito in ob ustni naznanitvi ukrepa pridržanja je uradna oseba prosilca sicer povprašala glede tega, kako se počuti v Centru za tujce in če ima omogočene zgoraj navedene pravice. Več vprašanj glede režima bivanja je prosilcu ob podaji prošnje zastavil tudi njegov pooblaščenec. Potrebno je pa poudariti, da je imel prosilec od nastanitve v Center za tujce dne 1. 8. 2015 s strani policije, pa do podane popolne prošnje za mednarodno zaščito, torej do dne 4. 8. 2015, še vedno status tujca, prosilec za mednarodno zaščito pa je postal šele s podajo popolne prošnje za mednarodno zaščito. V zvezi z navedbami prosilca ob podaji prošnje, ki se nanašajo na bivanje in počutje v Centru za tujce, bo pristojni organ z uradnim dopisom pozval Center za tujce, da posreduje podatke o tem, ali prosilec koristi vse pravice, ki mu pripadajo v času bivanja v Centru za tujce.

11. Pristojni organ se sklicuje tudi na sodbo Upravnega sodišča, št. I U 969/2015-14 z dne 9. 7. 2015. 12. Tožena stranka v obrazložitvi akta tudi navaja, da je ob nastanitvi vsakemu prosilcu pojasnjeno, da se v tem času lahko giblje samo na območju Centra za tujce in da mora upoštevati pravila bivanja v centru, ki so določena s Pravilnikom o bivanju v Centru za tujce. Seznanjen je s svojimi pravicami (do brezplačnega telefonskega klica, do osnovne zdravstvene oskrbe, do sodelovanja v športnih, ustvarjalnih, družabnih in izobraževalnih dejavnostih, ki so organizirane v Centru za tujce, ter do nakupov, ki so organizirani dvakrat na teden). Razkazan mu je prostor na oddelku, na katerem je nastanjen (sanitarni prostori, prostori za izvajanje družabnih, kreativnih in rekreativnih aktivnosti, kadilnica, ter ostalo). Seznanjen je s potekom aktivnosti, ki so organizirane v centru, ter s tedenskim programom dela. Ob vseh aktivnostih je zaradi varnosti za nastanjene osebe in zaposlene, ter druge osebe, ki se nahajajo v centru, prisotna policija. Glede na to, da je dne 4. 8. 2015 prosilec podal popolno prošnjo za mednarodno zaščito, bo SNOI pozval Center za tujce, da se prosilcu za mednarodno zaščito omogočijo tudi milejši ukrepi, v kolikor bi to želel, in sicer po zmožnostih Centra za tujce. Je pa sicer SNOI mnenja, da se prosilca ne ločuje od ostalih tujcev, saj bi bil v primeru ločene nastanitve kot prosilec za mednarodno zaščito nastanjen sam in ne bi bil v stiku z ostalimi nastanjenimi v centru, kar bi bilo zanj še slabše. 13. V tožbi tožnik uveljavlja, da ne obstaja znatna nevarnost, da bo pobegnil. Skladno s 1. odst. 28. čl. Uredbe Dublin III države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi. Po 2. odst. 28. čl. lahko države članice osebo pridržijo le, če obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila. Tožnik meni, da je prvi in očitno najpomembnejši argument tožene stranke ta, da naj bi tožnik policistom zamolčal, da je zaprosil za azil v Švici. Takšna navedba tožene stranke je protispisna, saj iz depeše št. 2253-17/2015/3 (3J622-22) z dne 1. 8.2015 (str. 2) jasno izhaja, da je tožnik izrecno navedel, da je v Švici zaprosil za mednarodno zaščito (dobeseden zapis v depeši: »Za azil je zaprosil tudi v Nemčiji in Švici«). Da je to nosilni argument izpodbijane odločbe, izhaja iz dejstva, da bo tožena stranka Švico prosila za odgovor glede pristojnosti za obravnavo tožnikove prošnje po Uredbi Dublin III. Tožena stranka torej očitno šteje, da je tožnik namenoma zamolčal podajo prošnje v Švici, ker naj bi se bal, da ga bo Slovenija vrnila v Švico, vse to pa naj bi utemeljevalo njegovo begosumnost. 14. Standarda znatne nevarnosti, da bo tožnik pobegnil, pa ne utemeljujejo niti drugi navedeni argumenti tožene stranke. Ta je zaključila, da naj bi bile neresnične tožnikove navedbe, da je za mednarodno zaščito zaprosil tudi v Nemčiji, češ da njegovih prstnih odtisov ni v Eurodac sistemu. Tožnik ne more vedeti, kdaj točno se po pravu posamezne države članice šteje, da je uradno zaprosil za mednarodno zaščito (nejasna je že slovenska ureditev po ZMZ, ki pozna institut vlagatelja namere za podajo prošnje za mednarodno zaščito), in seveda ne more vedeti, ali je dejansko podal uradno prošnjo, ali pa morda le neke vrste namero. Tožnik nima sredstev, da bi dokazal, kako so v Nemčiji upoštevali njegovo prošnjo, medtem ko bi se tožena stranka o tem lahko pozanimala. To naj bi kazalo, da tožnik sploh ni imel resnega namena zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji, kar je nepravilen sklep. Tožnik je jasno izjavil, da ob odhodu iz matične države ni imel ciljne države, da je iskal eno državo, katera bi vzela njegovo prošnjo za azil in da se je odločil, da bo šel v katerokoli drugo EU državo, da bi sprejela njegovo prošnjo za azil (str. 6 in 7 prošnje z dne 4. 8.2015). Tožnik je sicer res kupil vozovnico do Grčije (ker je pač slišal, da tam sprejemajo Maročane in jim podelijo azil (str. 7 prošnje z dne 4. 8. 2015), vendar do prihoda v Slovenijo kot prava neuka oseba sploh ni vedel, kako je tukaj s priznanjem azila Maročanom (str. 7 prošnje z dne 4. 8. 2015).

15. Ob dejstvu, da tožnik na tehten način zatrjuje nevarnost, da bi bil mučen v primeru vrnitve v izvorno državo in da je razumljivo in življenjsko logično, da ni poznal Republike Slovenije, je neutemeljen očitek tožene stranke, da naj tožnik ne bi imel resnega namena zaprositi za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji.

16. Nerelevanten je tudi očitek tožene stranke, češ da tožnik ni predložil dokumenta Švice o izgonu. Tožnikove navedbe, da ga je Švica prisilno odstranila v Italijo, potrjuje namreč e-sporočilo B.B. z dne 3. 8. 2015 (2. stran), zato tožena stranka nima nobene podlage za dvom o resničnosti te trditve.

17. Nadalje tožena stranka tožniku očita, zakaj ni takoj ob stiku s policisti na vlaku zaprosil za mednarodno zaščito. Tožnik je prepričljivo in življenjsko logično pojasnil, da sprva sploh ni vedel, da je že v drugi državi - Republiki Sloveniji (kako naj bi prečkanje meje sploh opazil iz vlaka?). Pa tudi sicer vložitev prošnje za mednarodno zaščito 1,5 h od prvega stika s policisti ni tako dolga doba, ki bi toženi stranki omogočila sklepanje, da je tožnik s prošnjo za mednarodno zaščito kakorkoli odlašal. Izpostaviti velja tudi, da iz zgoraj navedene depeše izhaja, da je bil prevajalec za arabski jezik klican šele po tožnikovi podaji namere (tožnik ne govori drugih jezikov, str. 2 prošnje z dne 4.8.2015). Vsa 1,5 urna predhodna komunikacija je bila torej izredno otežena.

18. Tožena stranka znatno nevarnost pobega utemeljuje tudi s tožnikovim ilegalnim prebivanjem v evropskih državah in ilegalnim prehajanjem meja, pri čemer je že naslovno sodišče v pravnomočno sodbi I U 1289/2014-7 z dne 19. 8. 2014 takšen argument zavrnilo, in sicer da tudi morebiten ilegalen prehod na ozemlje držav EU v okoliščinah, ko tožnik v času prehoda na ozemlje EU ni imel potnega lista in je ilegalen način edini možen način prehoda meje, po naravi stvari in glede na namen določbe člena 28(3) Uredbe Dublin III. v ničemer ne povečuje nevarnosti, da bo oseba pobegnila, v primeru, če se ne bi izvajal ukrep pridržanja po Uredbi Dublin III. Enako velja tudi za izrečen ukrep prepovedi vstopa na schengensko območje, saj tudi ta prepoved v ničemer ne povečuje nevarnosti, da bo tožnik pobegnil. Ne nazadnje so tudi razlogi, zaradi katerih je Švica izrekla omenjeni ukrep, naravnost absurdni in prav tako niso v nobeni vzročno-posledični zvezi z nevarnostjo pobega. Tako se izkaže, da nobeden izmed razlogov v izpodbijanem sklepu ne utemeljuje nevarnosti, kaj šele znatne nevarnosti, da bo tožnik zapustil Republiko Slovenijo pred odločitvijo o pristojni državi.

19. Ukrep po mnenju tožnika predstavlja poseg v pravico do osebne svobode in ni v skladu z načelom sorazmernosti. Kot je navedel tožnik že v prošnji z dne 4. 8. 2015 (str. 9) in kot bo lahko povedal na zaslišanju, se lahko v Centru za tujce prosto giblje le po svoji sobi in hodniku do stranišča, pri čemer ga izven njegove sobe vseskozi nadzoruje policija, ima omejen dostop do interneta in gibanja na svežem zraku, ne sme imeti svoje obleke in odvzete so mu bile osebne stvari. Izpodbijani ukrep se torej izvaja v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, in za katere je tako naslovno sodišče kot Vrhovno in Ustavno sodišče že večkrat presodilo, da pomenijo poseg v pravico do osebne svobode iz 19. čl. Ustave in ne omejitev gibanja iz 32. čl. Ustave. Pogoji iz Uredbe Dublin III, da mora biti ukrep sorazmeren in da ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, v bistvu predstavljajo uporabo ustavno-pravnega strogega testa sorazmernosti, ki ga je za omejitev osebne svobode prosilcem za azil postavilo Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3.3.2011 (tako tudi naslovno sodišče v sodbi in sklepu I U 1289/2014-7 z dne 19. 8.2014). Ta strogi test se prekriva z določbami Uredbe Dublin III ravno v pogoju, da mora biti ukrep »potreben« (52. čl. Listine EU o temeljnih pravicah) v smislu, da »ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev« (člen 28(2) Uredbe Dublin III). Glede ne to, da ZMZ pozna več stopenj prisilnosti ukrepov pridržanja, mora tožena stranka v vsakem posameznem primeru presoditi, ali je ukrep sorazmeren in znotraj tega, ali ni mogoče uporabiti ukrepa milejše narave.

20. Tožena stranka je na str. 5 izpodbijanega sklepa navedla, da glede na to, da je dne 4.8.2015 prosilec podal popolno prošnjo za mednarodno zaščito, bo SNOJ pozval Center za tujce, da se prosilcu za mednarodno zaščito omogočijo tudi milejši ukrepi, v kolikor bi to želel, in sicer po zmožnostih Centra za tujce. Tožena stranka tako očitno meni, da se v konkretnem primeru lahko izvedejo milejši ukrepi, pa je tožnika kljub temu podvrgla najstrožjemu ukrepu - odvzemu prostosti v Centru za tujce. Če je tožena stranka mnenja, da bi bili tudi milejši ukrepi za tožnika primerni, bi morala že vse od začetka takšne ukrepe tudi izvajati. Tako pa sama priznava, da so trenutno izvrševani ukrepi strožji od nujno potrebnih, zato pa so tudi neskladni z načelom sorazmernosti in že po definiciji nezakoniti in protiustavni.

21. Po drugi strani pa je tožena stranka glede sorazmernosti ukrepa v izpodbijanem sklepu (str. 3) pavšalno navedla, da je ukrep pridržanja prosilca v Centru za tujce sorazmeren, saj bo lahko pristojni organ le na ta način zagotovil morebitno predajo odgovorni državi članici. Tožnik poudarja, da njegova morebitna ciljna destinacija že po naravi stvari ne more biti v nikakršni vzročno-posledični povezavi z vprašanjem, ali je v konkretnem primeru mogoče učinkovito uporabiti milejši ukrep. Morebiten prosilčev trden sklep in njegovo vztrajanje, da se odpravi v točno določeno državo, bi lahko kvečjemu utemeljevalo znatno nevarnost pobega. Pa tudi v tem primeru tožena stranka ne sme z istimi okoliščinami, s katerimi je pojasnjevala prosilčevo begosumnost, utemeljiti tudi izbire intenzitete ukrepa, kar je storila tožena stranka v 3. odstavku na str. 3 (» ... ob upoštevanju, da je prosilec /.../ pravzaprav potoval v Grčijo ... «) in 3. odst. na str. 4 izpodbijanega sklepa (Glede na to, da prosilec /.../ odšel v Grčijo ali Srbijo). Da je takšno dvojno sklicevanje na isto okoliščino nepravilno, je presodilo tudi že naslovno sodišče v sodbi in sklepu 1 U 919/2015-15 z dne 1. 7. 2015 (točka 21).

22. Tožena stranka pri tem v ničemer ne pojasni, kako tožnikova neugotovljena istovetnost (in še manj njegova »ne preveč prepričljiva« izjava o potnem listu) vpliva na presojo o možnosti uporabe drugih milejših ukrepov. Tudi ta argument tožene stranke že po naravi stvari ne more biti v nikakršni vzročno-posledični povezavi z vprašanjem, ali je v konkretnem primeru mogoče učinkovito uporabiti milejši ukrep. Nadalje bi moral biti ukrep sorazmeren tudi v ožjem smislu, o čemer pa ni v izpodbijanem sklepu nobenih razlogov.

