Jedro

Tožnik zoper dokončen in pravnomočen upravni akt nima pravnega sredstva na odpravo ali/in spremembo tega akta, ker je tri dnevni rok za tožbo po ZMZ v konkretnem primeru že potekel z iztekom dne 5. 10. 2012. Zato je tožba v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek na odpravo in spremembo izpodbijanega sklepa prepozna, in jo je treba zavreči. Stranka ne more neposredno na sodišče vložiti tožbe na ugotovitev nezakonitosti in prenehanje izvajanja ukrepa omejitve gibanja, ampak mora najprej podati zahtevek za prenehanje izvajanja ukrepa v upravnem postopku in šele zoper upravni akt tožene stranke, izdan na podlagi zahtevka stranke, lahko vloži tožbo v upravnem sporu. Kajti najprej mora tožena stranka, ki je pristojen organ za omejitev gibanja in njeno podaljšanje v ugotovitvenem postopku ugotoviti, ali razlogi za poseg v pravico še obstajajo oziroma če morebiti obstajajo novi razlogi in če je omejitev gibanja potrebna; šele na tej podlagi ima stranka dostop do sodnega varstva v smislu preizkusa zakonitosti upravne odločbe. V konkretnem primeru pooblaščenka oziroma tožnikovi pooblaščenci od dne 10. 10. 2012 niso podali zahtevka za prenehanje izvajanja ukrepa omejitve gibanja v upravnem postopku zaradi prenehanja razlogov, zato je tožba v delu, ki se nanaša na ugotovitev nezakonitega posega v človekovo pravico tožnika in za prenehanje izvajanja ukrepa, preuranjena.

Izrek

Tožba se zavrže.

Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka odločila, da se tožniku, ki trdi, da je A.A., roj. ... 2. 1965 v kraju Ž., državljanu Srbije, omeji gibanje na Center za tujce, Postojna, do prenehanja razloga, vendar najdalj za tri mesece, z možnostjo podaljšanja še za en mesec, in sicer od dne 26. 9. 2012 od 18.10 ure do 26. 12. 2012 do 18.10 ure.

