Jedro

Tožniku je z izpodbijano odločbo naloženo, da mora omejiti dostop do spletne strani na način z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov. Tak izrek pa ni nedoločen. Če je tehničnih rešitev za izvršitev več, lahko tožnik med njimi prosto izbira.

Čeprav ima izpodbijana odločba naravo izvršbe po drugih osebah, to ne pomeni, da bi jo moral organ izdati na podlagi 297. člena ZUP. V postopku nadzora po določbah ZIS se namreč ZUP uporablja subsidiarno, deveti odstavek 107. člena ZIS pa vsebuje specialno ureditev načina izvršitve odločbe (s katero je prireditelju spletne igre na srečo prepovedano prirejanje iger na srečo), iz katere izhajajočih obveznosti zavezanec ni izpolnil sam, po drugi osebi, ponudniku storitev informacijske družbe.

Na pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU se lahko sklicuje prireditelj spletne igre na srečo, ki ima sedež v drugi državi članici EU, v postopku, v katerem je sam stranka ter se odloča o njegovi pravici do prirejanja iger na srečo, in ne ponudnik storitev informacijske družbe v postopku na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo odločil, da mora tožnik kot ponudnik storitve informacijske družbe v roku 15 dni po prejemu odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba A. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov, ter da mora predložiti poročilo o izvedbi naloženega ukrepa v osmih dneh po omejitvi dostopa do spletne strani. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je prvostopenjski organ družbi A. Ltd., ker je z vpogledom v register koncesionarjev ugotovil, da nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje iger na srečo, na spletni strani X. pa prireja spletne igre na srečo, izdal odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji, ki je dne 17. 12. 2008 postala pravnomočna. Glede na to, da je ugotovil, da tožnik kot ponudnik storitve informacijske družbe omogoča dostop do spletne strani X., na kateri družba A. Ltd. še vedno prireja spletne igre na srečo v Republiki Sloveniji brez dodeljene koncesije, ter da dostop do navedene spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani X. v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočanje pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov ali z blokiranjem rezultirajočega IP naslova, je prvostopenjski organ na podlagi devetega odstavka 107. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) izdal izpodbijano odločbo.

Ministrstvo za finance pa je z odločbo z dne 26. 10. 2010 zavrnilo pritožbo tožnika zoper izpodbijano odločbo prvostopenjskega organa. V obrazložitvi je pritrdilo razlogovanju prvostopenjskega organa ter kot neutemeljene zavrnilo vse pritožbene navedbe tožnika.