23. Pri presoji sorazmernosti bi morala tožena stranka tudi nujno upoštevati tožnikove osebne okoliščine. Tožena stranka namreč prezre, da je bil tožnik v izvorni državi preganjan - arbitrarno pridržan in mučen s strani policije in da ima utemeljen strah pred ponovnim odvzemom prostosti. Tožnik je na prošnji z dne 4.8.2015 še povedal (str. 9), da ga policisti v Centru za tujce (izven sobe) neprestano opazujejo, da mu ni dovoljeno imeti svojih oblek, da mu je bil odvzet mobilni telefon, da ima občutek, kot da je v zaporu in da ga to duši. Kot edino svetlo točko je navedel, da ga tukaj ne pretepajo kot v arabskem svetu. Tožnik je tako zaradi preteklih odvzemov prostosti, izkušenj s policijo in s tem povezanim strahom še posebej ranljiv glede posegov v osebno svobodo, zaradi česar izpodbijani ukrep ni sorazmeren.(1)

24. Nerelevantna in protispisna je tudi pripomba tožene stranke (str. 3 izpodbijanega sklepa), češ da bi tožnik lahko v Švici počakal na dokončno odločitev, saj je tožnik že pojasnil, da ga je Švica prisilno vrnila v Italijo (str. 7 prošnje z dne 4. 8.2015), kar jasno izhaja tudi iz 2. strani e-sporočila B.B. z dne 3. 8.2015. 25. Tako se izkaže, da izpodbijani sklep o tem, zakaj je bil v konkretnem primeru zoper tožnika uporabljen najstrožji ukrep, nima razlogov oziroma so ti navidezni ter pomanjkljivi do te mere, da ne zadoščajo standardu obrazloženega upravnega akta. Tožena stranka je s tem tudi kršila določilo čl. 28(2) Uredbe Dublin III v zvezi z 52. čl. Listine EU o temeljnih pravicah ter 1. odst. 19. čl. Ustave v zvezi s 3. odst. 15. čl. Ustave.

26. Tožena stranka se v celotnem 2. odstavku na 4. strani izpodbijanega sklepa opira na napačno pravno podlago, in sicer na Direktivo 2013/33/EU, ki v 10. čl. določa pogoje za pridržanje. Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče v sodbi I Up 39/2015 z dne 1. 4. 2015 Direktiva 2013/33/EU še ni bila implementirana v nacionalni pravni red. Kot taka horizontalno ni neposredno uporabna in zoper tožnika ne učinkuje. Tožena stranka se zato neutemeljeno sklicuje, da lahko na njeni podlagi odvzame prostost prosilcem za mednarodno zaščito.(2) Enako velja v pričujočem primeru, v katerem se je tožena stranka neposredno oprla na pogoje za pridržanje v Centru za tujce, ter ob tem, da naj bi bili po njeni oceni izpolnjeni, sklenila, da je izpodbijani ukrep utemeljen. Napačna pravna podlaga je imela tako neposredno zvezo z odločitvijo v izpodbijanem sklepu. Na identično napako je naslovno sodišče sicer že opozorilo v 23. točki sodbe 1 U 919/2015-15 z dne 1. 7. 2015: "Ker Direktiva 2013/33/EU, na katero se v obrazložitvi izpodbijanega sklepa sklicuje toženka, še ni bila implementirana v nacionalni pravni red, neposredno ni uporabljiva, na kar pravilno opozarja tožnik". Tožena stranka v izpodbijanem sklepu ponovno navaja, da je to pravilna pravna podlaga za odločitev, ali je pridržanje na prostore Centra za tujce ustrezen ukrep - kot izhaja iz izpodbijanega sklepa, je namreč na podlagi navedene Direktive tožena stranka ugotovila, da so vsi pogoji za pridržanje izpolnjeni pri namestitvi v Center za tujce. Po svoji naravi je takšna kršitev napačna uporaba materialnega prava, ki je imela za posledico tudi zmotno oz. nepopolno ugotovitev dejanskega stanja.

27. Dalje tožnik opozarja, da sodba naslovnega sodišča 1 U 969/2015-14 z dne 9. 7. 2015, na katero se pavšalno sklicuje tožena stranka na str. 4 sklepa, še ni pravnomočna.

28. Nazadnje tožnik izpostavlja, da gre pri poročilih Varuha človekovih pravic, na katera se sklicuje tožena stranka v izpodbijanem sklepu (str. 4), za poročila o obiskih krajev odvzema prostosti, in sicer v luči skladnosti s Konvencijo proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju. "Ustreznost razmer" se torej nanaša na (ne)prisotnost mučenja ali drugih prepovedanih prisilnih ravnanj, ne pa na upravičenost posega v osebno svobodo v primeru prosilcev za mednarodno zaščito.

29. Tožnik na podlagi 2. odst. 32. čl. ZUS-l sodišču predlaga, da odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, saj bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda.

30. Tožnik je že zgoraj povzel svoje navedbe, da je bil v izvorni državi preganjan - arbitrarno pridržan in pretepen s strani policije, da ima utemeljen strah pred ponovnim odvzemom prostosti, da ga policisti v Centru za tujce izven njegove sobe neprestano opazujejo, da mu ni dovoljeno imeti svojih oblek, da mu je bil odvzet mobilni telefon, da ima občutek, kot da je v zaporu, in da ga to duši. Kot edino svetlo točko je navedel, da ga tukaj ne pretepajo kot v arabskem svetu. Tudi sedaj v Centru za tujce trpi hude duševne bolečine. Tožniku tako nastaja težko popravljiva škoda, saj mu dni odvzema prostosti ne bo mogel nihče povrniti, prav tako bo morebitno okrevanje od duševnih bolečin zaradi preteklega preganjanja izredno oteženo in podaljšano, če ne celo onemogočeno. Sicer pa kršitev pravice do osebne svobode iz 1. odst. 19. čl. Ustave in 6. čl. Listine EU o temeljnih pravicah očitno predstavlja že škodo samo po sebi (tako tudi naslovno sodišče v sodbi in sklepu 1 U 1289/2014 z dne 19. 8.2014, točka 30).

31. Dodaten argument za utemeljenost zahteve za začasno odredbo je dejstvo, da mora Republika Slovenija osebam, ki jim je kršena pravica do osebne svobode, v skladu s 4. odst. 15. čl. Ustave, l. in 2. odst. 47. čl. Listine EU o temeljnih pravicah in 18. čl. Procesne direktive zagotoviti učinkovito sodno varstvo. Nadalje EKČP v 4. odst. 5. čl. določa, da ima vsakdo, ki mu je bila odvzeta prostost, pravico začeti postopek, v katerem bo sodišče hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit. Ker pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča zadrži njeno izvršitev, bi nastala situacija, ko bi tožnik uspel s tožbo, vendar (Upravno) sodišče ne bi moglo učinkovito odrediti njegove izpustitve. To bi bila kršitev pravice do učinkovitega pravnega sredstva in sodnega varstva ter 4. odst. 5. čl. EKČP.(3) V primeru, da bi sodišče presodilo, da je treba izrečeni ukrep zgolj nadomestiti z milejšim, tožnik predlaga izdajo ustrezne začasne odredbe po 3. odst. 32. čl. ZUS-l (glej sodba in sklep 1 U 1289/2014 z dne 19. 8. 2014, točka 30). Predlaga odpravo sklepa in da se izvrševanje sklepa zadrži do pravnomočne odločitve o tem sklepu. Tožena stranka je dolžna tožnika nemudoma izpustiti iz prostorov Centra za tujce.

32. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da tožnik v tožbi napačno navaja, da je bil pri oceni begosumnosti prosilca prvi ključni argument, da je prosilec zamolčal, da je zaprosil za azil v Švici. Tožena stranka je kot ključne argumente pri oceni begosumnosti upoštevala, da je bila pri prosilcu najdena vozovnica do Soluna ter njegova navedba, da ni nameraval zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, ampak v Srbiji ali Grčiji. Tožnik je tudi navedel, da je potoval čez veliko evropskih držav in da nikjer ni počakal na rešitev prošnje (Italija, Švica, Avstrija, Nemčija), iz česar je upravičeno sklepati, da tudi v Republiki Sloveniji ne bo počakal do konca postopka.

33. Ključen argument je tudi, da je tožnik v policijskem postopku izrazil namero zaprositi za mednarodno zaščito izključno iz razloga, da bi onemogočil predajo Avstriji, saj je zaprosil šele, ko je bil končan prekrškovni postopek in mu je bil vročen sklep o pridržanju. Tožena stranka se strinja, da ura in pol ni dolga doba, vendar je treba to dejstvo ovrednotiti glede na vse izjave in ravnanje tožnika. V kolikor bi tožnik v Slovenijo vstopil z namenom zaprositi za mednarodno zaščito, bi že ob prvem stiku s policijo, ki jo sicer ni sam poiskal, ampak ga je policija izsledila, takoj moral zaprositi za mednarodno zaščito. Tožnik pa uro in pol, ko je potekal postopek predaje Republiki Avstriji, ni zaprosil za mednarodno zaščito, ampak je zaprosil šele, ko mu je bil vročen sklep o pridržanju. Glede na navedeno je doba ure in pol, ko tožnik policistom sploh ni ničesar omenjal v zvezi s svojim namenom, da bi vložil prošnjo za mednarodno zaščito dolga, in kaže na to, da je tožnik zaprosil za mednarodno zaščito v Sloveniji zato, da bi preprečil predajo Avstriji, ne pa zato, ker bi si dejansko želel mednarodne zaščite v Sloveniji. Tožnik je tudi sam navedel, da je mislil za mednarodno zaščito zaprositi v Srbiji ali Grčiji.

34. Z navedbami tožeče stranke, da bi morala tožena stranka uporabiti milejši ukrep pridržanja zoper tožnika, se tožena stranka ne strinja, saj iz vseh tožnikovih navedb izhaja, da je begosumen. Ni pa zanemarljivo spregledati tudi dejstva, da je iz uradih evidenc razvidno, kar je ugotovila že policija, da je zoper tožnika razpisan ukrep "prepoved vstopa na Schengensko ozemlje" ki je veljaven do 04.05.2018. Zaradi tega ukrepa bi mu policija, v kolikor ta ne bi izrazil namena vložitve prošnje za mednarodno zaščito v Sloveniji, tudi zavrnila vstop v državo.

35. Kot milejši ukrep je v ZMZ določena zgolj omejitev gibanja na območje azilnega doma.

36. Tožena stranka je ob upoštevanju sodbe Upravnega sodišča št. I U 919/2015 ugotavljala, kateri ukrep - pridržanje na območju azilnega doma ali pridržanje v drugem ustreznem objektu ministrstva (Centru za tujce), bi bil v konkretnem primeru ustrezen. Tožena stranka je tako najprej preverjala, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Kot je razvidno iz dokumentacije policije, izjav prosilca in sprejete prošnje za mednarodno zaščito, nedvomno izhaja, da je prosilec želel za mednarodno zaščito zaprositi v Grčiji ali Srbiji. Tožena stranka glede na navedeno in glede na dejstvo, da je prosilec več držav že zapustil pred dokončanim postopkom o mednarodni zaščiti, ne dvomi, da bo prosilec ob prvi priložnosti zapustil Republiko Slovenijo in tako onemogočil izvedbo postopka v skladu z Uredbo 604/2013. Glede na navedeno je bilo treba presoditi, ali bo ukrep pridržanja na območje azilnega doma onemogočil pobeg prosilca iz Republike Slovenije in omogočil izvedbo postopkov po Uredbi 604/2013. 37. V azilnem domu naloge varovanja opravlja en varnostnik in en receptor. Receptor je ves čas prisoten samo v recepciji azilnega doma, varnostnik pa opravlja naloge po Zakonu o zasebnem varovanju (Ur. l. RS. št. 17/2011) na celotnem območju azilnega doma, ki je veliko 5.472 m2, na njem pa so upravna stavba, kuhinja in štirje nastanitveni objekti. Območje je obdano tudi z varovalno ograjo v višini okoli 2 metrov. Iz navedenega izhaja, da varnostnik na območju azilnega doma zaradi izvrševanja ukrepa pridržanja ne more zadržati prosilca, ki se odloči, da ne bo spoštoval pridržanja na območje azilnega doma, saj prosilec s svojim ravnanjem ne stori kaznivega dejanja niti kršitve javnega reda in miru, zaradi česar bi se sploh klicala na pomoč policija. Glede na navedeno je jasno, da prosilec lahko zapusti območje azilnega doma tudi pri glavnem vhodu, če se tako odloči, varnostnik pa mu tega ne more preprečiti. Ob upoštevanju dolgoletnih izkušenj in statistike, se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce izkazal za zelo neučinkovitega, saj je večina pridržanih oseb na območje azilnega doma le-tega samovoljno zapustila. Pobegle osebe so samovoljno zapuščale območje azilnega doma preko kovinske ograje in izkoriščale odsotnost varnostnika, ko je le-ta bil na čisto drugem koncu območja azilnega doma, ali pa so azilni dom zapuščale celo preko glavnega vhoda.

38. Tožena stranka tako ugotavlja, da v primeru begosumnosti prosilca ukrep pridržanja na območju azilnega doma ni učinkovit, lahko pa je učinkovit v primerih omejitve gibanja zaradi ugotavljanja istovetnosti in v določenih primerih suma zlorabe postopka mednarodne zaščite in to v primerih, ko prosilec ne kaže znakov begosumnosti in nevarnosti za pobeg, kar pa v primeru A.A. ne drži. Glede na navedeno tožena stranka ugotavlja, da v konkretnem primeru zaradi izrazite begosumnosti prosilca ni mogoče uporabiti milejšega ukrepa (pridržanje na območje azilnega doma), zato se je odločil za ukrep pridržanja na Center za tujce.

39. O tem je odločalo tudi Vrhovno sodišče Republike Slovenije v sodbi opr. št. I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v drugo državo, kot se je bil namenil (13. točka). V nadaljevanju Vrhovno sodišče navaja, da je samo z omejitvijo gibanja na Center za tujce, kjer velja strožji režim glede prostih in nadzorovanih izhodov, mogoče zagotoviti, da bo tožnik ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo predan pristojni državi članici.

40. Tožena stranka je pri odločitvi o strožjem ukrepu pridržanja na Center za tujce upoštevala tudi določbe Direktive 2013/33/EU, ki v 10. členu določa pogoje za pridržanje.