Sklep je bil izdan na podlagi četrtega odstavka 51. člena v povezavi s prvo alinejo prvega odstavka 51. člena in v povezavi s tretjo alinejo prvega odstavka 59. člena ZMZ. Prosilec ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, kakor tudi do izdaje tega sklepa, ni predložil nobenega osebnega dokumenta s sliko. Ob prijetju s strani policije prosilec pri sebi ni imel osebnih dokumentov, po lastni izjavi pa se je predstavljal kot B.A., rojen ... 2. 1965, državljan BIH. V postopku s policisti je zaprosil za mednarodno zaščito. Pri podaji prošnje za mednarodno zaščito,dne 25. 9. 2012 je prosilec na vprašanje uradne osebe, zakaj potuje brez osebnih dokumentov, ali jih je sploh kdaj imel in ali bi kakšen tak dokument lahko dostavil, navedel, da od leta 1995 nima več svojih osebnih dokumentov. Od tega trenutka naprej je od svojih dokumentov imel le izkaznice prosilca za mednarodno zaščito iz držav, v katerih je že zaprosil za mednarodno zaščito. Policisti so v postopku s prosilcem ugotovili, da ima razpisan ukrep „prepoved vstopa v Schengensko območje“ s strani Republike Avstrije z veljavnostjo od dne 10. 6. 1998 do dne 14. 5. 2018. Policisti so v postopku preko uradnih organov Avstrije preverjali, zakaj je bil ta ukrep zoper prosilca razpisan. Naknadno so od avstrijskih varnostnih organov prejeli odgovor, da je oseba A.A., roj. ... 2. 1965, drž. BiH, v avstrijskih bazah podatkov zabeležen zaradi storitve kaznivih dejanj zatajitve, tihotapstva tujcev, vlomnih tatvin, goljufij, ogrožanja varnosti in kršitve Zakona o prepovedanih drogah. S strani avstrijskih organov so pridobili tudi fotografijo prosilca in prstne odtise. Dne 26. 9. 2012 je Sektor za nastanitev, oskrbo in integracijo preverjal prstne odtise prosilca v bazi Eurodac in ugotovil, da je prosilec že večkrat zaprosil za mednarodno zaščito in sicer na Madžarskem, v Sloveniji, Nemčiji, Avstriji in na Nizozemskem. Da je leta 2007 že zaprosil za mednarodno zaščito v Sloveniji, prosilec pri podaji prošnje dne 25. 9. 2012 ni navedel. To je bilo naknadno ugotovljeno šele po preverjanju prstnih odtisov v bazi Eurodac in iz spisa upravne zadeve. Ugotovljeno je bilo, da je domnevni A.A. za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji zaprosil že dne 14. 6. 2007. Takrat se je v postopku uradnim organom predstavljal kot A.C., roj. ... 2. 1973, državljan Srbije. Pri podaji prošnje je navajal tudi povsem drugačne razloge, iz katerih je prvič v letu 2007 in dne 25. 9. 2012 v Republiki Sloveniji zaprosil za mednarodno zaščito. Iz spisa upravne zadeve izhaja, da je bil prosilec leta 2007 zaradi obstoja prstnih odtisov v bazi Eurodac s strani Republike Slovenije predan na Madžarsko. Iz spisovne dokumentacije in prve prošnje za mednarodno zaščito, katero je leta 2007 podal v Republiki Sloveniji izhaja, da je takrat prosilec ob prijetju s strani policistov posedoval vozniško dovoljenje. Prosilec pri podaji prošnje ni z gotovostjo utemeljil, zakaj se uradnim organom predstavlja z različnimi osebnimi podatki. Iz uradnih evidenc policije in spisovne dokumentacije pa izhaja, da prosilec zavaja uradne organe z različnimi osebnimi imeni in rojstnimi podatki. Pri podaji ponovne prošnje pa je navedel, da svojih osebnih dokumentov nima od leta 1995. Iz vsega navedenega je razvidno, da prosilec očitno zavaja uradne organe in da je omejitev gibanja iz tega razloga nujna. Navedeno je skladno tudi s sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 65/2011 z dne 16. 2. 2011. Ker je prosilec spreminjal podatke o svoji istovetnosti, je podan dvom o njegovi sedaj zatrjevani istovetnosti. Iz pridobljenih rezultatov iz baze Eurodac z dne 26. 9. 2012 izhaja, da so bili prstni odtisi prosilca v to bazo že posredovani in sicer s strani Madžarske, dne 5. 4. 2005, s strani Slovenije, dne 14. 6. 2007, dvakrat s strani Avstrije, dne 29. 7. 2008 in dne 20. 10. 2008, s strani Nemčije, dne 25. 1. 2011 in s strani Nizozemske, dne 15. 1. 2011. Iz vseh pridobljenih rezultatov izhaja, da je prosilec v teh državah že zaprosil za mednarodno zaščito. Ker iz dokumentacije upravne zadeve ni mogoče z zadostno mero gotovosti ugotoviti, ali je za obravnavanje njegove prošnje odgovorna Republika Slovenija, kjer se prosilec sedaj nahaja, ali pa je to Madžarska, Avstrija, Nemčija ali Nizozemska, se je pristojni organ odločil, da se prosilcu omeji gibanje tudi zaradi pridobitve rezultata o obstoju prstnih odtisov iz baze Eurodac na podlagi Uredbe 2000/2725/ES, kar omogoča tretja alineja prvega odstavka 59. člena ZMZ. Pristojni organ ocenjuje, da je ukrep omejitve gibanja iz tega razloga nujen, da prosilec v času postopka ugotavljanja, katera država je pristojna za reševanje njegove prošnje za mednarodno zaščito, ne bo zapustil ozemlja Republike Slovenije, ter da bo, v kolikor se ugotovi, da je reševanje prosilčeve prošnje za mednarodno zaščito odgovorna ena od prej navedenih držav in da bo mogoča realizacija predaje prosilca tej državi. Glede na navedeno je pristojni organ preprečil, da prosilec v primeru predaje tem državam ne bi počakal na izvršitev predaje, zato pristojni organ ugotavlja, da je ukrep omejitve gibanja nujen. Ministrstvo za notranje zadeve glede na vse navedeno ugotavlja, da so v konkretnem primeru podani zadostni razlogi za omejitev gibanja na podlagi prve alineje prvega odstavka 51. člena in na podlagi tretje alineje prvega odstavka 59. člena ZMZ, do prenehanja razlogov, saj bo le s takšno omejitvijo resnično mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler se ne bo ugotovilo njegove istovetnosti in ugotovilo, katera država je na podlagi prstnih odtisov pristojna za obravnavo njegove prošnje, ter odločilo o njegovi prošnji za mednarodno zaščito. Iz uradnih evidenc (ukrep SIS) izhaja, da je tudi v Avstriji podal druge osebne podatke. Glede na vse navedeno, prosilec po mnenju pristojnega organa kaže na izrazito begosumnost in zlorabljanje sistemov mednarodne zaščite, pri podaji prve prošnje leta 2007 je navedel tudi, da je njegova ciljna država Nemčija, zaradi znanja nemškega jezika.

