Jedro

Medtem ko je predmet izpolnitvenega ravnanja po podjemni pogodbi oprava določenega posla, se prodajalec s prodajno pogodbo zaveže kupcu izročiti določeno stvar tako, da bo kupec pridobil lastninsko pravico na tej stvari (prvi odstavek 435. člena OZ). Predmet gradbene pogodbe kot podvrste podjemne pogodbe je izdelava (nove) stvari. Razlika je v načinu izpolnitve: podjemnikovo izpolnitveno ravnanje ima značilnost storitve, prodajalčevo pa dajatve. Slednji je tako dolžan opraviti razpolagalni pravni posel, ki bo povzročil prenos premoženjske pravice (lastninske pravice na stvari) na kupca. Iz opisa vsebine obveznosti (izpolnitvenega ravnanja) pogodbene stranke je tako mogoče sklepati, ali gre za podjemno ali prodajno pogodbo.

Za gradbeno pogodbo je značilno, da objekt (zgradba) postane sestavina naročnikove nepremičnine, tako da se lastninska pravica na zemljiški parceli razširi na objekt, ki je postal njena sestavina. Naročnik v smislu gradbene pogodbe v tej zadevi je bila zato tožeča stranka v odnosu do svojega izvajalca.

Trditvena podlaga tožene stranke v postopku po tožbi je tudi del trditvene podlage v postopku po nasprotni tožbi.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se odločba sodišča I. stopnje v delu III. točke izreka (za razliko v izmerah (449.611,90 EUR s pripadki), zadnji del kupnine (559.036,67 EUR s pripadki), stroške telefonske centrale (9.942,72 EUR s pripadki) in v delu IV. točke (za 42.619,63 EUR s pripadki) ter v V. točki izreka razveljavi in zadeva v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V I. in II. točki izreka ter v III. točki izreka v delu, ki se nanaša na etažni načrt (20.452,83 EUR s pripadki), višjo kakovost del (208.702,38 EUR s pripadki) in priklop elektrike (5.737,35 EUR s pripadki) ter v IV. točki glede plačila 666.613,24 EUR s pripadki, pa se pritožba zavrne in izpodbijana odločba potrdi.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo in sklepom odločilo:

I. Sprememba tožbe se dovoli.

II. Zaradi spremembe valute v Republiki Sloveniji, zaradi spremembe tožbe in zaradi stečajnega postopka nad tožečo stranko se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, Izvršilni oddelek, opr. št. 0003 Ig 2006/01515 z dne 6. 3. 2006 razveljavi tudi v 1. in 3. točki izreka in se ta gospodarski spor nadaljuje z redno tožbo.

III. Tožena stranka je dolžna plačati tožeči stranki znesek 1.386.411,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi: - od zneska 1.218.660,34 EUR za čas od 23. 2. 2006 dalje do plačila, - od zneska 84.669,13 EUR za čas od 4. 12. 2006 dalje do plačila in - od zneska 83.082,49 EUR za čas od 10. 5. 2007 dalje do plačila.

IV. Tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi, ki se glasi: Tožena stranka E. d.o.o. - v stečaju je dolžna plačati tožeči stranki Stanovanjski sklad Republike Slovenije, Javni sklad Ljubljana znesek 541.481,25 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 30. 6. 2009 dalje do plačila.

se zavrne.

V. Tožena stranka oziroma tožeča po nasprotni tožbi je dolžna povrniti tožeči stranki oziroma toženi stranki po nasprotni tožbi stroške tega postopka v znesku 30.657,63 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od naslednjega dne po poteku 15-dnevnega plačilnega roka.