41. Tožena stranka je upoštevala tudi poročila Varuha človekovih pravic iz preteklih let, iz katerih izhaja, da so razmere v Centru za tujce popolnoma ustrezne za bivanje. Nastanjenim osebam oziroma obravnavanemu prosilcu je v centru omogočen dostop do računalnika oziroma spleta, ima dostop do svojih oblačil, poleg tega pa ima na voljo tudi oblačila, ki mu jih zagotovi center, ima neomejen dostop do kadilnice in javne telefonske govorilnice preko katere lahko sprejme tudi notranji klic, ima dostop do gibanja na svežem zraku, obiskovanje s strani uradnih oseb SNOI, pravnih zastopnikov in zasebnih obiskov. Ali bo vse te pravice prosilec v času bivanja v Centru za tujce koristil, pa bo tožena stranka preverjala naknadno po tej nastanitvi. Potrebno je pa poudariti, da je imel prosilec od nastanitve v Center za tujce dne 31. 7. 2015 s strani policije pa do podane popolne prošnje za mednarodno zaščito, torej do dne 04. 08. 2015, še vedno status tujca, prosilec za mednarodno zaščito pa je postal šele s podajo popolne prošnje za mednarodno zaščito.

42. Glede režima bivanja in sklicevanja na predhodne sodbe Vrhovnega in Ustavnega sodišča s strani tožeče stranke je tožena stranka preko e-pošte urgentno zaprosila Center za tujce za podatke, kateri se navajajo v tožbi, in sicer, da prosilca moti to, da je zaprt in da se počuti kot v zaporu, da je na zraku lahko le eno uro na dan, da je ves čas pod nadzorom policije, da se lahko v centru giblje lahko samo tam, kjer ima sobo in na manjšem hodniku, da vse poteka strogo po določenem urniku, da so mu osebne stvari ob prihodu odvzeli. Tožeča stranka s tem navaja, da gre v tem primeru za poseg v osebno svobodo in ne za omejitev gibanja. Tožena stranka navaja, da tožnika le pridržala za namen predaje pristojni državi članici, za kar ima pravno podlago v Uredbi 604/2013. Kar pa se tiče samih pogojev pridržanja, pa tožena stranka pojasnjuje, da je režim pridržanja v Centru za tujce primeren ob upoštevanju Direktive 2013/33/EU. Tožena stranka je dne 12. 08. 2015 po e-pošti prejela odgovor. Iz odgovora izhaja, da navedbe v tožbi ne držijo povsem. Po sprejemu v Center za tujce lahko nastanjena oseba pri sebi obdrži osebne predmete kot so zdravstveni pripomočki, knjige, igre za oprosti čas, tobačne izdelke, predmete verske vsebine, trajno nepokvarljivo hrano v varnostno neoporečni embalaži ter stvari za vzdrževanje osebne higiene, dodeljeno s strani centra, kar je potrebno in pomembno z vidika zagotavljanja varnosti tako nastanjenih kot tudi zaposlenih. Ob nastanitvi so dokumenti, prtljaga, predmeti, primerni za napad ali obrambo, nakit večje vrednosti, prenosni telefoni ter denar oseb prevzeti v hrambo. Tožeča stranka lahko na svojo željo dostopa do osebnih stvari, ki so prevzeti v hrambo.

43. Policija zagotavlja varovanje vseh postopkov in aktivnosti, zato so policisti prisotni pri obrokih, rekreaciji in na oddelkih, kjer bivajo nastanjene osebe. Tožeča stranka v Centru za tujce nosi oblačila, perilo in obutev centra in se glede tega ni nikoli potožila ali izrazila želje, da bi nosila svoja oblačila, čeprav ta možnost obstaja. V času bivanja je lahko tožeča stranka neomejeno na stroške Centra za tujce telefonirala kadarkoli. Omogočen ji je bil dostop do spleta ter gibanje na svežem zraku glede na pravila, ki veljajo v Centru za tujce. Poudariti je treba, da je udeleževanje organiziranih aktivnosti prostovoljne narave in se tako nastanjene osebe same odločajo, ali se bodo določenih aktivnosti udeležile ali ne.

44. Tožena stranka še ugotavlja, da tožnik navaja, da Direktiva 2013/33/EU še ni bila implementirana v slovenski pravni red, vendar pa je izpustil dejstvo, da je dne 20. 7. 2015 potekel implementacijski rok in se zato lahko omenjena direktiva uporablja neposredno. Relevantna vsebina Direktive je navedena v II. točki. Prav tako tožnik napačno navaja, da sodba Upravnega sodišča št. I U 969/2015-14 z dne 9.7.2015 ni pravnomočna. Tožena stranka pojasnjuje, da je sodba pravnomočna, saj je Vrhovno sodišče s sklepom I Up 149/2015 z dne 23. 7. 2015 pritožbo zoper sodbo zavrglo, s tem pa je le-ta postala pravnomočna.

45. Tožena stranka nadalje nasprotuje tudi izdaji začasne odredbe. Ob upoštevanju sodne prakse Vrhovnega sodišča v zvezi z izdajanjem začasnih odredb tožena stranka ugotavlja, da odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop, pri čemer je treba najprej ugotoviti, da bi z izvršitvijo izpodbijanega akta tožnika nastala težko popravljiva škoda, poleg tega pa je treba upoštevati, da z izdajo začasne odredbe ne bi bila nesorazmerno prizadeta javna korist. V konkretni zadevi tožnik v predlogu za izdajo začasne odredbe sploh ni zatrjeval nastanka kakšne težko popravljive škode, ampak je zgolj še enkrat poudaril, da je izpodbijani sklep nezakonit. Navedeno seveda ni nikakršna utemeljitev predloga za izdajo začasne odredbe. Meni, da začasne odredbe v teh primerih ne bi smele biti nikoli dovoljene.

46. Iz zahteve za izdajo začasne odredbe, ki jo je vložil tožnik, izhaja, da naj bi se odložilo pridržanje za tožnika, kar posledično pomeni, da bi se v primeru ugoditve zahteve, tožnika moralo izpustiti iz pridržanja v Centru za tujce. Vsebina tožbenega zahtevka pa je, da se odpravi sklep o pridržanju, kar pomeni, da se tožnik nastani v Azilnem domu, ne da bi mu bilo omejeno gibanje. Iz navedenega jasno izhaja, da je vsebina tožbenega zahtevka enaka vsebini zahteve za začasno odredbo.

47. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča (I Up 59/2013 z dne 7. 3. 2013) izhaja, da je tudi v takšnih primerih začasno odredbo mogoče izjemoma izdati, vendar le pod pogojem, da bi bilo kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi v primeru izdaje sodbe, s katero bi sodišče tožbo zavrnilo, mogoče za toženo stranko vzpostaviti prejšnje stanje.

48. Tožena stranka pojasnjuje, da se v primerih omejitev gibanja določenim prosilcem ob upoštevanju pogojev, navedenih v ZMZ oziroma Uredbi (EU) 604/2013, lahko za določen čas gibanje omeji. Razlogi za omejitev gibanja so različni, vsem pa je skupno, da se z omejitvijo gibanja določenih prosilcev varuje javni red (gibanje oseb po območju RS, za katere ne vemo, kdo so (ugotavljanje istovetnost), upoštevanje in izvrševanje zakonodaje EU (dublinski postopki). Pri izvrševanju sklepa o omejitvi gibanja je nujno, da se ukrep izvrši takoj in neprekinjeno, saj drugače omejitev gibanja nima pomena. V kolikor bi se z izdajo začasne odredbe lahko zadržalo izvrševanje sklepa o omejitvi gibanja, tožena stranka opozarja, da po izdaji sodbe, s katero bi se tožba zoper sklep o omejitvi pravnomočno zavrnila, tožena stranka ne bi mogla vzpostaviti prejšnjega stanja (to je omejiti gibanje prosilcu), saj bi prosilec do takrat že pobegnil. Tožena stranka poudarja, da je pri izdaji začasne odredbe potrebno sorazmerno upoštevati škodo, ki bi bila z izvršitvijo akta povzročena tožniku, ter škodo, ki bi nastala javni koristi. V primeru omejitev gibanja se nikakor ne more izdati začasna odredba za odložitev izvršitve sklepa o omejitvi gibanja, saj bi bila s tem nesorazmerno prizadeta javna korist. Z možnostjo, da se odloži izvršitev sklepa o omejitvi gibanja, bi sklepi o omejitvi gibanja postali povsem brezpredmetni. Izdajanje začasnih odredb v zvezi z omejitvijo gibanja je po mnenju tožene stranke povsem skregano z zdravo pametjo in namenom, zakaj se omejitev gibanja sploh uveljavlja. V kolikor namreč prosilec po izdaji začasne odredbe, s katero bi se zadržala izvršitev sklepa o omejitvi gibanja, ne bi pobegnil, potem omejitev gibanja sploh ni potrebna, saj prosilec očitno ni begosumen. Tožena stranka opravičuje svoj izostanek na obravnavi, ki bo v petek 14.8.2015. Zaradi dopustov ni nikogar, ki bi se s strani tožene stranke lahko udeležil obravnave.

49. Sodišče je dne 14. 8. 2015 ob 8.14 uri po elektronski pošti prejelo tudi odgovor tožeče stranke na odgovor tožene stranke. Tega je tožena stranka na kratko povzela na glavni obravnavi. V pripravljalni vlogi je med drugim navedla, da je trditev tožene stranke, da je tožnik navedel, „da ni nameraval zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji“, protispisna in predstavlja nedopustno izkrivljanje tožnikovih navedb. Prav tako je tožnik že v tožbi zavrnil očitek tožene stranke (ki ga v odgovoru ponavlja), češ da ni počakal na odločitev v Švici, saj ga je Švica prisilno vrnila v Italijo. V Italiji pa je tožnik spal na cesti, zato se mu ob splošno znanem dejstvu o velikem navalu prosilcev za azil v Italijo in njeni nezmožnosti zagotoviti nastanitev in učinkovit azilni postopek prosilcem, nikakor ne more šteti v škodo, da v Italiji ni ostal. Pri tem ni jasno, ali je tožnik sploh vedel, da bo vrnjen v Avstrijo, saj iz depeše z dne 1. 8. 2015 ne izhaja, da bi bil tožnik kakorkoli seznanjen s postopkom vračanja v Avstrijo. Tega ni mogel tožnik sklepati niti iz sklepa o pridržanju (vročenega ob 00.30), saj mu je bila prostost odvzeta že vse od začetka postopka mejne kontrole in varnostnega pregleda (ob 22.55), ob 23.55 mu je bilo tudi odrejeno pridržanje in je bil seznanjen s svojimi pravicami. Tožnik torej tudi ni zaprosil za mednarodno zaščito šele, ko naj bi videl, da mu bo odvzeta prostost. Tožnik se je z veljavno vozovnico vozil v potniški kabini na vlaku, kar v ničemer ne pomeni, da se je skrival, zato ga tudi policiji ni bilo treba izslediti. Izpodbijani ukrep predstavlja poseg v osebno svobodo. Bistveno je, da tožnik ne sme zapustiti tesno omejene lokacije – Centra za tujce in tudi znotraj stavbe se lahko prosto giblje le po svoji sobi in hodniku do stranišča. Izven svoje sobe in hodnika se lahko giblje le, če policija to dovoli in mu odpre zaklenjena vrata, pri čemer je policija vseskozi navzoča. Izpodbijani ukrep se torej nedvomno izvaja v enakih okoliščinah, za katere je tako naslovno sodišče kot Vrhovno in Ustavno sodišče že večkrat presodilo, da pomenijo poseg v pravico do osebne svobode iz 19. čl. Ustave in ne omejitev gibanja iz 32. čl. Ustave. Ukrep tudi ni sorazmeren. Nezmožnost tožene stranke zagotoviti kakršnekoli druge učinkovite milejše ukrepe ne omogoča uresničitve strogega testa sorazmernosti po Uredbi Dublin III in Ustavi RS. V situaciji, kot jo glede dejanskih možnosti izvajanja blažjih ukrepov opisuje tožena stranka v odgovoru, prav vsakemu prosilcu, za katerega se izkaže begosumnost, avtomatično in brez upoštevanja drugih (npr. osebnih) okoliščin, pripade odvzem prostosti v Centru za tujce, ki je najstrožji ukrep (podobno tudi naslovno sodišče v sodbi in sklepu I U 919/2015 z dne 1. 7. 2015, točka 21). To absolutno ni v skladu z določili 28. člena Uredbe Dublin III in ustavnim načelom sorazmernosti. Ker se v konkretnem primeru čas odločanja o začasni odredbi in o sami tožbi v veliki meri prekrivata, tožnik predvsem (vendar ne izključno) opozarja na situacijo, ko bi Upravno sodišče tožbi (vsaj deloma) ugodilo, tožnik pa zaradi zavrnitve začasne odredbe še vedno ne bi bil izpuščen iz Centra za tujce. Takšna situacija bi bila torej v nasprotju s 4. odstavkom 5. člena ESČP. Napačno je tudi stališče tožene stranke, da naj vzpostavitev prejšnjega stanja, tj. omejitev gibanja, po izvršitvi začasne odredbe ne bi bila več mogoča. Tožena stranka svojo trditev gradi na predvidevanju, da bi vsi prosilci, če bi sodišče ugodilo začasni odredbi, pobegnili. Med izvršitvijo začasne odredbe in pravnomočnostjo zadeve se lahko zgodi marsikaj, kar bi kasneje onemogočalo ponovno omejitev gibanja (med drugim tudi npr. potek maksimalnega časa trajanja ukrepa), kar pa ne pomeni, da izdaja začasne odredbe ne bi smela biti dovoljena.