Po podatku v spisu je Upravno sodišče dne 6. 12. 2012 brez spremnega dopisa prejelo dopis Centra za tujce Postojna z dne 12. 11. 2012, ki ga je ta center poslal Sektorju za nastanitev, oskrbo in integracijo, Ljubljana, ter (očitno) originalno lastnoročno protestno obvestilo tožnika, napisano dne 11. 2012 („Protestno obaviještenje“), in namenjeno centru. V dopisu centra je navedeno, da tujec z 11. 11. 2012 v znak protesta odklanja hrano in pijačo in da je center že uvedel ukrepe, ki so v skladu z načeli iz deklaracije o gladovni stavki in so sestavni del dokumentov o Medicinski etiki in deontologiji.

Do sodnika poročevalca je navedeni dopis centra s pripetim, lastnoročno napisanim, protestnim obvestilom tožnika z dne 11. 11. 2012, prišel dne 10. 12. 2012. Protestno obvestilo tožnika je napisano v srbskem jeziku in ker je bilo iz njega razvidno, da je tožnik začel z gladovno stavko dne 11. 11. 2012, ker naj bi po mnenju tožnika prenehali razlogi za omejitev osebne svobode, je sodišče postopalo kar se da hitro, brez uradnega prevoda tožnikovega obvestila. Nadalje je iz protestnega obvestila razvidno, da se je tožnik že dne 11. 11. 2012 z navedenim pisanjem pritoževal nad odvzemom prostosti, češ da za to ni več pravne podlage, saj so bili odgovori drugih držav, ki bi lahko bile pristojne za odločanje, že posredovani in da je bilo ugotovljeno, da nobena druga država ni pristojna za odločanje o tožnikovi prošnji in da je tudi identiteta tožnika organu znana že od prvega dne odvzema prostosti, saj je avstrijski organ poslal toženi stranki tudi sliko tožnika. Glede identitete se tožnik v protestnem obvestilu sklicuje tudi na datum 9. 5. 2012, ko naj bi bil deportiran v BiH in da ga uradne službe BiH ne bi sprejele, če ne bi bila ugotovljena njegova identiteta.

Ob prejemu protestnega obvestila je sodišče iz tožbe tožnika zoper negativno odločitev o prošnji za mednarodno zaščito, ki se vodi pod opr. št. I U 1766/2012, tudi izvedelo, da naj tožnik ne bi bil obveščen o možnosti, da ga lahko v postopku zastopa svetovalec za begunce in da mu je bilo onemogočeno, da bi po pravnem zastopniku vložil pritožbo zoper sklep o omejitvi gibanja.