Tožnik vlaga tožbo iz razlogov nepravilne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev pravil postopka, nepopolne oziroma nepravilne ugotovitve dejanskega stanja ter iz razlogov, zaradi katerih se upravni akt lahko izreče za ničnega. Navaja, da omejitev, kot izhaja iz devetega odstavka 107. člena ZIS, materialnopravnim pogojem in zapovedim v zvezi s sorazmernostjo ukrepa, določenim s sodno prakso Sodišča EU, ne zadosti in preizkusa sorazmernosti izrečenega ukrepa ne zagotavlja. Zato je navedeno določilo ZIS v nasprotju s pravom EU, izpodbijana odločba, ki je izdana na njegovi podlagi, pa prav tako v nasprotju s sodno prakso Sodišča EU oziroma pravom EU (kar tožnik v tožbi podrobno obrazloži). Dalje navaja, da se z izpodbijano odločbo nedopustno posega v svobodo interneta kot eno izmed oblik ustavno varovane pravice do komunikacijske zasebnosti posameznika. Takšen poseg je v skladu s slovensko pravno ureditvijo dovoljen le na podlagi sodne odločbe. Za presojo dopustnosti takega posega ni pravno relevantno, da je področje iger na srečo izrecno izključeno iz pravnega normiranja po določilih Zakona o elektronskem poslovanju na trgu, temveč da naša Ustava poseg v komunikacijsko zasebnost posameznika dopušča le na podlagi sodne odločbe; nikakor pa ni takšen poseg dovoljen na podlagi upravne odločbe, kot je primer v konkretni zadevi. Prav tako je z izpodbijano odločbo nedopustno poseženo tudi v ustavno pravico do svobode izražanja (39. člen Ustave). Sicer pa je toženka tudi predlagala spremembo devetega odstavka 107. člena ZIS, novela ZIS pa omejitve dostopa do spletnih strani, preko katerih se odvijajo igre na srečo brez koncesije vlade, dovoljuje le na podlagi sodne odločbe, ob predhodnem testu sorazmernosti. Kar pomeni, da pravilnost pravnih naziranj tožnika potrjuje sama toženka. Tožnik dalje navaja, da se izpodbijana odločba v uvodu sklicuje na določbo 32. člena Zakona o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN). Vendar pa določila ZIN organu inšpekcijskega nadzora ne dajejo pravne podlage za izrekanje ukrepov zoper tretje osebe, to je zoper osebe, zoper katere se inšpekcijski postopek ne vodi, v konkretnem primeru zoper tožnika. Tožnik dalje navaja, da je drugostopenjski organ v obrazložitvi svoje odločbe njegove pritožbene ugovore zavrnil tudi z obrazložitvijo, da gre v 107. členu ZIS za specialno ureditev izvršbe po drugih osebah, ki jo v 297. členu ureja ZUP. Vendar pa v določbah devetega odstavka 107. člena ZIS uporaba določb ZUP, ki urejajo prisilno izvršitev upravne odločbe, v konkretni zadevi odločbe o prepovedi prirejanja spletnih iger na srečo ni izključena. To pa pomeni, da bi izpodbijana odločba morala biti izdana v skladu z določbami ZUP, ki se nanašajo na izvršbo, in ker ni bila, da jo je kot nezakonito treba odpraviti. Upravni organ bi tako moral v skladu z določbami ZUP ugotavljati, ali je odločba izvršljiva ter upoštevati nato 285. člen ZUP in opraviti tako imenovan test sorazmernosti. Ker tako ni ravnal, je prvostopenjski organ ne samo kršil načela pravne države, postopkovnih zapovedi ZUP, pač pa dejanskega stanja v zvezi s tem sploh ni ugotavljal, pa bi ga za zakonito in pravilno odločbo moral. Organ tudi ni odločil o stroških postopka, potrebnih za izvršbo, in jih v plačilo ni naložil zavezancu za izpolnitev, s čemer je prav tako kršil postopkovna določila ZUP. V nasprotju z določbami ZUP mora te stroške nositi tožnik, ki je namesto zavezanca za izpolnitev obveznosti dolžan izpolniti odločbo. Podlage za to, da bi bil tožnik dolžan nositi stroške opustitve zavezanca za izpolnitev, ne daje ne ZUP ne ZIS, ne katerikoli drug zakon. Takšna obveza tožnika kot tretje osebe pa je tudi v nasprotju s temeljnimi postulati pravne države in načelom pravičnosti kot enim izmed načel pravne države; tožnik ni dolžan nositi bremen opustitev drugih oseb, s katerimi ni v nikakršni pravno relevantni zvezi (2. člen Ustave). Tožnik dalje navaja, da ima izpodbijana odločba tako nedoločen izrek, da je pravno ni mogoče izvršiti ter je nična. Iz izvedeniškega mnenja, ki ga je v zvezi z izvršitvijo izpodbijane odločbe pridobil tožnik, je razvidno, da je mogoče omejitev dostopa do spletne strani izvršiti na štiri različne načine. Če je mogoče izvršbo opraviti na različne načine in z različnimi sredstvi, pa mora upravni organ določiti, na kakšen način in s kakšnimi sredstvi naj se izvršba opravi. V konkretni zadevi to pomeni, da bi bil dolžan upravni organ ne samo določiti ukrep, ki naj se izvede (onemogočitev pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov), temveč bi bil dolžan določiti tudi, na katerega izmed možnih načinov naj se ta ukrep izvede. Tožnik tožbi prilaga izvedeniško mnenje, na katerega se je skliceval ter navaja, da navedbe in trditve iz tega predstavljajo tožbene navedbe in sestavni del predmetne tožbe. Tožnik sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in odpravi izpodbijano odločbo, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka.

Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter vztraja pri izpodbijani odločbi in razlogih izpodbijane odločbe, sodišču pa predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

V naknadni pripravljalni vlogi tožnik odgovarja na navedbe toženke v odgovoru na tožbo, navedbe prereka ter vztraja pri tožbi in tožbenem predlogu.

Tožba ni utemeljena.

Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ tožniku kot ponudniku storitev informacijske družbe naložil, da mora v določenem roku omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba A. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. IP naslov. Odločitev je oprl na ugotovitve pri izvajanju nadzora, da družba A. Ltd. (še) prireja spletne igre na srečo na spletni strani X., da ta družba nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje spletnih iger na srečo, da je bila tej družbi 1. 8. 2006 izdana odločba o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji, ki je 17. 12. 2008 postala pravnomočna, in ugotovitve, da je tožnik ponudnik storitev dostopa do interneta ter omogoča dostop do navedene spletne strani in da dostop do navedene spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočitvijo rezultirajočega IP naslova, ter na določbi pete alinee prvega odstavka 32. člena ZIN ter devetega odstavka 107. člena ZIS (Uradni list RS, št. 27/95 do 10/2010). Na podlagi prvega odstavka 144. člena ZUP je odločil v skrajšanem postopku. Drugostopni organ je odločitvi prvostopnega organa pritrdil in se strinjal tudi z razlogi prvostopne odločbe, vse pritožbene navedbe tožnika pa je zavrnil kot neutemeljene.

Po devetem odstavku 107. člena ZIS lahko nadzorni organ, če pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo. Po presoji sodišča abstraktnemu zakonskemu dejanskemu stanu citirane določbe v postopku ugotovljeni konkretni dejanski stan ustreza. Dejstva, ki konkretni dejanski stan sestavljajo, so: prirejanje spletnih iger na srečo preko spletne strani X. s strani družbe A. Ltd., da ta družba nima koncesije vlade, dejstvo, da je tožnik ponudnik storitev informacijske družbe, konkretno storitve dostopa do interneta in da omogoča dostop do spletne strani X., ter dejstvo, da dostop do spletne strani X. poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani. Na podlagi navedenih dejstev je ob v zakonu na abstraktni ravni določeni pravni posledici – omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se igre prirejajo – po presoji sodišča organ na konkretni ravni mogel pravno posledico določiti kot obveznost tožnika kot ponudnika storitev informacijske družbe, da omeji dostop do spletne strani, na kateri prireditelj spletnih iger na srečo te igre prireja, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova v IP naslov. Kot izhaja iz tožbe, navedena dejstva niso sporna. Tožnik sicer navaja, da organ ni ugotavljal, ali je prepovedna odločba, izdana družbi A., izvršljiva, vendar to dejstvo, glede na določbo šestega odstavka 107. člena ZIS, po kateri pritožba zoper prepovedno odločbo ne zadrži izvršitve, implicitno izhaja iz ugotovitve o njeni pravnomočnosti z dne 17. 12. 2008. Da bi naloženi ukrep ne predstavljal načina omejitve dostopa do spletne strani, ki ga kot ponudnik storitev informacijske družbe tehnično lahko izvrši, pa tožnik tudi ne trdi. Sicer pa je bil organ pri izbiri ukrepa vezan še na načelo sorazmernosti, kot ga določa ZIN (tretji odstavek 107. člena ZIS), in sicer da izreče ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN). Tožnik pa v tožbi niti ne zatrjuje, da bi namen predpisa (ki je v preprečitvi prirejanja spletnih iger na srečo brez koncesije vlade z delovanjem ponudnika storitev informacijske družbe) bil lahko dosežen z zanj ugodnejšim oziroma manj obremenjujočim ukrepom ter da izrečeni ukrep za dosego namena predpisa zanj ni najugodnejši. Tožnik sicer v tožbi zatrjuje, da je izrek izpodbijane odločbe v pogledu načina izvršitve izrečenega ukrepa nedoločen, v posledici tega pa odločba kot neizvršljiva nična. Vendar se sodišče z njim ne strinja. Tožniku je z izpodbijano odločbo naloženo, da mora omejiti dostop do spletne strani na način z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov. Tak izrek ni nedoločen. Če pa je tehničnih rešitev za to več, kot bi izhajalo iz priloženega strokovnega mnenja, na katerega se tožnik sklicuje, med temi tožnik lahko prosto izbira. Vendar mu omejitev dostopa do spletne strani, kot izhaja iz izreka (in obrazložitve) izpodbijane odločbe, z uporabo DPI tehnologije, ki jo tožnik izpostavlja kot nezakonito ter tako, da se z njo posega v ustavne pravice tožnika in uporabnikov njegovih storitev, ni naložena. Zato tožnik ne more z uspehom zatrjevati, da bi bila z izvršitvijo obveznosti iz izpodbijane odločbe na način z uporabo DPI tehnologije kršena Ustava in zakon.