50. Na glavni obravnavi je sodišče vpogledalo v upravne spise in zaslišalo tožnika. Tožena stranka je opravičila izostanek iz glavne obravnave zaradi dopustov.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

51. Tožba je utemeljena.

52. Z dnem 20. 7. 2015 se je iztekel rok za prenos Direktive 2013/32EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev)(4) v nacionalni pravni red (51. člen v zvezi z 54. točko uvodne izjave Procesne direktive II). Z istim dnem se je iztekel tudi rok za prenos Direktive 2013/33/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito (prenovitev)(5) iz člena 31 Direktive o sprejemu v zvezi z določilom člena 28(4) Dublin III uredbe.(6) Omenjeni prenos dveh direktiv v tistih določbah, ki se razlikujejo glede na prvotno Procesno direktivo I in Direktivo o sprejemu (št. 2003/9/ES), v nacionalni pravni red še ni izveden. Zato bo sodišče ključna pravna vprašanja, ki so bistvena za razrešitev tega spora, obravnavalo v povezavi z Direktivo o sprejemu in Procesno direktivo II in sicer po posameznih sklopih, kot si sledijo v nadaljevanju sodbe.

Pravni viri z vidika materialnega prava za pridržanje prosilca za azil na podlagi Dublin III uredbe

53. Izpodbijani ukrep pridržanja je tožena stranka izdala v postopku obravnavanja vloge za mednarodno zaščito tožnika in sicer na podlagi 28. člena Dublin III uredbe, kar pomeni, da s tem ukrepom tožena stranka izvaja skupno politiko EU o azilu in subsidiarni zaščiti.

54. Po določilu 1. odstavka 78. člena Prečiščene različice Pogodbe o delovanju EU (v nadaljevanju: PDEU)(7) mora biti „skupna politika EU o azilu in subsidiarni zaščiti v skladu z Ženevsko konvencijo z dne 28. julija 1951 in protokolom z dne 31. januarja 1967 o statusu beguncev ter drugimi ustreznimi Pogodbami.“

55. Prvi pravni vir glede materialnega prava za pridržanje tožnika je zato 31. člen Ženevske konvencije.(8) Zato mora biti uporaba 28. člena Dublin III uredbe v konkretnem primeru, na katerega je tožena stranka tudi oprla izpodbijani akt, v skladu z materialnimi pogoji za pridržanje iz 31. člena Ženevske konvencije (v nadaljevanju: ŽK). Iz izpodbijanega akta ne izhaja, da bi bil ukrep pridržanja izdan v povezavi s kaznovanjem tožnika, zato je za obravnavani spor relevantno določilo 2. in ne 1. odstavka 31. člena ŽK. Po določilu 2. odstavka 32. člena ŽK države podpisnice ne smejo omejiti gibanja prosilcu, razen če ni to „nujno“ oziroma takšno omejitev lahko odredijo samo dokler ni status prosilca v državi regulariziran oziroma dokler prosilec ne dobi dovoljenja za vstop v drugo državo. Ker je po pravu EU tožnik kot prosilec za azil, ki je v postopku obravnave po Dublin III uredbi, zakonito na ozemlju Slovenije,(9) je z vidika ŽK za obravnavani spor bistveno, da je ukrep pridržanja, ki ga je izbrala tožena stranka, nujen.

56. Nadalje je z vidika ugotavljanja virov materialnega prava za predmetno pridržanje pomembno, da ima slovenska različica določila 1. odstavka 78. člena PDEU izraz „Pogodbami“ zapisan z veliko začetnico, kar bi lahko kazalo na to, da so s tem pojmom mišljene Pogodbe EU. Vendar je to napaka pri prevodu, kajti v angleški, francoski in italijanski različici PDEU so uporabljeni pojmi „treaties“, „traités“ oziroma „trattati“. To pomeni, da so s pojmom „pogodbe“ mišljene druge mednarodne pogodbe, ki niso nujno sklenjene med državami članicami EU v okviru prava EU, a so lahko relevantne v povezavi s skupno politiko o azilu.(10) Takšna mednarodna pogodba, ki je relevantna v konkretnem primeru, je Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP). Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) pridržanje prosilcev za azil obravnava na podlagi materialnih in procesnih določil iz 5. člena EKČP. Po stališču Sodišča EU EKČP sicer „ni pravni instrument, ki bi bil formalno vključen v pravni red Unije, čeprav člen 52(3) Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina) določa, da imajo pravice, ki jih vsebuje in ki ustrezajo pravicam, zagotovljenim v EKČP, enako vsebino in obseg, kot ju določa ta konvencija“.(11) Vendar pa so temeljne pravice, kakor jih zagotavlja EKČP in kakor izhajajo iz skupnega ustavnega izročila držav članic, kot splošna načela del prava Unije (člen 6(3) Prečiščene različice Pogodbe EU).(12) To je v pretekli praksi Sodišča EU pomenilo, da je Sodišče EU v nekaterih primerih v postopkih preliminarnih vprašanj izdalo sodbo in je pri tem v sodbi konkretno upoštevalo človekove pravice tudi v povezavi z EKČP ali celo z ustavnimi pravicami držav članic,(13) v nekaterih primerih pa je upoštevanje človekovih pravic iz EKČP prepustilo postopkom pred domačimi sodišči.(14)

57. V novejši sodni praksi na področju azila in imigracij pa Sodišče EU daje državam članicam oziroma sodiščem bistveno bolj jasno vedeti, da so nacionalna sodišča tista, ki nosijo odgovornost za konkretno upoštevanje človekovih pravic;(15) in v zadevi Arslan, kjer je šlo za prepletanje statusa prosilca za azil in državljana tretje države, ki je bil podvržen Direktivi o vračanju št. 2008/115/ES, je Sodišče EU postavilo, da so „države članice pristojne, da ob polnem spoštovanju svojih obveznosti, ki izhajajo iz mednarodnega prava in iz prava Unije, določijo razloge, iz katerih je mogoče pridržati prosilca za azil ali ga obdržati v pridržanju.“(16)

58. Ta obveznost upoštevanja ne samo prava EU ampak tudi mednarodnega prava pomeni, da mora sodišče ob presoji zakonitosti izpodbijanega akta preveriti, ali je izpodbijani ukrep, ki temelji na pogoju „znatne nevarnosti pobega“, tudi v skladu vsaj še z EKČP. 59. Z vidika EKČP je materialni pogoj glede „znatne nevarnosti pobega“ mogoče pomensko povezati s podlago za pridržanje oziroma za odvzem prostosti iz člena 5(1)(c) EKČP(17) ali iz člena 5(1)(f) EKČP.(18) Upravnemu sodišču so poznani samo primeri, ko ESČP presoja primer pridržanja prosilca za azil po določilu 5(1)(f) člena EKČP.(19) Poleg tega je v pretekli sodni praksi ESČP uporabilo določilo 5(1)(f) člena EKČP, ker je bil namen pridržanja po nacionalni zakonodaji (v Veliki Britaniji) preprečiti nedovoljen vstop v državo prosilcu za azil oziroma da bi njegovo bivanje dovolil pristojni organ, kar pomeni, da je bil po takratnem stališču ESČP do omenjenega trenutka prosilec nezakonito na ozemlju države podpisnice;(20) v nasprotju s tem pa po pravu EU velja, da tujci, ki so izrazili namero zaprositi za azil, niso nezakonito na ozemlju EU – sicer ne v tem smislu, da bi imeli dovoljenje za bivanje, ampak v tem smislu, da imajo pravico ostati na ozemlju države članice (člen 9(1) v povezavi s členom 6 Procesne direktive II).

60. Za obravnavani spor ni bistveno, ali je pravna podlaga, ki jo mora uporabiti sodišče, določilo člena 5(1)(c) EKČP (da se zagotovi z zakonom določena obveznost, da prosilec ostane v Sloveniji do izvedbe dublinskega postopka), ali pa določilo 5(1)(f) EKČP. Bistveno je, da mora sodišče v tem primeru uporabo določila člena 28 Dublin III uredbe presojati v povezavi z določilom 2. odstavka 31. člena ŽK in člena 5(1) ter določili 2., 3., 4. in 5. odstavka 5. člena EKČP, ki urejajo procesne garancije.

61. Ker določilo 5. člena EKČP ustreza določilu 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), je z vidika primarnega prava EU materialna podlaga za izpodbijani akt člen 6 v povezavi z členom 52(1) Listine glede na to, da slednje določilo ureja načelo sorazmernosti, preko katerega je treba presojati dopustnost posega v pravico do osebne svobode.

62. Nadalje je pomembno, da se Dublin III uredba splošno uporablja in je zavezujoča v celoti in se neposredno uporablja (2. odstavek 288. člena PDEU in zadnji odstavek člena 49 Dublin III. uredbe). Določilo 28. člena Dublin III uredbe ni tisto določilo, ki napotuje na nacionalno zakonodajo glede ureditve materialnih razlogov za pridržanje, ampak v 4. odstavku člena 28. Dublin III uredbe določa, da se „glede pogojev za pridržanje in zaščitne ukrepe, ki veljajo za pridržane osebe, zaradi omogočanja postopkov predaje v odgovorno državo članico, uporabljajo členi 9., 10. in 11. Direktive 2013/33/EU“. Določilo 2. odstavka 9. člena Direktive o sprejemu pa se sklicuje tudi na člen 8(3) Direktive o sprejemu. V določilu 8. člena Direktive o sprejemu so navedeni ključni razlogi, na podlagi katerih se sme prosilca pridržati, in med njimi je v določilu člena 8(3)(f) tudi pridržanje po 28. členu Dublin III uredbe, pri čemer pa drugi odstavek tega istega člena določa, da se „razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu.“ Ta odstavek je treba po mnenju sodišča razlagati tako, da morajo biti razlogi za pridržanje prosilcev za azil iz člena 8(3) Direktive o sprejemu natančneje opredeljeni v nacionalni zakonodaji, ne smejo pa iti preko šestih točk člena 8(3) Direktive o sprejema, pri čemer, če gre za pridržanje po Dublin III uredbi, mora biti nujno razlog za pridržanje znatna nevarnost za begosumnost. Iz tega sledi, da bi bilo prav, da bi bil razlog begosumnosti natančneje opredeljen v nacionalnem pravu.

63. Ker je tožena stranka oprla izpodbijani akt na znatno nevarnost za pobeg iz 28. člena Dublin III uredbe, kar je zakonit razlog za pridržanje, s tega vidika izpodbijani akt nima nezakonitosti.

Pridržanje po Dublin III uredbi kot ukrep „odvzema osebne svobode“ in ne kot ukrep „omejitve gibanja“

64. Med strankama je sporno, ali gre v konkretnem primeru za odvzema osebne svobode ali za omejitev gibanja. Iz prejšnjega sklopa obrazložitve sodbe izhaja, da je treba izpodbijani ukrep presojati z vidika pravice do osebne svobode. V tem sklopu sodišče podaja razloge za takšno odločitev.

65. Določilo 2. odstavka 31. člena ŽK uporablja izraz omejitev gibanja („restriction of movement“). ESČP obravnava primere pridržanja prosilcev za azil po 5. členu EKČP, ki ureja pravico do prostosti oziroma osebne varnosti oziroma prepovedi odvzema prostosti,(21) med tem ko je svoboda gibanja urejena v določilu 2. člena Protokola št. 4 k EKČP. Dublin III uredba uporablja izraz „pridržanje“ („detention“) (člen 28 in uvodna izjava št. 20) in enako tudi Procesna direktiva II (člen 26 v zvezi z uvodno izjavo št. 54 II); med tem ko Direktiva o sprejemu uporablja pojem „pridržanje“ (v uvodnih izjavah od točke 15 do 20 in v členih 8., 9., 10. in 11), v določilu člena 2(h) pa Direktiva o sprejemu pravi, da „pridržanje pomeni, da država članica prosilca pridrži na nekem mestu, kjer se mu odvzame svoboda gibanja“. Zakonodajalec EU torej ne govori o „omejitvi“, ampak o „odvzemu“ in sicer o odvzemu „svobode gibanja.“

66. Sodišče ugotavlja, da izraz „odvzem svobode gibanja“ iz določila člena 2(h) Direktive o sprejemu ni terminus technicus prava EU. Če bi to bil, prosilci za mednarodno zaščito v državi članici EU sploh ne bi v nobenem primeru imeli svobode gibanja, kar pa je splošno znano dejstvo, da ni točno. Po določilu člena 45(2) Listine namreč pravico do svobode gibanja lahko dobi državljan tretje države samo, če „zakonito prebiva na ozemlju ene od držav članic.“ Prosilec za azil pa ni „upravičen do dovoljenja za prebivanje“, ampak ima samo „pravico ostati v državi članici“ (člen 9(1) Procesne direktive II). Na drugi strani pa sekundarno pravo EU, ki tudi ustreza dejanskemu stanju v državah članicah EU, jasno priznava prosilcem za azil, četudi nimajo dovoljenja za bivanje, pravico do svobode gibanja na ozemlju države članice gostiteljice (člen 7(1) Direktive o sprejemu).

67. Ta terminološka in tudi vsebinska neusklajenost med izrazi „pridržanje“ (po Dublin III uredbi in Direktivi o sprejemu ter Procesni direktivi II), „odvzem svobode gibanja“ (po Direktivi o sprejemu) ter nekoliko različni vrsti „svobode gibanja“ po Listini in po Procesni direktivi II, sta prva razloga, da Upravno sodišče ne more šteti, da je za odgovor vprašanje, ali konkreten ukrep pomeni poseg v tožnikovo pravico do osebne svobode (v smislu 19. člena Ustave, 5. člena EKČP, 6. člena Listine) ali pa izpodbijani ukrep pomeni poseg v tožnikovo pravico do svobode gibanja (iz 1. in 2. odstavka 32. člena Ustave, 2. člena Protokola št. 4 k EKČP), odvisen od tega, kako je zakonodajalec EU (ali morebiti slovenski zakonodajalec) (pod)naslovil določilo, na podlagi katerega je ukrep izdan.