Sodišče je zato dne 10. 12. 2012 poslalo poziv tožnikovi pooblaščenki, naj sodišču v najkrajšem možnem roku odgovori, ali lahko sodišče tožnikovo protestno obvestilo z dne 11. 11. 2012 šteje za tožbo v upravnem sporu zoper sklep o omejitvi gibanja in je v tej zvezi omenilo določilo drugega stavka 4. odstavka 51. člena ZMZ in če bo odgovor pritrdilen, naj pooblaščenka vloži tožbo v slovenskem jeziku. Pooblaščenka je že naslednji dan, to je 11. 12. 2012, odgovorila na poziv sodišča in sodišče je dne 12. 12. 2012 prejelo vlogo pooblaščenke, da skladno s pozivom z dne 10. 12. 2012 naslovnemu sodišču sporoča, naj „Protestno obaviještenje“ tožnika z dne 11. 11. 2012 šteje kot tožbo zoper sklep o omejitvi gibanja tožene stranke št. 2142-170/2007/12 (1313-09) z dne 27. 9. 2012 (četrti odstavek 51. člena ZMZ, 2. stavek) in da skladno s pozivom naslovnega sodišča vlaga tožbo v slovenskem jeziku. V tožbi pravi, da je prepričan, da so razlogi za omejitev gibanja prenehali, zaradi česar vlaga to tožbo. V tožbi nadalje navaja, da so bili prstni odtisi prosilca v bazo že posredovani, in sicer s strani Madžarske, dne 5. 4. 2005, s strani Slovenije, dne 14. 6. 2007, dvakrat s strani Avstrije, dne 29. 7. 2008 in dne 20. 10. 2008, s strani Nemčije, dne 25. 11. 2011 in s strani Nizozemske, dne 15. 1. 2011. Tožena stranka se je odločila za navedeni ukrep, ker je ocenila, da iz dokumentacije upravne zadeve ni mogoče z zadostno mero ugotoviti, ali je za obravnavanje tožnikove prošnje odgovorna Republika Slovenija, kjer se prosilec sedaj nahaja, ali pa je to Madžarska, Avstrija, Nemčija ali Nizozemska. Vse navedene države so Slovenijo že zdavnaj obvestile, da za reševanje tožnikove prošnje za mednarodno zaščito niso pristojne. Da ni prav nobenega dvoma, da je za reševanje tožnikove prošnje odgovorna izključno tožena stranka, izhaja že iz samega dejstva, da je slednja o tožnikovi prošnji za mednarodno zaščito že odločila s sklepom št. 2142-170/2007/9 (1312-07) z dne 26. 10. 2012. Glede na to, da je odpadel razlog za omejitev gibanja po 1. odstavku 59. člena ZMZ, samo dejstvo, da tožnik ni predložil osebnega dokumenta s sliko ne more biti razlog za tako hud poseg v osebno svobodo. Pod točko B. tožbe v zvezi z razlogom ugotavljanja istovetnosti tožnika pa v tožbi pravi, da iz 51. člena ZMZ izhaja, da tožena stranka lahko prosilcu za azil omeji gibanje, če je to potrebno zaradi ugotavljanja istovetnosti, kar pomeni, da ukrep omejitve gibanja ni nujen in potreben v vsakem primeru, ko so izpolnjeni zakonski pogoji iz navedene določbe. Če se odloči, da bo gibanje prosilcu omejila, mora svojo odločitev obrazložiti in utemeljiti glede na namen zakonodajalca, za katerega ji je bilo dano pooblastilo. Pri tem je seveda najpomembnejši in odločilen tisti namen, ki ga omejitev gibanja oziroma odvzem prostosti lahko zasleduje glede na ustavno ureditev. Izhodišče prav gotovo predstavlja 15. člena Ustave in ustavno načelo sorazmernosti, kar pomeni, da je omejitev gibanja dopustna samo, če je to nujno potrebno zaradi varstva človekovih pravic in drugih. Smiselna uporaba določb ZTuj-1 v postopku odločanja po ZMZ pomeni, da ne velja v vsakem primeru – ne glede na specifične okoliščine vsakega konkretnega primera – da mora prosilec izkazati svojo istovetnost z dokumenti iz 1. odstavka 75. člena ZTuj-1, sicer so izpolnjeni pogoji za omejitev osebne svobode. Zato je treba ugotavljati, ali je prosilec imel kakšno možnost, da bi prišel v Slovenijo z dokumentom, ki ga je