Na tožbene navedbe, da 32. člen ZIN (na katerega peto alineo prvega odstavka se je organ v izpodbijani odločbi - med drugim – skliceval) organu ne daje podlage, da izreče ukrep zoper tretjo osebo, sodišče odgovarja, da je – kot že navedeno – materialnopravna podlaga za izrek ukrepa, ki je bil tožniku z izpodbijano odločbo naložen, deveti odstavek 107. člena ZIS; po tej določbi je tožnik kot ponudnik storitev informacijske družbe tisti pravni naslovljenec, kateremu nadzorni organ naloži omejitev dostopa do spletnih strani, preko katerih se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ker zavezanec iz prepovedne odločbe ni sam izpolnil iz te izhajajočih obveznosti, upoštevajoč pri tem tehnične lastnosti medija (svetovnega spleta) in tehnične možnosti za omejitev dostopa do teh spletnih strani.

V devetem odstavku 107. člena ZIS uporaba določb ZUP o izvršbi res ni izključena, kot navaja tožnik. Vendar pa to ne pomeni, da bi organ moral izpodbijano odločbo, čeprav ima naravo izvršbe po drugih osebah, izdati na podlagi 297. člena ZUP. V postopku nadzora po določbah ZIS se namreč ZUP uporablja subsidiarno, torej le glede vprašanj, ki z ZIS niso urejena (tretji odstavek 107. člena ZIS, 3. člen ZUP). Zato je organ izpodbijano odločbo pravilno izdal na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS, ki vsebuje specialno ureditev načina izvršitve izvršljive odločbe (s katero je prireditelju spletne igre na srečo prepovedano prirejanje iger na srečo), iz katere izhajajočih obveznosti zavezanec iz te ni izpolnil sam, po drugi osebi, ponudniku storitev informacijske družbe.

V zakonski določbi devetega odstavka 107. člena ZIS za odločitev o stroških za izvršitev z odločbo naložene obveznosti organ ni imel podlage. Ta določba ZIS kot specialni predpis v razmerju do določb ZUP o izvršbi namreč ne predpisuje odmene zaradi izvršitve ukrepa. Ukrep se nalaga iz razlogov varovanja javne koristi (zaradi preprečitve nedovoljenih iger na srečo), zato sodišče o taki ureditvi nima pomislekov (socialna vezanost lastnine, kot izhaja iz prvega odstavka 67. člena Ustave RS, terja tudi upoštevanje javnega interesa pri uživanju lastnine).