68. Tretji razlog, da golo poimenovanje predmetnega ukrepa v zakonodaji, ne more imeti pomena za to, ali gre za poseg v osebno svobodo ali v svobodo gibanja, je v tem, da je iz zelo obsežne in ustaljene sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) povsem nedvoumno razvidno, da se ukrep pridržanja v primerljivih okoliščinah, kot so podane v obravnavanem primeru, šteje za poseg v osebno svobodo. Relevantnost pravice do svobode gibanja po praksi ESČP se pojavlja v kontekstu omejevanja na določeno ozemeljsko področje(22), na področje določenega dela države(23), na kraj (mesto) prebivanja(24), na ozemlje ene države.(25) V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do osebne svobode in ne kot omejitev gibanja(26) in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.(27) V zadevi Raimondo je bil pritožnik osumljen sodelovanja z mafijo in mu je bil izrečen ukrep, da mora biti ob večerih doma in da če želi zapustiti dom, mora o tem obvestiti policijo, brez da bi za odhod od doma potreboval dovoljenje policije. V tem primeru je šlo po mnenju ESČP za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti.(28) Kot to izhaja že iz sodbe ESČP v zadevi Amuur(29) je namreč treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode upoštevati konkretne okoliščine tega ukrepa, vrsto, ukrepa, trajanje, in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega in ni bistveno, kako je akt pridržanja poimenoval zakonodajalec.

69. Tožnik je na glavni obravnavi opisal okoliščine pridržanja tako, da le-te dejansko ustrezajo pogojem pridržanja iz 10. člena Direktive o sprejemu. Tožnik je povedal, da ima omogočen dostop do površin na prostem in do skupin prostorov; za higieno, prehrano ter varnost je poskrbljeno, ne more pa tožnik zapustiti Centra za tujce, kadar koli bi to želel zgolj na podlagi njegove najave. Zaradi tega je treba izpodbijani ukrep pridržanja presojati z vidika pravice do odvzema osebne svobode iz 19. člena Ustave in 6. člena Listine oziroma 5. člena EKČP. 70. Četrti razlog za stališče, da izpodbijani ukrep pomeni poseg v pravico do osebne svobode, pa je sodna odločba Ustavnega sodišča, ki tak pristop k obravnavanju predmetnega ukrepa potrjuje(30) in posledično zahteva, da je sodna presoja zakonitosti tovrstnih aktov podvržena strogemu testu sorazmernosti.(31)

71. Predmetno pridržanje je torej treba presojati z vidika ustavnih standardov iz 19. člena Ustave, standardov iz 5. člena EKČP in 6. člena Listine v zvezi z členom 52(1) Listine. Iz povedanega sledi, da je argument tožene stranke v odgovoru na tožbo, da v predmetni zadevi ne gre za poseg v osebno svobodo, ampak za omejitev gibanja, nepravilen. To bi lahko imelo vpliv na zakonitost in pravilnost odločitve, če bi tožena stranka na podlagi napačnega stališča, da ne gre za poseg v osebno svobodo, uporabila blažji test dopustnosti posega kot je strogi test sorazmernosti. Presojo o tem bo sodišče podalo v četrtem sklopu obrazložitve sodbe; v okviru tega sklopa obrazložitve pa sodišče ugotavlja, da tožnik na zaslišanju ni navedel, da bi bilo dejansko izvrševanje ukrepa odvzema prostosti v Centru za tujce takšno, ki ne bi bilo združljivo s samo naravo in standardi dopustnosti izvrševanja tega ukrepa. Te okoliščine je natančno opisala tudi tožena stranka že v izpodbijanem aktu in odgovoru na tožbo. Zato z vidika materialnih zakonskih, konvencijskih pogojev (3. člen EKČP) ali pogojev za pridržanje iz Direktive o sprejemu izpodbijani akt ni nezakonit. Razlaga standardov „znatne nevarnosti za pobeg“ v povezavi s testom nujnosti in namenom pridržanja iz člena 28(2) Dublin III uredbe

72. Ker med strankama niso sporni drugi - bodisi materialni bodisi procesni – vidiki spora, se sodišče v nadaljevanju osredotoča na razlago in uporabo za obravnavani spor relevantnih standardov, ki so urejeni v določilu člena 28(2) Dublin III uredbe. To določilo pravi: „Kadar obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila, lahko države članice na podlagi presoje vsakega posameznega primera zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo, vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov.“

73. Prvi relevanten standard za obravnavani primer iz člena 28(2) Dublin III uredbe je, da je namen predmetnega pridržanja „omogočanje izvedbe postopka za predajo.“ To pomeni, da mora tožena stranka pred izrekom ukrepa pridržanja biti pozorna na to, da ne obstoji kakšna znana objektivna ovira za izvedbo predaje, kajti če je ta podana, potem test nujnosti zmanjša upravičenost pridržanja s sorazmerju glede na nižanje stopnje verjetnosti uspešne izvedbe predaje.

74. Drugi bistveni standard za obravnavani spor je razlaga pojma „znatne“ nevarnosti. „Znatnost“ je namreč treba razlagati bližje standardu „velike“ nevarnosti kot pa morebiti standardu „zaznavne“ nevarnosti. Ta sklep izhaja namreč iz primerjave z angleško različico („significant“), italijansko različico („notevole“), hrvaško različico („velika opasnost“) tega standarda, med tem ko francoska različica Dublin III uredbe govori o pomembni oziroma nezanemarljivi nevarnosti („un risque non négliegable“). Določena nevarnost pobega, zlasti ko gre za samske in zdrave moške, lahko dostikrat obstaja, pa to ne more zadoščati za izrek ukrepa pridržanja.(32) Nevarnost pobega mora biti torej znatna oziroma velika.

75. Tretji bistveni standard iz določila člena 28(2) Dublin III uredbe je splošni oziroma nedoločni pravni pojem „begosumnost“. Bistveno vprašanje v tovrstnih sporih je, kako se ta begosumnost konkretno ugotavlja oziroma katere konkretne okoliščine izkazujejo begosumnost. Tega zakonodajalec EU v Dublin III uredbi ni predpisal, je pa dal možnost državam članicam, da ta razlog natančneje opredelijo v nacionalnem pravu (člen 8(3)(f) v zvezi z drugim odstavkom 9. člena Direktive o sprejemu). Slovenski zakonodajalec te možnosti (še) ni izkoristil, zato je vprašanje, katere okoliščine izkazujejo begosumnost po Dublin III uredbi, v praksi precej odprto in dopušča velike razlike v sodni praksi glede na široko ali pa ozko razlago begosumnosti. Zaradi pravne varnosti in zanesljivosti ter bolj enakega varstva pravic sodišče meni, da je sprejemljivo v tovrstnih zadevah uporabe Dublin III uredbe (mutatis mutandis) uporabiti analogijo z ureditvijo po Zakonu tujcih (ZTuj-2). Z razliko od možnosti v drugem odstavku člena 8(3)(f) Direktive o sprejemu v zvezi z drugim odstavkom člena 9(1) Direktive o sprejemu, po katerem nacionalni zakonodajalec podrobneje uredi razlog begosumnosti v nacionalni zakonodaji, je namreč slovenski zakonodajalec upošteval pooblastilo zakonodajalca EU v določilu člena 3(7) Direktive o vračanju 2008/115/ES,(33) ki določa, da „nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil. Standard dokazovanja je sicer po Direktivi o vračanju pomembno nižji kot po Dublin III uredbi, saj je po Direktivi o vračanju dovolj „obstoj nevarnosti“, med tem ko mora biti po Dublin III uredbi nevarnost „znatna“, kar je smiselno glede na to, da gre v drugem primeru za prosilce za azil. Vendar pa po mnenju Upravnega sodišča razlika v dokaznem standardu ne ovira analogne uporabe okoliščin, ki kažejo na begosumnost, v postopkih odločanja in sodne presoje po Dublin III uredbi z ustreznimi prilagoditvami glede na razlike v namenih pridržanja po ZTuj-2 in Dublin III uredbi.

76. Določilo 68. člena ZTuj-2, kot že rečeno, ureja primere begosumnosti za pridržanje v povezavi z odstranjevanjem tujcev, ki nezakonito prebivajo na ozemlju Slovenije in jim je bila izdana odločba o vrnitvi. Za te primere je zakonodajalec dokaj natančno opredelil „okoliščine, ki kažejo na nevarnost pobega tujca“ (1. odst. 68. člena ZTuj-2) in „milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega tujca“ (2. odst. 68. člena ZTuj-2) in nobena od 10 okoliščin v omenjenih dveh določilih ZTuj-2 ni takšna, da po naravi stvari ne bi mogla biti relevantna za pridržanje po Dublin III uredbi. Analogna uporaba okoliščin iz 68. člena ZTuj-1 pa ne pomeni, da so samo okoliščine, ki se ujemajo z okoliščinami iz 68. člena ZTuj-2, takšne, ki pridejo v poštev za ugotavljanje begosumnosti po Dublin III uredbi.

77. Četrti bistveni standard iz določila 28(2) člena Dublin III uredbe je v tem, da je treba znatno nevarnost pobega vedno presojati na podlagi vsakega posameznega primera in okoliščin, ki zadevajo posameznega prosilca.

78. Zadnji (peti) relevanten standard iz določila člena 28(2) Dublin III uredbe pa je v tem, da mora biti ukrep tudi „sorazmeren“ in podvržen pogoju, da „ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih sredstev.“ Standard sorazmernosti oziroma nujnosti je treba presojati ob upoštevanju določila člena 52(1) Listine in odločbe Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 (strogi test sorazmernosti), med tem ko je treba standard v okviru testa nujnosti, da ni mogoče uporabiti drugih manj prisilnih sredstev, upoštevati v povezavi z določilom člena 8(4) Direktive o sprejemu. To določilo pa pravi, da „države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“ Ta zahteva nacionalnim zakonodajalcem, da uredijo druge učinkovite ukrepe, ki ne bodo pomenili pridržanja, ni bila nepričakovana in ne bi smela presenetiti slovenskega zakonodajalca, saj je že Direktiva o vračanju iz leta 2008 vsebovala zahtevo po ureditvi učinkovitih in manj prisilnih sredstvih od pridržanja (člen 15(1) Direktive o vračanju 2008/115/ES); ista zahteva je v členu 8(2) Direktive o sprejemu in UNHCR je meseca junija 2014 izdal dokument o globalni strategiji za podporo vladam da prenehajo z bolj ali manj rutinskim izvajanjem pridržanja prosilcev za azil.(34) Eden od treh ciljev te globalne strategije je zagotoviti alternative pridržanju v zakonodaji in v praksi.(35) V slovenskem pravnem redu v zvezi s pridržanjem na podlagi Dublin III uredbe ni predviden noben milejši ukrep (kot sta na primer ukrepa javljanja organom ali predložitev finančnega jamstva), ki ne bi pomenil pridržanja. Ima pa zato ZMZ možnost, da je tožnik pridržan na območju Azilnega doma, ali njegove izpostave (1. alineja 2. odstavka 51. člena ZMZ), kar je po opisu tožene stranka v izpodbijanem aktu očitno manj prisilen ukrep od pridržanja v Centru za tujce.

Uporaba petih standardov iz člena 28(2) Dublin III uredbe glede na konkretne okoliščine danega primera

79. Tožena stranka je v izpodbijanem aktu in v odgovoru na tožbo uporabila standard „znatne“ nevarnosti v smislu „izrazite“ nevarnosti (tretji odstavek na strani 4 izpodbijanega sklepa in prvi odstavek na strani 4 odgovora na tožbo), kar se ujema z razlago določila 28(2) člena Dublin III uredbe v prejšnjem razdelku sodbe, čeprav je na določenih mestih govorila tudi samo o „nevarnosti“ pobega (zadnji odstavek na strani 3 odgovora na tožbo). V odgovoru na tožbo (drugi odstavek na strani 3 odgovora na tožbo) pravi, da „ne dvomi, da bi prosilec ob prvi priložnosti zapustil Slovenijo“. Sodišče ugotavlja, da je tožena stranka uporabila pravilen standard znatne oziroma velike nevarnosti in da s tega vidika izpodbijani akt ni nezakonit. 80. Kar zadeva četrti omenjeni standard iz določila člena 28(2) Dublin III uredbe sodišče sicer ugotavlja, da tožena stranka ni v obrazložitev oziroma v dokazno oceno o nujnosti ukrepa vključila dejstva, da je tožnik ob podaji prošnje povedal, da je bil v Maroku zaradi udeležbe v demonstracijah na policijski postaji zaprt in je tam prespal eno noč, vendar je bil pretepen. Ob podaji prošnje je povedal, da je v Centru za tujce kot v zaporu, da ga duši, vendar pa v centru ne pretepajo, kot v arabskem svetu. Tudi na zaslišanju na glavni obravnavi se je na podlagi vprašanj sodišča izkazalo, da naj bi bil tožnik zaprt na policijski postaji v Casablanci več kot 24 ur in da je bil ta čas precej pretepen s strani policajev. Sodišče verjame tožniku, da ima to lahko še vedno negativen vpliv na njegovo psiho-fizično dojemanje okoliščin v Centru za tujce. Vendar pa tožnik ni dajal videza ali vtisa, da je njegovo počutje v Centru za tujce iz subjektivnega vidika nevzdržno in po podatkih v spisu se ni zgodilo ničesar takega, kar ne bi bilo skladno z naravo izvrševanja tega ukrepa in standardi varovanja človekovega dostojanstva, ko je človek v postopku pridržanja. Zato opustitev dejstva v dokazni oceni izpodbijanega akta, da je bil tožnik zaprt in pretepen v izvorni državi, kar bi lahko bilo relevantno z vidika nujnosti izrečenega ukrepa, v konkretnem primeru ne vpliva na zakonitost odločitve.