mogoče kot primerljivega umestiti v določbo 1. odstavka 75. člena ZTuj-1, in ali prosilec za azil, ki nima takšnega dokumenta, vzbuja zadosten dvom v verodostojnost zatrjevane identitete. Tožnik je v prošnji za mednarodno zaščito pojasnil, da je imel vozniško dovoljenje, ki je bilo izdano leta 1987 ali 1988, le to pa so mu odvzeli, ko je prosil za azil na Madžarskem. Ker ne razpolaga z nobenim drugim osebnim dokumentom, le tega v predmetnem azilnem postopku ni mogel predložiti. Ne glede na navedeno pa je potrebno poudariti, da tožena stranka ni razložila okoliščin, ki bi izkazovale zadosten dvom v verodostojnost zatrjevane tožnikove identitete. Tožena stranka je sicer pojasnila, da se je tožnik pri podaji prošnje za mednarodno zaščito predstavil kot A.C., vendar tožena stranka sploh ni upoštevala opravičljivih razlogov, zaradi katerih je tožnik tako ravnal. Tožnik je pojasnil, da je pri podaji prve prošnje za mednarodno zaščito podal izmišljene podatke iz strahu za lastno varnost. Tožena stranka ni presojala tožnikove izjave, da je vzrok za to, da je podal lažno ime, v tem, da je imel težave zaradi prave identitete. Vedno, ko je povedal svoje pravo ime, se je spremenil način, kako so ga obravnavali, saj je podatek, da je baje vojni zločinec, vplival na obravnavo. Zato se je poskušal izogniti pravi identiteti. Kot primer je ponazoril, kako se je zgodilo v Avstriji. Ko je tam zaprosil za azil, sta bili njegovi prošnji rešeni že v dveh mesecih, v katerih so bila izkoriščena vsa pravna sredstva. O njemu so časopisi pisali slabe stvari, kot na primer, da je sodeloval s Karadžićem. Javnost v Avstriji se je uprla in zahtevali so, da ga čim prej odstranijo iz države. Na Nizozemskem so na primer zaradi pritiska javnosti in na zahtevo njegove tamkajšnje odvetnice azilni postopek vodili pod drugim imenom (Č.Č.), čeprav jim je bila njegova prava identiteta znana. V Avstriji so bili članki objavljeni v časopisih Salzburger Nachrichten in Krone Zeitung. Na Madžarskem je bil celo žrtev poskusa atentata nanj. Glede na navedene razloge je na dlani zaključek, da je imel tožnik upravičen strah in bojazen pred tem, da bi povedal pravo identiteto in resnične razloge zaradi katerih je preganjan. V drugih državah je tožnik navedel povsem identične razloge, kot jih navaja sedaj v azilnem postopku v Sloveniji. Na Madžarskem, kjer so podrobno zbrali vse razpoložljive dokaze, je bilo njegovi prošnji za azil tudi ugodeno. Da je dvom v verodostojnost tožnikove identitete povsem odpravljen, se je izkazalo tudi po pridobitvi odgovorov s strani omenjenih držav, pri katerih je tožena stranka preverila, ali so odgovorne za tožnikovo prošnjo. Iz prejetih odgovorov tako izhaja, da se je tožnik povsod predstavil z identičnimi podatki kot v tem postopku, avstrijski pristojni organi pa so dostavili tudi tožnikovo fotografijo. Iz odgovora Madžarske izhaja, da so tožnika dne 9. 5. 2012 deportirali v BIH, kar dodatno dokazuje tožnikovo identiteto. Oblasti BiH tožnika prav gotovo ne bi sprejele, če njegova identiteta ne bi bila nesporno ugotovljena. Tožnik torej ugovarja, da razlogi za omejitev gibanja niso več podani, zgolj podredno pa ugovarja, da niso več podani razlogi za omejitev gibanja na prostore Centra za tujce v Postojni, saj je takšen ukrep, upoštevajoč vse okoliščine konkretnega primera, postal nesorazmeren. Tožnik naslovno sodišče tudi obvešča, da od dne 11. 11. 2012 v znak protesta zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin gladovno stavka.