Kolikor pa se tožnik sklicuje na načelo primarnosti prava EU ter navaja, da po sodni praksi Sodišča EU morajo omejitve pri urejanju iger na srečo, ki jih določajo države članice, izpolnjevati pogoje, ki so razvidni iz sodne prakse tega sodišča, v zvezi njihovo sorazmernostjo, tem pa omejitev iz devetega odstavka 107. člena ZIS ne zadosti, zaradi česar je po mnenju tožnika tudi izpodbijana odločba neskladna s pravom EU ter torej materialnopravno napačna, sodišče ugovoru ne pritrjuje. V devetem odstavku 107. člena ZIS namreč niso določene omejitve pri urejanju iger na srečo, saj ta člen iger na srečo ne ureja, pač pa nadzor prirejanja iger na srečo ter ukrepanje za odpravo ugotovljenih nepravilnosti. Zato po mnenju sodišča določba devetega odstavka 107. člena ZIS ne obsega omejitev (države), ki se nanašajo na ureditev iger na srečo oziroma ureditev sistema prirejanja iger na srečo, zaradi njene uporabe pa ne more biti podvržena preizkusu izpolnjevanja pogojev v skladu s sodno prakso Sodišča EU, na katero se tožnik sklicuje, celotna ureditev prirejanja iger na srečo v ZIS. Na pravico do svobodnega opravljanja storitev v EU, ki jo zagotavlja PDEU v prvem odstavku 56. člena (oziroma PES v 49. členu) oziroma na s sodno prakso Sodišča EU v nasprotju določene (zakonske) omejitve pri urejanju iger na srečo se namreč more sklicevati prireditelj spletne igre na srečo, ki ima sedež v drugi državi članici EU, v postopku, v katerem je sam stranka ter se odloča o njegovi pravici do prirejanja iger na srečo, ne more pa tega ponudnik storitev informacijske družbe v postopku na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS (v tem postopku tudi ne prireditelj iger na srečo kot stranski intervenient, sklep VS RS I Up 177/2012 z de 12. 7. 2012).

Po presoji sodišča tožnik neutemeljeno ugovarja tudi, da se z izpodbijano odločbo nedopustno posega v svobodo interneta kot oblike ustavno varovane pravice do komunikacijske zasebnosti ter v ustavno varovano pravico do svobode izražanja. S pravilno izvršitvijo na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS z izpodbijano odločbo naloženega ukrepa, s katerim se omejuje dostop do spletnih strani, preko katerih se nedovoljeno prirerajo spletne igre na srečo (tj. brez uporabe tehnologije DPI, saj taka metoda omejitve dostopa do spletne strani ni naložena) namreč po mnenju sodišča ne more biti nedopustno poseženo v pravico iz prvega odstavka 37. člena Ustave RS, ki zagotavlja tajnost komunikacije oziroma prepoved nadzorovanja vsebine komunikacije. Glede na to je brez podlage tudi ugovor, podan v smeri, da bi le z odločbo sodišča, ob taki zakonski ureditvi, bili lahko podani pogoji za poseg v to pravico. Pravica iz 39. člena Ustave (svoboda izražanja) pa zajema svobodo izražanja misli, govora, javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja ter vsakomur dopušča, da svobodno zbira, sprejema in širi vesti in mnenja. Vendar pa je po določbi drugega odstavka 15. člena Ustave z zakonom mogoče predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin (tudi), če je to nujno zaradi same narave pravice ali svoboščine. Določba devetega odstavka 107. člena ZIS se po mnenju sodišča nanaša na način uresničevanja pravice do svobode izražanja v primerih, ko se ta uresničuje po elektronskih sredstvih komuniciranja, na katerih se nedovoljeno prirejajo gre na srečo. Iz razlogov varovanja javnega reda, preprečevanja kaznivih dejanj ter zaščite potrošnikov pred škodljivimi posledicami igranja iger na srečo (1. člen ZIS) je v teh primerih po mnenju sodišča poseg v to pravico ustavnopravno opravičljiv.

Ker je sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo.

O stroških postopka je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče (med drugim) tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.