81. Problem zakonitosti izpodbijanega akta se začne pri uporabi prvega standarda, ki zadeva namen predmetnega pridržanja, to pa je „omogočanje izvedbe postopka za predajo.“ Tožena stranka pred izrekom ukrepa pridržanja ni upoštevala indica, ki kaže na objektivni obstoj ovire za izvedbo predaje, ki na podlagi testa nujnosti zmanjša upravičenost pridržanja s sorazmerju glede na nižanje stopnje verjetnosti izvedbe predaje. Tožena stranka je namreč 3 dni pred izdajo izpodbijanega sklepa posedovala dopis z dne 3. 8. 2015 kriminalistične inšpektorice, iz katerega izhaja, da je bila prošnja tožniku v Švici zavrnjena in da mu je bil izrečen tudi ukrep (z (dne 5. 5. 2015) „prepovedi vstopa“, ki je veljaven do 5. 4. 2018. Ta podatek v dopisu, ki ni podpisan, tožena stranka ni preverila oziroma ga ni razčistila z vidika določila člena 19(3) Dublin III uredbe. Podatek iz evidence SIS o prepovedi vstopa je vseboval že registracijski list z dne 1. 8. 2015. Po določilu člena 19(3) Dublin III uredbe namreč prenehajo obveznosti, določene v členu 18(1)(c) in (d), ki urejajo ponovni sprejem, kadar lahko država članica, odgovorna za obravnavanje prošnje, ob zahtevi za ponovni sprejem prosilca ugotovi, da je zadevna oseba zapustila ozemlje države članice v skladu z odločbo o vrnitvi ali odstranitvenim nalogom, ki ga je slednja izdala po umiku ali zavrnitvi prošnje. Ker iz omenjenega dopisa z dne 3. 8. 2015 izhaja, da je Švica že zavrnila prošnjo tožnika in iz tožnikove izpovedi na zaslišanju izhaja, da je bil tožnik v spremstvu policije odpeljan na letališče in priveden do letala, v letalo pa je vstopil sam brez policaja in bil tako odstranjen v Italijo, se postavlja velik dvom, da bi Švica sprejela tožnika glede na to, da mu je izdala, kot pravi tudi sama tožena stranka, ukrep prepovedi vstopa na schengensko območje. To pomeni, da je izvedba postopka predaje Švici malo verjetna oziroma bi tožena stranka morala obravnavano okoliščino preveriti, preden je izdala izpodbijani ukrep, da bi lahko na tej podlagi ugotovila, da je ukrep nujen. To je torej prva okoliščina v sklopu razlogov, ki govori za to, da izpodbijani ukrep ne prestane strogega testa sorazmernosti (nujnosti).

82. Druga okoliščina v tem sklopu se nanaša na ugotovitev (ne)zmožnosti učinkovite uporabe drugih manj prisilnih ukrepov od pridržanja v Centru za tujce. V slovenski zakonodaji ni predviden noben milejši ukrep od pridržanja kot posega v osebno svobodo v smislu določila člena 28(2) Dublin III Uredbe in člena 8(4) Direktive o sprejemu – na primer varščina ali obvezno javljanje. To pomeni, da zahteve sekundarnega prava EU iz člena 28(2) Dublin III uredbe v povezavi z členom 8(4) Direktive o vračanju v slovenski zakonodaji niso pravočasno izpolnjene, kar ima vpliv tudi na presojo zakonitosti izpodbijanega akta. Tožena stranka namreč narobe razume in je v konkretnem primeru tudi narobe uporabila zahtevo po uvedbi manj prisilnih sredstvih, s katerimi bi bilo tudi možno doseči legitimen namen po izvedbi dublinskega postopka. Enostavno oziroma golo sklicevanje na to, da varnostnik v Azilnem domu in receptor ne moreta zagotoviti učinkovitega in manj prisilnega ukrepa, ki bi se izvajal v Azilnem domu, je namreč nezakonit razlog. Ukrep omejitve osebne svobode na območje azilnega doma, ki je blažji poseg v osebno svobodo od istovrstnega ukrepa, ki se izvaja v Centru za tujce, je sicer v ZMZ predviden, a bi morala tožena stranka izkazati kaj več o tem, kaj je storila za to, da bi bil tak ukrep izrečen na območje Azilnega doma bolj učinkovit. Ne more pa se na splošno sklicevati, da en varnostnik in receptor nista dovolj, saj na tak način ni dopustno nespoštovati zahteve iz prava EU, ki se nanaša na sorazmernost oziroma nujnost ukrepa pridržanja ter uporabo manj prisilnih sredstev od pridržanja. Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora namreč nanašati na okoliščine v zvezi s prosilcem, ne pa na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v Azilnem domu. Tožena stranka tudi na koncu obrazložitve izpodbijanega akta pravi, da bo „SNOI pozval Center za tujce, da se prosilcu za mednarodno zaščito omogočijo milejši ukrepi, v kolikor bi to želel, in sicer po zmožnostih Centra za tujce. Uresničitev zahteve iz prava EU po manj prisilnih ukrepih od pridržanja ne more priti v poštev zgolj po tem, ko je najstrožji ukrep izrečen, ne more biti odvisen od tega, ali bo SNOI pozval Center za tujce ali ne, da se tožniku omogoči milejši ukrep in ne more biti odvisen od tega, ali bosta Center za tujce ali Azilni dom omogočila izvajanje milejšega ukrepa – na primer z obveznim javljanjem – ali pa se bosta morebiti sklicevala na pomanjkanje sredstev. To je torej druga okoliščina v sklopu razlogov, ki govori za to, da je izpodbijani ukrep nezakonit. 83. Seveda pa je standard (ne)zmožnosti učinkovite uporabe manj prisilnega ukrepa od pridržanja uporabljiv samo takrat, ko pred tem tožena stranka pravilno ugotovi, da je pri tožniku izkazana znatna begosumnost. Sodišče ugotavlja, da je dokazna ocena glede znatne nevarnosti za pobeg v izpodbijanem aktu preveč pavšalna in zato nezakonita.

84. Prvi razlog za tožnikovo begosumnost je tožena stranka oprla na dejstvo nezakonitih prehodov čez meje držav v Evropi. To sicer ni okoliščina, ki bi jo 1. odstavek 68. člena ZTuj-2 štel za eno tistih okoliščin, ki „zlasti“kažejo na nevarnost pobega. Vendar pa to ne pomeni, da tožena stranka te okoliščine ne bi smela uporabiti. Ta okoliščina je relevantna glede na namen pridržanja po Dublin II uredbi, vendar pa sama po sebi ne zadošča za „znatno nevarnost“, če ob tem tožena stranka ne upošteva vseh potrebnih okoliščin in podrobnosti teh ilegalnih prehodov, ki bi jih morala raziskati tekom zaslišanja tožnika v upravnem postopku in ta dejstva upoštevati v dokazni oceni. To je storilo sodišče namesto tožene stranke na podlagi zaslišanja na glavni obravnavi in ugotovilo, da je tožnik v Italiji prosil za azil, a so mu odgovorili, da tam ni azila in da je v Italiji živel na cesti. Ko je šel v Nemčijo, je bil prijet pri ilegalnem prehodu meje s strani policije, vendar je bil v Nemčiji postopek drugačen kot v Italiji. Za azil je prosil ob prijetju policije in bil je premeščen v različna mesta v Nemčiji. Povedali so mu, da ima pravico bivati v Nemčiji pol leta, potem pa se mora vrniti v Italijo. Očitno ni šlo za uradni sprejem prošnje za mednarodno zaščito po sekundarnem pravu EU. Tožeča stranka pa tehtno opozarja, da od tožnika ni možno pričakovati, da bo razumel razlike med namero prositi za azil, evidentirano prošnjo in statusom prosilca za azil. Tako kot na poti iz Italije v Nemčijo se je tudi na pot iz Nemčije odpravil z namenom, da bi mu v neki drugi državi vzeli prošnjo za azil. Tudi švicarske oblasti so ga pripeljale v azilni dom, a so mu rekli, da se mora čez en mesec vrniti v Italijo. Ta njegova prošnja je evidentirana v EURODAC. Vendar pa je tožnik povedal, da v Švici ni prejel nobene odločbe v zvezi z azilom ali brez povezave z azilom. V prošnji je povedal: „Nisem dobil nobene odločitve, po dveh mesecih so mi dali »nek dokument o izgonu«“. Prisilna odstranitev tožnika iz Švice, tudi upoštevajoč njegovo izpovedbo, ni sporna. Policija ga je pospremila do letala in s tem izvršila odstranitev iz Švice. Ko je prispel na letališče v Milanu je spet živel 2 meseca na ulici. Tudi v Avstriji ga je policija aretirala, mu vzela prstne odtise in tudi tam je prosil za azil. Iz Innsbrucka je bil premeščen v Brenner, kjer so ga spet spustili na cesto in mu rekli, da se mora vrniti v Italijo. Namesto v Italijo je odšel v Nemčijo, kjer je kupil karto za Grčijo, ker je že tožena stranka ugotovila, da je izvedel, da bi lahko v Grčiji vzeli njegovo prošnjo za azil. Ni vedel, skozi katere države bo potoval do Grčije z izjemo tega, da je bil na karti omenjen Beograd. Šele, ko ga je prijela policija na vlaku v Sloveniji, je izvedel, da je v Sloveniji. Ko mu je policija potrdila, da lahko v Sloveniji zaprosi za azil, je takoj dejal, da si to želi. Iz tega opisa dogodkov in načina, kako je tožnik odgovarjal na vprašanja sodišča, izhaja, da je tožnik verodostojno izkazal, da je prehajal meje držav članic samo zato, ker je želel, da bi katera izmed držav sprejela in obravnavala njegovo prošnjo za azil in ne iz kakšnih drugih razlogov, ki bi lahko pomenili zlorabo azilnega postopka v povezavi z begosumnostjo. Tožnik ni nikoli omenil, da je iskal delo ali zaposlitev ali boljše življenje, ampak je svoj pobeg utemeljeval izključno s preganjanjem v Maroku, bivanje na ozemlju EU pa z željo, da bi mu sprejeli in obravnavali prošnjo za azil. Na zaslišanju se je izkazalo, da ko je tožnik stopil na vlak proti Grčiji, ni vedel, da bo šel preko Slovenije, pred odhodom iz Maroka niti ni vedel, da je Slovenija članica EU. V Grčijo je potoval, da bi mu tam vzeli prošnjo za azil. Prva alineja drugega odstavka 68. člena ZTuj-2 sicer med milejše oblike okoliščin, ki kažejo na nevarnost pobega, uvršča nedovoljen vstop tujca v Slovenijo, vendar ob upoštevanju namena tožnika, ki je želel zaprositi za azil, ta okoliščina v povezavi z drugimi nelegalnimi prehodi mej, ne more pomeniti znatne nevarnosti za pobeg. Zato na podlagi okoliščine ilegalnega prehajanja mej tožena stranka ni imela podlage, da bi izrekla najstrožji ukrep pridržanja.

85. Kot drugo okoliščino, ki naj bi kazala na znatno nevarnost begosumnosti, je tožena stranka uporabila argument, da je tožnik policistom zamolčal, da je v Švici že zaprosil za azil. Vendar pa iz dokazne ocene ni razvidno, da bi bil tožnik s strani policije izrecno vprašan, ali je že kje prej zaprosil za azil in tudi iz podatkov v spisu okoliščina zamolčanja ni razvidna (Registracijski list z dne 1. 8. 2015; nepodpisan zapisnik z dne 1. 8. 2015 Postaje mejne policije Dobova z dne 1. 8. 2015 ob 6.32), zato tožena stranka tega dejstva ni pravilno ugotovila.

86. Tretja okoliščina, na katero je tožena stranka oprla ugotovitev o znatni nevarnosti za pobeg, je ta, da bi tožnik lahko po oceni tožene stranke takoj zaprosil za azil, ko ga je prijela slovenska policija, ne pa šele potem, ko je bil izveden prekrškovni postopek in po tem, ko se je začel postopek vračanja avstrijskim varnostnim organom s pridržanjem in da je tožnik z namero za azil povzročil prekinitev postopka vračanja. Za povprečnega pravnika v Republiki Sloveniji bi to lahko bila okoliščina, ki bi kazala na možnost zlorabe azilnega postopka morebiti tudi v povezavi z begosumnostjo, saj se zdi, da vodenje prekrškovnega postopka, akt pridržanja ter postopek vračanja tujca avstrijskim varnostnim organom niso enostavni in kratki postopki. Vendar pa iz nepodpisanega zapisnika policijske postaje z dne 1. 8. 2015 izhaja, da je bil tožnik varnostno pregledan ob 22.55, ko se je začel policijski postopek. Nato je bila opravljena preiskava v prostorih PMP in ob 23. 30 je bil tožniku izdan plačilni nalog, dobil je tudi sklep o tem, da mu ni bil odvzet dokument, premičnina, ali listina; ob 23.55 je bilo odrejeno pridržanje, ob 00.30 je bil tožniku vročen sklep o pridržanju in ob istem času je tožnik izrazil namero zaprositi za azil. Velik dvom obstaja, ali je tožnik sploh vedel, za kakšne postopke gre, saj je bil tolmač za arabski jezik poklican šele ob 00.35. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi povedal, da ni vedel, da je bil takrat v teku postopek vračanja v Avstrijo. V policijskem zapisniku pa ni natančneje navedeno, kako je prišlo do tega, da je tožnik izrazil namero za azil. Na glavni obravnavi je tožnik povedal, da mu je po tem, ko je dejal „azil“, policist potrdil, da lahko v Sloveniji zaprosi za azil. To bi lahko vse skupaj govorilo tudi v prid tožniku, da je resnično iskal le državo, ki bi mu vzela prošnjo v obravnavo. Znatna nevarnost pobega torej s to okoliščino ne more biti izkazana.

87. Tožena stranka nadalje tudi pravi, da je tožnik pravzaprav potoval v Grčijo, vendar pa ni upoštevala oziroma tožena stranka ni ugotavljala z bolj natančnim zaslišanjem tožnika, da je tožnik pravzaprav hotel samo, da bi v neki državi sprejeli in po vsebini obravnavali njegovo prošnjo za azil. Potovanje v Grčijo, ker naj bi tožnik slišal, da tam (in v Srbiji) sprejmejo prošnje Maročanov, ne izkazuje znatne nevarnosti begosumnosti v teku dublinskega postopka.

88. Zadnji argument tožene stranke, da bi tožnik lahko počakal na dokončno odločitev o njegovi prošnji za azil v Švici, pa je neutemeljen, ker je tožena stranka sama ugotovila, da je tožniku bil izrečen ukrep odstranitve iz Švice.