Predlaga, da sodišče sklep z dne 27. 9. 2012 spremeni tako, da se tožniku omeji gibanje do 1. 10. 2012; ugotovi se, da so razlogi za omejitev gibanja tožniku po sklepu Ministrstva za notranje zadeve prenehali z dnem 1. 10. 2012 in da je ukrep omejitve gibanja po sklepu Ministrstva za notranje zadeve z dne 1. 10. 2012 nezakonit; ugotovi se, da je bilo od dne 1. 10. 2012 do prenehanja ukrepa omejitve gibanja po sklepu Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-170/2007/12 (1313-09) z dne 27. 9. 2012 nezakonito poseženo v tožnikovo pravico do osebne svobode; tožena stranka je dolžna nemudoma odpraviti ukrep omejitve gibanja.

V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, da je izpodbijani sklep postal pravnomočen dne 5. 10. 2012, zato predlaga, da sodišče protestno pismo tožnika, ki ga je sodišče štelo za tožbo, kot prepozno zavrže. Tožena stranka se ne strinja s stališčem sodišča, da se protestno pismo tožnika šteje za tožbo zoper sklep o omejitvi gibanja.

Tožba se zavrže. Glede na razčlenjen tožbeni zahtevek v štirih točkah na zadnji strani tožbe sodišče, ob upoštevanju določb ZMZ (Uradni list RS, št. 11/11 – uradno prečiščeno besedilo, 98/11 – odl US, 83/2012, 51. člen) in določb ZUS-1 o vrstah možnih tožb v upravnem sporu, ugotavlja, da ima tožnik tri tožbene zahtevke in sicer: - (1) da se izpodbijani sklep spremeni, tako da se omeji gibanje do 1. 10. 2012, - (2) da se izpodbijani sklep odpravi in da se ugotovi, da so razlogi za omejitev gibanja po izpodbijanem sklepu prenehali z dnem 1. 10. 2012 in - (3) da je ukrep omejitve gibanja od 1. 10. 2012 nezakonit, ker je bilo od dne 1. 10. 2012 do prenehanja tega ukrepa nezakonito poseženo v tožnikovo pravico do osebne svobode.

Za obravnavo navedenih treh zahtevkov so pomembna naslednja dejstva, ki izvirajo iz podatkov v spisu: Tožnik je dne 23. 11. 2012 podpisal pooblastilo svetovalki za begunce za zastopanje v vseh upravnih in sodnih postopkih v zvezi s pridobitvijo mednarodne zaščite v Sloveniji ter v zvezi z ukrepi za omejitev gibanja. Nadalje je iz zapisnika z dne 15. 10. 2012 o osebnem razgovoru s tožnikom, ki se nahaja v spisu v upravnem sporu, ki se vodi zaradi tožnikove tožbe zoper negativno odločitev o prošnji za mednarodno zaščito (I U 1766/2012) razvidno, da je tožnika že dne 15. 10. 2012 zastopala pooblaščenka, uslužbenka Z. Pooblastilo je bilo podpisano dne 10. 10. 2012. Tožnik je bil dne 26. 9. 2012, ko mu je bil ustno naznanjen ukrep omejitve gibanja oziroma osebne svobode, seznanjen, ob prisotnosti tolmača, da bo lahko v roku 3 dni po prejemu pisnega odpravka sklepa vložil tožbo na Upravno sodišče zoper omenjeni sklep (zapisnik z dne 26. 9. 2012). Tožnik je zapisnik podpisal in zoper sklep o omejitvi gibanja z dne 27. 9. 2012, ki ga je prejel 2. 10. 2012 (potrdilo o dokončnosti na izpodbijanem sklepu ter vročilnica), ni vložil tožbe. Iz obrazca o prejemu prošnje z dne 25. 9. 2012 je razvidno, da je bil tožnik vprašan, ali je razumel vsebino brošure o pravicah in dolžnostih prosilcev za mednarodno zaščito oziroma ali je razumel ustno informiranje pred sprejemom prošnje, in je odgovoril pritrdilno. Iz priloge št. 4 MNZ z dne 25. 9. 2012 pa je razvidno, da je tožnik potrdil, da ga je uradna oseba pristojnega organa seznanila s postopkom priznanja mednarodne zaščite ter pravicami in dolžnostmi. Poleg tega sodišče ugotavlja, da ima tožnik glede na vsebino njegovega protestnega obvestila z dne 11. 11. 2012 zadostno sposobnost funkcionalne pismenosti in razumevanja položaja ter obstoja oziroma neobstoja razlogov za omejitev gibanja, čeprav je kvalificirano pomoč za zastopanje v pravnih postopkih dobil šele 10. 10. 2012. Zato iz navedenih okoliščin v zadostni meri izhaja, da tožniku ni bilo onemogočeno, da se učinkovito pritoži zoper sklep o omejitvi gibanja in da pridobi dostop do sodne presoje, kar bi sicer lahko bilo relevantno za obravnavanje vseh treh tožbenih zahtevkov.

Po določbi 158. člena Ustave je pravna razmerja, urejena s pravnomočno odločbo državnega organa, mogoče odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenih z zakonom. Ker zoper dokončen in pravnomočen upravni akt tožnik nima pravnega sredstva na odpravo ali/in spremembo tega akta, ker je tri dnevni rok za tožbo po ZMZ (4. odstavek 51. člena) v konkretnem primeru že potekel z iztekom dne 5. 10. 2012, je tožba v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek na odpravo in spremembo izpodbijanega sklepa prepozna, in jo je zato treba zavreči (2. točka 1. odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z 4. odstavkom 51. člena ZMZ in 3. odstavkom 36. člena ZUS-1 v zvezi z 4. odstavkom 75. člena ZMZ).