89. Čisto na koncu zaslišanja je sodišče tožniku postavilo vprašanje, če ve, zakaj je pridržan v Centru za tujce in sodišče je ugotovilo, da je tožnik povsem avtentično izpovedal, da tudi tekom zaslišanja na sodišču še ni vedel, zakaj je zaprt v Centru za tujce. To pomeni, da tožnik tekom podajanja odgovorov na vprašanja pred sodiščem ni vedel za očitek begosumnosti in da zato ni mogel prilagajati svojih odgovorov želenemu cilju. Na podlagi vseh teh dejstev skupaj sodišče ocenjuje drugače kot tožena stranka in sicer, da ni izkazana nujnost, da se tožniku izreče ukrep pridržanja v Centru za tujce zaradi znatne nevarnosti pobega.

90. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo, ker so bila dejstva nepopolno ugotovljena glede možnosti za uspešno izvedbo postopka za predajo in glede znatne nevarnosti pobega oziroma je bil iz ugotovljenih dejstev narejen napačen sklep glede znatne nevarnosti za pobeg in glede nujnosti ukrepa pridržanja (2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1) ter je tožena stranka tudi zmotno uporabilo materialno pravo glede zahteve za uporabo drugih manj prisilnih sredstev od pridržanja iz člena 28(2) Dublin III uredbe (4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

91. V drugi točki izreka je sodišče odločilo, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v centru za tujce. Razlog z to odločitev je naslednji:

92. Upravno sodišče je v zadevi I U 1333/2013-15 z dne 28. 8. 2013 prekinilo postopek in je podalo zahtevo za presojo ustavnosti določila 5. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z 5. odstavkom 51. člena ZMZ z določilom 4. odstavka 5. člena EKČP in 4. odstavkom 9. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah. V zahtevi za presojo ustavnosti je Upravno sodišče ugotovilo, da praksa odločanja sodišč v upravnih sporih v zvezi z odvzemom prostosti izrazito presega časovne omejitve glede dostopa do učinkovitega sodnega varstva, kot veljajo po sodni praksi ESČP v zvezi z določilom člena 5(4) EKČP.(36) Osrednji del obrazložitve zahteve za presojo ustavnosti je bil naslednji:

93. „Določilo 4. odstavka 5. člena MKVČP pravi, da ima vsakdo, ki mu je bila odvzeta prostost, pravico začeti postopek, v katerem bo sodišče hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo njegovo izpustitev, če je bil odvzem prostosti nezakonit. To določilo je treba uporabiti ob upoštevanju drugega stavka iz določila 1. odstavka 5. člena MKVČP, po katerem se nikomur ne sme odvzeti prostost, razen v naslednjih primerih in v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom. Pojmovna zveza „in v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom“ po ustaljeni praksi ESČP pomeni, da ESČP v postopku presoje, ali je država podpisnica kršila 4. dostavek 5. člena MKVČP, ugotavlja, ali so se pristojni organi držali nacionalnih pravil. Vendar pa zgolj skladnost z nacionalnimi pravili ni zadosti za ugotovitev, da kršitve 5. člena MKVČP ni. Odvzem prostosti je namreč lahko v skladu z domačimi pravili, a to še ne pomeni, da odvzem prostosti v danem primeru ne pomeni kršitve MKVČP.(37) Poleg sodbe ESČP v zadevi Kolesnik, ki jo je sodišče že povzelo, na tem mestu Upravno sodišče dodaja še stališče ESČP v zadevi Louled Massoud v. Malta (27. 7. 2010), kjer je šlo za istovrstno vprašanje v primeru odvzema osebne svobode prosilca za azil. V delu sodbe, kjer ESČP predstavlja splošna načela v zvezi z uporabo 4. odstavka 5. člena MKVČP, ESČP najprej ponovno utrjuje ustaljeno prakso nekoliko bolj blagega testa glede intenzivnosti oziroma obsega sodne presoje v primerjavi s testom nujnosti, ki ga je vzpostavilo Ustavno sodišče v že omenjeni odločbi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, in nadaljuje, da mora imeti stranka tekom izvajanja ukrepa na voljo pravno sredstvo za zagotovitev hitre sodne presoje ukrepa z vidika zakonitosti odvzema prostosti, ki pa mora biti zmožno pripeljati, kjer je to primerno, do izpustitve stranke iz pripora, pridržanja oziroma zapora (ibid. 39).V nadaljevanju sodbe, ko ESČP splošna načela uporabi v konkretnem primeru, pa je ključno vprašanje za ESČP, ali je pritožbeni organ (Immigration Appeal Board) imel pristojnost odrediti izpustitev prosilca (ibid. odst. 44). ESČP je upoštevalo pritožbeni ugovor, da tovrstni postopki na Malti trajajo vsaj 1 mesec in lahko trajajo tudi 3 mesece ali več in da so se dogajali primeri, ko odločitev pritožbenega organa ni bila izdana niti pred potekom določenega časa trajanja ukrepa, ki je bil določen z upravnim aktom (ibid. odst. 44). Ni nepomembno, da se je v tej zvezi ESČP sklicevalo tudi na sodbo v zadevi Frasik v. Poland, čeprav v tej zadevi ni šlo za uporabo 4. odstavka 5. člena MKVČP v zvezi s prosilcem za azil, ampak v zvezi s priporom v kazenskem postopku, kar pomeni, da ESČP izenačuje časovne standarde hitrega sodnega odločanja za prosilce za azil in osumljence v kazenskih postopkih, kjer je hitra sodna presoja potrebna tudi zaradi čim večjega učinkovanja domneve nedolžnosti (ibid. odst. 63). V zadevi Frasik je poljsko sodišče potrebovalo 46 dni za sodno presojo in je bila ugotovljena kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP, čeprav je ESČP dopustilo možnost, da v bolj kompleksnem sporu tudi 46 dni ne bi bilo nujno predolg čas za sodno odločanje o zakonitosti pripora in prekinitvi nezakonitosti pripora (ibid. odst. 62-63, 66). V zadevi Kadem v. Malta (9. 1. 2003), na katero se ESČP tudi sklicuje v zadevi Louled Massoud v. Malta, pa je šlo za postopek izročitve in je stranka zahtevala sodno presojo zakonitosti odvzema prostosti dne 3. 11. 1998, sodišče pa je odločilo šele čez 17 dni in je to za ESČP pomenilo predolgo dobo, poleg tega pa vlada ni izkazala, da je sodišče na Malti imelo pristojnost, da bi odredilo takojšnjo izpustitev pritožnika in je zato ugotovilo kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP (ibid. odst. 41-44). V sodbi v zadevi Khudyakova v. Russia (8. 1. 2009) ESČP pravi, da določilo 4. odstavka 5. člena MKVČP ne nalaga državam podpisnicam, da imajo dvostopenjsko sodno presojo za ugotavljanje (ne)zakonitosti odvzema osebne svobode, vendar če država dvostopenjski sodni postopek ima, potem morajo biti na drugi stopnji sodnega odločanja enaka procesna jamstva, kot na prvi stopnji sojenja. Ob tem pa velja, da je standard hitrosti sodne presoje manj strog na drugi stopnji sojenja. Če je odvzem prostosti potrjen s strani sodišča, „potem se mora tak ukrep smatrati za zakonit in ne arbitraren tudi če je dovoljena pritožba.“ (ibid. odst. 93). Iz tega je mogoče sklepati, tudi če sodišče na prvi stopnji sojenja odloči, da je ukrep nezakonit, se mora šteti, da je ukrep nezakonit ne glede na to, da imata stranki še možnost pritožbe. Tudi to stališče in ne samo kratki časovni roki, kaže, da mora dobiti sodba že na prvi stopnji sojenja pravni učinek. Po mnenju ESČP druga stopnja sojenja v tovrstnih zadevah ni več toliko namenjena preizkusu arbitrarnosti, ampak bolj „oceni primernosti nadaljevanja ukrepa“ oziroma kadar je odvzem prostosti odrejen na ravni prvostopenjskega sojenja z vidika MKVČP ni toliko relevantna hitrost presoje drugostopenjskega sodišča (ibid. 93). V odstavku 94 ESČP nato navaja nekaj primerov, ko je odločilo, da 23 dni za sodno odločanje ne eni stopnji in 43 dni ali 32 dni za sodno odločanje na dveh stopnjah sojenja pomeni kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP. Zaradi določenih procesnih ravnanj ali predlogov pritožnika pa se je tudi že zgodilo (Rokhlina v. Russia), da je ESČP ugotovilo, da 41 dni za dve stopnji sojenja ne pomeni kršitve 4. odstavka 5. člena MKVČP, ker je bilo mogoče v tem primeru podaljšanje časa za sodno odločanje pripisati razlogom na strani pritožnika (ibid. 94). V omenjeni zadevi Khudyakova v. Russia, kjer je ESČP citiralo navedene primere, je prvostopenjsko sodišče potrebovalo 18 dni za sodno odločitev, poteklo pa je še nadaljnjih 36 dni na drugi stopnji sojenja, kar po mnenju ESČP pomeni kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP (ibid. odst. 99). V zadevi Rehbock v. Slovenia (28. 11. 2000), ko je šlo za odvzem prostosti v (pred)kazenskem postopku je pritožnik zahteval izpustitev dne 3. 10. 1995, Okrožno sodišče v Slovenj Gradcu pa je njegovo zahtevo zavrnilo 26. 10. 1995, torej po 23 dneh, kar je za ESČP pomenilo kršitev 4. odstavka 5. člena MKVČP (ibid. odst. 85, 88). Teh časovnih mej sojenje po ZMZ, ker sodba Upravnega sodišča ne učinkuje že ob razglasitvi ali z vročitvijo strankam, objektivno nikakor ni mogoče doseči po sedanji ureditvi, tako da bi bilo sodno odločanje v skladu z MKVČP.“

94. Ustavno sodišče je s sklepom U-I-189/13-6 z dne 18. 9. 2013 zavrglo zahtevo Upravnega sodišča iz razloga, ki nedvomno kaže na to, da na predmetni podlagi Upravno sodišče ne more zahtevati presoje ustavnosti določila 5. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z 5. odstavkom 51. člena ZMZ. Po mnenju Ustavnega sodišča namreč v zahtevi ni bila podana procesna predpostavka za odločanje, ker sodišče v izreku zahteve za presojo ustavnosti navedenega določila 5. odstavka 74. člena ZMZ v zvezi z določilom 5. odstavka 51. člena ZMZ „ni uporabilo pri odločanju“ v smislu 156. člena Ustave, tako da bi na to določilo „oprlo svojo odločitev o stvari“.(38) V nadaljevanju, po prenehanju prekinitve postopka zaradi zahteve za presojo ustavnosti, je Upravno sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in odredilo, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja. Z razliko od zahteve za presojo ustavnosti, ki jo je Upravno sodišče oprlo na EKČP in 4. odstavek 9. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah, pri čemer je pravo EU v zahtevi omenilo zgolj z vidika de lege ferenda, je Upravno sodišče sodbo z dne 8. 10. 2013 oprlo na interpretacijo primarnega prava EU iz 6. člena Listine v zvezi z členom 5(4) EKČP kot splošnim pravnim načelom v povezavi z določbo člena 18(2) Procesne direktive I. in je na podlagi primerne uporabe določb Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ignoriralo določbo 1. odstavka 319. člena ZPP. Ob tem je upoštevalo, da je takrat imelo Vrhovno sodišče drugačno stališče, saj je v sodni odločbi I Up 22/2013 z dne 30. 1. 2013 zavzelo stališče, da je „stališče sodišča prve stopnje (25. točka obrazložitve sodbe) o takojšnjem učinku sodbe sicer napačno. Ker izpodbijana sodba v skladu s 319. členom Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki se v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 uporablja za vprašanje postopka, ki niso urejena s tem zakonom, še ni pravnomočna, v skladu s 320. členom ZPP še ne učinkuje. To pa – kot pravilno opozarja pritožba – pomeni, da sklep tožene stranke še ni (bil) pravnomočno odpravljen.“

95. V naslednji zadevi I U 203/2014 z dne 31. 1. 2014, ki je postala pravnomočna, je Upravno sodišče ravno tako odločilo, da mora tožena stranka nemudoma prenehati izvajati ukrep pridržanja, pri čemer je dodalo še novejšo sodno prakso ESČP v zadevi M.D. c. Belgique z dne 14. 11. 2013. V tej zadevi je ESČP po nekoliko drugačni poti argumentacije prišlo do ugotovitve kršitve 5(4) člena EKČP. V tej zadevi je bil tožnik pridržan (zaprt) zaradi poteka t.i. dublinskega postopka transferja v Grčijo. Urad za tujce je tožniku podaljšal pridržanje dne 2. 7. 2010, pri čemer je bil tožnik zaprt od dne 26. 4. 2010, prvo pravno sredstvo za izpustitev pa je vložil dne 31. 5. 2010. Dne 12 7. 2010 je vložil tožbo na tribunal prve stopnje v Bruslju in to prvostopenjsko sodišče mu je tožbo zavrnilo dne 15. 7. 2010. O pritožbi je odločalo pritožbeno sodišče v Bruslju in je z sodno odločbo z dne 28. 7. 2010 odredilo takojšnjo izpustitev tožnika. Zoper to sodno določbo se je pritožil državni organ dne 4. 8. 2010 in dne 31. 8. 2010 je Kasacijsko sodišče odpravilo sodbo pritožbenega sodišča in dne 3. 9. 2010 je bil tožnik izpuščen zaradi poteka maksimalnega roka, kolikor je tožnik lahko bil zaprt po notranjem pravu in ne zaradi sodne odločitve (ibid. odst. 22-28). V tej zadevi ESČP ni štelo, koliko dni je preteklo od prvega pravnega sredstva tožnika pa do odločanja Kasacijskega sodišča, ampak je bilo odločilno za ugotovitev kršitve člena 5(4) dejstvo, da je po tem, ko je pritožbeno sodišče v Bruslju že odredilo takojšnjo izpustitev, tožnik še naprej ostal pridržan zaradi pritožbe državnega organa, Kasacijsko sodišče pa je zgolj na procesni podlagi razveljavilo sodbo pritožbenega sodišča iz Bruslja, ne da bi se spustilo v presojo vsebinskih pogojev za pridržanje (ibid. odst. 39-47).