Vendar pa ima tožnik načeloma tudi možnost tožbe na ugotovitev, da mu je bilo z izpodbijanim sklepom nezakonito poseženo v človekovo pravico do osebne svobode, kar tožnik dejansko tudi uveljavlja v tem upravnem sporu z utemeljitvijo, da so razlogi za odvzem prostosti prenehali dne 1. 10. 2012. Tožba na ugotovitev kršitev človekovih pravic storjenih z aktom državnega organa je bila v praksi možna in dopustna že na podlagi ZUS (Uradni list RS, št. 50/97, 70/2000, 92/2005 - odločba US, odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-I-68/04 z dne 6. 4. 2006; na primer: sklep Upravnega sodišča v zadevi U 702/99-48 z dne 21. 3. 2000 in sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 549/2000-3 z dne 16. 12. 2004); takšna ugotovitvena tožba pa je (bila) dopustna tudi na podlagi ZUS-1 (na primer: sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 147/2010 z dne 15. 7. 2010 in sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1027/2010 z dne 5. 7. 2011 ter sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1929/2010 z dne 29. 12. 2010 in sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 147/2010 z dne 15. 7. 2010). Upravno sodišče se je ob tem sklicevalo na določbe 2. alineje 2. odstavka 33. člena, 2. odstavek 64. člena ZUS-1 ter 1. odstavek 4. člena in 66. člena ZUS-1 in na uporabo metode razlage z večjega na manjše (a maiori ad minus).

Možnost ugotovitvene tožbe je bila torej v praksi možna in sprejeta s strani rednih sodišč preden je Ustavno sodišče v zadevi U-I-181/09-15 z dne 10. 1. 2011 odločilo, da je ZUS-1 v neskladju z ustavo in da zato do odprave ugotovljenega neskladja tožnik s tožbo lahko zahteva tudi ugotovitev, da je bil v svojih pravicah ali pravnih koristih prizadet z nezakonitim upravnim aktom (ugotovitvena tožba) pod pogoji in iz razlogov, ki jih določa zakon za vložitev tožbe ,s katero se zahteva odprava upravnega akta (izpodbojne tožbe), če izkaže pravno korist (prva in del tretje točke izreka odločbe Ustavnega sodišča).

Vendar pa je kljub navedenemu dodana vrednost odločbe Ustavnega sodišča glede na upravno-sodno prakso, ki je sprejela v obravnavo tudi ugotovitvene tožbe pred omenjeno odločbo Ustavnega sodišča, za obravnavani primer v tem, da je Ustavno sodišče navedeno stališče sprejelo v kontekstu situacije, ko stranka nima drugega učinkovitega sodnega varstva kot ugotovitveno tožbo (ibid. odst. 3 in 13) in ob stališču, da „vloga sodišč temelji predvsem na presoji zakonitosti aktov uprave in ne na odločanju o pravicah in obveznostih ter posledičnem podvajanju ali poseganju na področje delovanja izvršilne oblasti“ (ibid. odst. 12) oziroma da /.../ „dejstvo, da je upravni spor po svoji naravi naknadna oblika sodnega nadzora nad upravo in torej sledi predhodni izdaji upravnega akta, pa ne pomeni, da bi bilo samo po sebi v nasprotju z ustavo, če bi zakonodajalec v primeru enakih ali ponavljajočih se kršitev okrepil pooblastila sodišča tudi z možnostjo močnejše vezanosti uprave na ugotovitvene sodbe sodišča (npr. s prepovedjo ali zapovedjo določenega ravnanja) ali da bi vzpostavil dodatne ukrepe poleg splošnega sodnega varstva v upravnem sporu posebej za posamezne vrste upravnih zadev“ /.../ (ibid. odst. 16).

To stališče Ustavnega sodišča je relevantno za obravnavani spor glede pravil za uveljavljanje zahtevka na ugotovitev (ne)zakonitosti omejitve osebne svobode, v okoliščinah, ko se ta ukrep še izvaja, kajti po ZMZ omejitev gibanja lahko traja „do prenehanja razlogov“, mora pa biti omejitev gibanja „potrebna“ (1. odstavek in 4. odstavek 51. člena ZMZ) in tudi v izreku izpodbijanega sklepa je navedeno, da omejitev gibanja traja „do prenehanja razlogov, vendar najdalj za tri mesece.“ Posamezni razlogi za odvzem prostosti oziroma omejitev gibanja lahko torej kasneje, po poteku tri dnevnega roka za tožbo zoper sklep o omejitvi gibanja, prenehajo oziroma se izkaže, da omejitev gibanja ni več potrebna, zaradi česar mora organ po uradni dolžnosti izdati sklep o prenehanju izvajanja ukrepa in ga tudi dejansko prenehati izvajati; lahko pa ta postopek sproži tudi stranka z zahtevkom po ZUP. Stranka torej ne more neposredno na sodišče vložiti tožbe na ugotovitev nezakonitosti in prenehanje izvajanja ukrepa omejitve gibanja, ampak mora najprej podati zahtevek za prenehanje izvajanja ukrepa v upravnem postopku in šele zoper upravni akt tožene stranke, izdan na podlagi zahtevka stranke, lahko stranka vloži tožbo v upravnem sporu. Kajti najprej mora tožena stranka, ki je pristojen organ za omejitev gibanja in njeno podaljšanje v ugotovitvenem postopku ugotoviti, ali razlogi za poseg v pravico še obstajajo oziroma če morebiti obstajajo novi razlogi in če je omejitev gibanja potrebna; šele na tej podlagi ima stranka dostop do sodnega varstva v smislu preizkusa zakonitosti upravne odločbe, kot to izhaja iz odločbe Ustavnega sodišča. Ker gre v konkretnem primeru za spor, za katerega velja pravo EU, je pomembno poudariti, da tudi po pravu EU v povezavi z sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice v zvezi z določilom 5(1)(f) člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) velja, da mora biti ukrep posega v osebno svobodo proporcionalen v tem smislu, da mora biti ukrep neposredno vezan na namen preprečevanja nezakonitega vstopa osebe v državo, kar pomeni, da se mora izvajati dokler potekajo postopki, ki so potrebni za ugotovitev morebitne dolžnosti zapustiti državo in da dolžina časa ne sme preseči tistega, kar je razumno potrebno za dosego zakonitega cilja (Saadi proti Združenemu kraljestvu, 29. 1. 2008, odst. 74).

Čeprav iz stališča Sodišče EU v zadevi El Dridi ne izhaja, da bi bili standardi po pravu EU višji oziroma strožji od standardov ESČP, pa iz sodne prakse SEU vendarle izhaja, da je treba ob omejitvi gibanja oziroma osebne svobode upoštevati tudi načelo sorazmernosti oziroma test nujnosti, ker to izhaja iz 3. odst. 7. člena Direktive EU št. 2003/9/ES, ki vsebuje formulacijo /.../ „če je to potrebno“ /.../ (ang.: when it proves necessary) v povezavi z sodbami Sodišča EU v zadevah Kadzoev, C-357/09 PPU odst. 64 in El Dridi, C-61/11 PPU odst. 39, 42. Enako tudi iz določila 19. člena Ustave v povezavi z odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011 (odst. 10-15) izhaja, da je treba pri omejitvi osebne svobode prosilcem za mednarodno zaščito uporabiti strogi test sorazmernosti, kar pa zajema presojo, ali je določen ukrep nujen. Če sodišče ugotovi, da določne ukrep ni več nujen oziroma proporcionalen, mora biti stranka nemudoma izpuščena (sodba ESČP v zadevi Kolesnik proti Rusiji, 17. 6. 2010, odst. 83 in 88 v povezavi z členom 15(2)(b) Direktive št. 2008/115/ES o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav).

V konkretnem primeru pooblaščenka oziroma tožnikovi pooblaščenci od dne 10. 10. 2012 niso podali zahtevka za prenehanje izvajanja ukrepa omejitve gibanja v upravnem postopku zaradi prenehanja razlogov; po drugi strani pa tudi tožena stranka ni pravilno obravnavala tožnikovega protestnega obvestila z dne 11. 11. 2012, ki bi ga morala obravnavati kot morebiten zahtevek za prenehanje izvajanja ukrepa omejitve gibanja zaradi prenehanja razlogov in to vprašanje v predhodnem postopku razčistiti s pooblaščenko. Z obravnavanega vidika je torej tožba v delu, ki se nanaša na ugotovitev nezakonitega posega v človekovo pravico tožnika in za prenehanje izvajanja ukrepa, preuranjena (2. točke 1. odstavka 36. člena ZUS-1) oziroma ima stranka v skladu s klavzulo subsidiarnosti upravnega spora po 1. odstavku 4. člena ZUS-1 zagotovljeno drugo sodno varstvo (4. točka 1. odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z 2. odstavkom 4. člena ZUS-1) in je zato sodišče tožbo zavrglo tudi v delu, ki se nanaša na ugotovitveni zahtevek.