96. Z dnem 20. 7. 2015, ko se je iztekel rok za prenos Direktive o sprejemu v notranji pravni red, je nastopila pomembna pravna sprememba glede na dosedanjo upravno-sodno prakso sicer ne z vidika EKČP, ampak z vidika prava EU. Od 20. 7. 2015 v tovrstnih zadevah ne gre več za to, da Upravno sodišče izpeljuje določeno interpretacijo splošnega pravnega načela iz 6. člena Listine ter člena 18(2) Procesne direktive I v povezavi z določilom člena 5(4) EKČP in člena 52(3) Listine, ampak je uporaba prava EU nujna brez potrebe po določenem interpretiranju primarnega in sekundarnega prava. Od 20. 7. 2015 namreč brez potrebe po posebni razlagi prava velja, da „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti“ (drugi pododstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu). Po sodni praksi Sodišča EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva zadošča ena stopnja sodnega odločanja. Ko je namreč Sodišče EU podalo interpretacijo pravice do dostopa do sodnega varstva v postopku odločanja o prošnji za mednarodno zaščito z vidika morebitnega večstopenjskega sojenja po Procesni direktivi I (člen 39), ki ustreza Procesni direktivi II (člen 46), je zavzelo stališče, da „načelo učinkovitega sodnega varstva zagotavlja posamezniku pravico do dostopa do sodišča, in ne do večstopenjskega sodnega varstva.“(39) Iz Direktive o sprejemu ne izhaja, da bi moralo biti v zvezi z pridržanjem vsaj dvostopenjsko sodno odločanje. V konkretnem primeru je Upravno sodišče izdalo sodbo po 11 dneh od začetka izvajanja ukrepa. Ker je temu treba dodati rok 15 dni za pritožbo, določen čas za odgovor na pritožbo in 15 dni za odločanje Vrhovnega sodišča ter čas, ki bo potreben za vročanje, je očitno, da določilo 1. odstavka 319. člena ZPP ni v skladu z določbo drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu in je zato ob upoštevanju pravil o neposrednem učinku sekundarnega prava EU ni možno upoštevati v konkretnem primeru.

97. Sodišče EU je že v sodbi v zadevi Van Gend and Loos (Case 26/62) vzpostavilo možnost neposrednega učinka določbe iz Temeljne pogodbe, ki vzpostavlja subjektivno pravico za posameznika; in je ta princip utrjevalo v nadaljnjih zadevah(40) že dosti časa pred uveljavitvijo subjektivnih iztožljivih pravic iz Listine. Taka subjektivna pravica je brez dvoma pravica iz člena 26(2) in drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu v zvezi z 6. členom Listine in se v navedenem delu, ki je relevanten z vidika sodne odločitve iz druge točke izreka tega sklepa, lahko izvršuje brez kakšnih implementacijskih aktov. To pomeni, da sta določbi 1. odstavka 319. člena in 320. člena ZPP neuporabljivi v tem primeru, kajti njuna uporaba v konkretnem primeru bi pomenila kršitev prava EU. Tudi Vrhovno sodišče RS se je v sodni praksi v drugih vrstah zadev že poslužilo tega principa odločanja in je domače pravno pravilo zaradi njegovega neskladja s pravom EU ignoriralo. Tako je na primer v zadevi X Ips 18/2013 z dne 19. 9. 2013, kjer je šlo sicer za davčno zadevo, Vrhovno sodišče, sklicujoč se na sodbo SEU v zadevi Simmenthal, C-106/77 z dne 9. 3. 1978, navedlo, da /.../„mora v skladu z načelom primarnosti prava EU nacionalno sodišče v primeru ugotovljene neskladnosti določb nacionalnega prava s pravom EU po uradni dolžnosti zavrniti uporabo katerekoli, tudi poznejše, neskladne določbe nacionalne zakonodaje, ne da bi moralo zahtevati ali čakati na njeno razveljavitev po zakonodajni poti ali s strani ustavnega sodišča“ (ibid. odst. 15).(41) Izrek pod točko 2 sodbe pomeni, da mora biti tožnik kot prosilec za mednarodno zaščito nemudoma po prejemu te sodbe premeščen in nastanjen v Azilni dom, stranke pa imajo možnost pritožbe zoper to sodno odločitev na Vrhovno sodišče, le da pritožba ne zadrži izvršitve sodbe sodišča prve stopnje.

Obrazložitev k tretji točki izreka:

98. Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

99. Ker je izpodbijani akt sklep in ne odločba, tožba v tem upravnem sporu ne zadrži izvršitve izpodbijanega sklepa (4. odstavek 74. člena ZMZ). Možnost predloga za izdajo začasne odredbe je za obravnavani spor predpisana v določilu 32. člena ZUS-1 v zvezi z določilom 4. odstavka 75. člena ZMZ. Dublin III uredbe ne določa, da stranka ne bi smela imeti možnosti vložiti zahteve za izdajo začasne odredbe. Iz določila člena 26(2) Procesne direktive II tudi ne izhaja, da stranka ne bi smela imeti možnosti vložitve zahteve za izdajo začasne odredbe, vendar pa ta člen ne določa, da mora biti sodno varstvo „učinkovito“, ampak določa samo, da mora imeti prosilec zagotovljeno možnost „pospešenega sodnega preizkusa v skladu z Direktivo 2013/33“. V odvisnosti od zakonsko postavljenih rokov za odločanje sodišč v posamezni državi članici je namreč ravno zahteva za izdajo začasne odredbe lahko nujen mehanizem za zagotavljanje učinkovitega in ne samo hitrega sodnega varstva. Določilo 9. člena Direktive o sprejemu tudi ne zahteva izrecno, da mora biti sodno varstvo „učinkovito“, ampak določa samo, da mora biti sodno varstvo hitro (člen 9(3) Direktive o sprejemu), vendar pa ima to določilo izrecno določbo, da „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti“(drugi pododstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu). Pravo EU ne določa konkretnih rokov, v katerih mora sodišče opraviti sodni preizkus upravne odločitve. To je stvar omejene procesne avtonomije držav članic. Vendar pa določilo 2. odstavka 26. člena Direktive o sprejemu določa, da mora biti dostop do sodnega varstva „učinkovit“. Ni vloga sodišča v tem upravnem sporu, da predvideva, kdaj – če sploh kdaj – bi lahko prišla v poštev zahteva za izdajo začasne odredbe kot učinkovito pravno sredstvo za sodno varstvo glede na zakonsko določene kratke roke za odločanje sodišča v tovrstnih zadevah po ZMZ. Zato sodišče nima podlage za interpretacijo, da je zakonodajalec EU z določbo drugega pododstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu hotel urediti edini mehanizem za učinkovitost sodnega varstva in da je s tem izključil možnost izdaje začasne odredbe. Ker začasno odredbo dovoljuje ZUS-1 v 32. členu, sodišče nima podlage, da sploh ne bi zahteve za izdajo začasne odredbe vzelo v vsebinsko obravnavo.

100. Ker pa je sodišče v drugi točki izreka sodbe odločilo, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu sodbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce (Postojna), je predlog za izdajo začasne odredbe, ki lahko velja do izdaje pravnomočne sodne odločbe, nepotreben. Na tej podlagi je sodišče zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (2. in 5. odstavek 32. člena ZUS-1).

opomba (1) : Tako tudi naslovno sodišče v sodbi in sklepu I U 1289/2014-17 z dne 1. 8. 2014: »Zaradi zatrjevanega mučenja in dolgotrajnega bivanja v zaporu bi tožena stranka morala ukrep pridržanja tožnika (kot morebiti posebej ranljive osebe) pretehtati s posebno skrbnostjo glede možnosti milejšega ukrepa od pridržanja v Centru za tujce.« opomba (2) : Sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije z dne 1. 4. 2015, opr. št. I Up 39/2015, 13. točka.

opomba (3) : Hitro odločanje sodišča o zakonitosti odvzema prostosti prosilcu za mednarodno zaščito po sodni praksi ESČP pomeni tudi, da je v primeru ugotovitve nezakonitosti odvzema prostosti s strani prvostopenjskega sodišča tožnika potrebno takoj izpustiti. V zadevi Kolesnik proti Rusiji je namreč rusko prvostopenjsko sodišče dne 11. 1. 2008 ugotovilo nezakonitost odvzema prostosti, vendar je bila odločitev sodišča prve stopnje razveljavljena v pritožbenem postopku s strani višjega sodišča dne 28. 2. 2008 in pritožnik na podlagi prvostopenjske sodbe ni bil izpuščen. Zaradi tega dejstva je ESČP presodilo, da pritožnik ni imel možnosti, da bi sodišče v skladu z določilom 4. odst. 5. čl. EKČP presodilo zakonitost odvzema prostosti.

opomba (4) : Uradni list EU, L 180/6, 29. 6. 2013, v nadaljevanju: Procesna direktiva II.

opomba (5) : Uradni list RS L 180/96, 29. 6. 2013, v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu.

opomba (6) : Uredba (EU) št. 604/2013 Evropskega Parlamenta in Sveta z dne 26 junija 2013 o vzpostavitvi meril in mehanizmov za določitev države članice, odgovorne za obravnavanje prošnje za mednarodno zaščito, ki jo v eni od držav članic vloži državljan tretje države ali oseba brez državljanstva (Uradni list EU L 180, 29. 6. 2013).

opomba (7) : Uradni list EU C 326/1, 26. 10. 2012. opomba (8) : Upravno sodišče obravnava določbo 31. člena ŽK tudi iz razloga, ker se nanjo izrecno sklicuje uvodna izjava št. 20 Dublin III uredbe, pri čemer sodišče pripominja, da ŽK nima uradne različice v slovenskem jeziku.

opomba (9) : Uvodna izjava št. 9 Direktive 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008) ter uvodna izjava št. 27 Procesne direktive II.

opomba (10) : Gre na primer za pogodbe v smislu „instrumentov mednarodnega prava, ki obvezujejo države članice“ iz uvodne izjave št. 10 Direktive o sprejemu.

opomba (11) : C-617/10, Åklagaren/Fransson, 26. 2. 2013, odst. 44. opomba (12) : Uradni list EU C 326/1, 26. 10. 2012. opomba (13) : Na primer: C-60/00, Carpenter; C-94/00 Roquette Frères; C-112/00, Schmidberger.

opomba (14) : Na primer. C-117/01, K.B.; C-139/01, Rechnungshof; C-101/01, Lindquist. opomba (15) : C-383/13 PPU, M.G. in N.R., odst. 35; C-256/11, Dereci, odst. 72; C-411/10, C-493/10, N.S. in M.E., odst. 77, 99; C-23/12, Zakaria, odst. 40. opomba (16) : C-534/11, Arslan, 30. 5. 2013, odst. 56. opomba (17) : Po tem določilu se nikomur ne sme odvzeti prostosti, razen v primerih in v skladu s postopkom, ki je predpisan z zakonom in točka c.) ureja primer, ko je odvzem prostosti potreben za „zagotovitev izpolnitve kakšne z zakonom naložene obveznosti.“ V konkretnem primeru gre za obveznost iz člena 28(2) Dublin III uredbe, da tožnik ostane v državi članici zaradi izvedbe dublinskega postopka.

opomba (18) : Po tem določilu je zakoniti odvzem prostosti možno izreči osebi, pri kateri teče postopek za izgon ali izročitev.

opomba (19) : Louled Massoud v. Malta, 27. 7. 2010; M. D. c. Belgique, 14. 11. 2013 opomba (20) : Saadi v. United Kingdom.

opomba (21) : Saadi v. the United Kingdom, 29. 1. 2008. opomba (22) : Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001. opomba (23) : Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003. opomba (24) : Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008. opomba (25) : Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001. opomba (26) : Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985. opomba (27) : Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. opomba (28) : Raimondo v. Italy.

opomba (29) : Amuur v. France, 20. 5. 1996. opomba (30) : Odločba Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011, odst. 7. opomba (31) : Ibid. odst. 12. opomba (32) : Podobno ugotavlja Ustavno sodišče v zadevi, kjer je tudi šlo za pridržanje prosilca za azil (vendar ne na podlagi dublinske uredbe), da zgolj „sum zavajanja ali zlorabe postopka mednarodne zaščite sam po sebi ne more biti ustavno dopusten razlog za tako dolg poseg v osebno svobodo kot eno izmed najbolj temeljnih pravic posameznika“ (Up-1116/09, 3. 3. 2011, odst. 14). In ukrep pridržanja po Dublin III uredbi lahko traja časovno dalj kot po ZMZ.

opomba (33) : Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. decembra 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, Uradni list EU, L 348, 24. 12. 2008; v nadaljevanju: Direktiva o vračanju).

opomba (34) : “Beyond Detention: A Global Strategy to Support Governments to End the Detention of Asylum Seekers and Refugees 2014-2019”, UNHCR, June 2014, objavljeno na primer v: International Journal of Refugee Law, Vol. 27, No. 2, 375-389. opomba (35) : Ibid. str. 377. opomba (36) : Stranke so na primer dobile učinkovito sodno varstvo šele po 122 dneh (I U 1369/2012-38, 18. 9. 2012), po 38 dneh (I U 1920/2012-19, 28. 12. 2012), po 59 dneh (I U 1974/2012-13 z dne 2. 1. 2013).

opomba (37) : Saadi v. United Kingdom, odst. 67. opomba (38) : Sklep Ustavnega sodišča U -I-189/13-6 z dne 18. 9. 2013, odst. 4 in 6. opomba (39) : C-69/10, Diouf, 28. 7. 2011, dost. 69. opomba (40) : Na primer: Case 41/74 Van Dyn v Home Office [1974] ECR 1337; Case 2/74, Reyners v. Belgium [1974] ECR 631. opomba (41) : Ta princip je Vrhovno sodišče uporabilo tudi že v gospodarskem sporu (G 8/2009 z dne 13. 3. 2012) in v kazenski zadevi (IV Ips 91/2012 z dne 9. 7. 2013).