2. Zoper odločbo v celoti se je iz vseh pritožbenih razlogov po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) pravočasno pritožila tožena stranka. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi oziroma sodbo spremeni tako, da zahtevek po tožbi v celoti zavrne, ugodi pa zahtevku po nasprotni tožbi, tožniku pa naloži plačilo stroškov postopka. Podrejeno predlaga, da višje sodišče zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Tožeča stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da višje sodišče pritožbo zavrne in izpodbijano odločitev potrdi. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

I. O zahtevku po tožbi:

5. Pravdni stranki sta 27. 12. 2002 sklenili prodajno pogodbo (v nadaljevanju: Pogodba), s katero se je tožeča stranka kot prodajalec zavezala prodati v last in posest toženi stranki 134 stanovanjskih enot (9.226 m2) s shrambami (670 m2) in atriji (1.400 m2), 80 garaž, 94 zunanjih parkirišč in 16 vrstnih hiš v podaljšani tretji fazi (2.140 m2), vse v skupni neto prodajni izmeri. Nepremičninam pripada sorazmeren del skupnih delov, prostorov in naprav celotne stavbe in funkcionalnega zemljišča (kar bo definirano v etažnem načrtu). Kupec (tožena stranka) se je zavezal plačati enotno ceno za kvadratni meter vsake od enot, skupna pogodbena cena pa je bila določena na 14.229.350,00 EUR. Stranki sta sklenili 5 dodatkov k pogodbi (v nadaljevanju: Dodatek): 19. 6. 2003 dodatek 1, 8. 8. 2003 dodatek 2, 9. 10. 2003 dodatek 3, 6. 11. 2003 dodatek 4 in 6. 1. 2005 dodatek 5. 6. Dne 12. 3. 2004 so tožeča stranka, tožena stranka in G. d.o.o., ki je bil izvajalec tožeče stranke, sklenili Dogovor o načinu izvajanja sprememb na željo končnih kupcev, po katerem sta tožeča stranka in izvajalec pripravljena upoštevati in izvajati spremembe na željo drugih kupcev (če ne vplivajo na rok izročitve kupcu - toženi stranki).

7. Dne 20. 4. 2005 sta pravdni stranki sklenili še Dogovor o pobotu zahtev in prevzemih v soseski "X" (v nadaljevanju: Dogovor). Med strankama je sporno, katere odprte obveznosti med strankama so predmet Dogovora.

8. Tožeča stranka je 22. 2. 2006 najprej vložila predlog za izvršbo na podlagi verodostojne listine, postopek pa se je prevesil v pravdnega. Zahtevki tožeče stranke za plačilo so v tej pravdi naslednji: - 559.036,67 EUR po Pogodbi in Dodatku 5 kot zadnji del kupnine, - 449.611,90 EUR po Pogodbi in Dodatku 4 za razliko v izmerah, - 9.942,72 EUR na podlagi opravljenega in izročenega dela za stroške telefonske centrale T., - 208.702,38 EUR po Dogovoru (in protokolu pogajanj) za priznano višjo kakovost del, - 5.737,35 EUR po Pogodbi in plačanih računih za plačilo priklopa elektrike, - 20.452,83 EUR po delovršni pogodbi z dne 21. 3. 2005 za izdelavo etažnega načrta.

Tožeča stranka je dvakrat razširila tožbeni zahtevek, in sicer za dne 4. 12. 2006 neutemeljeno unovčeno bančno garancijo v znesku 84.669,13 EUR ter dne 10. 5. 2007 neutemeljeno unovčeno bančno garancijo v znesku 83.082,49 EUR. Skupno zahtevek tožeče stranke znaša 1.386.411,80 EUR s pripadki.

9. Pravna vprašanja, o katerih se pravdni stranki v tej zadevi nista strinjali, so: ali ima Pogodba pravno naravo prodajne ali gradbene pogodbe, ali se Pogodba nanaša na prodajo posameznih stanovanjskih enot ali na stanovanjsko sosesko kot celoto in ali se je z Dogovorom tožeča stranka v celoti odpovedala vsem ostalim zahtevkom, vključno z zadnjim obrokom kupnine. Uvodoma zato višje sodišče odgovarja na pritožbene trditve tožene stranke glede teh načelnih izhodišč izpodbijane sodbe, pri čemer se je omejilo na navedbe odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

10. Sodišče prve stopnje je razsodilo, da Pogodba po vsebini predstavlja prodajno, in ne gradbene pogodbe. Tožena stranka v pritožbi trdi, da se je tožeča stranka zavezala zgraditi stanovanja in hiše in je Pogodbo v delu, ki se nanaša na izvedbo in izročitev stanovanjskih objektov in okolice, treba presojati kot gradbeno pogodbo po Obligacijskem zakoniku (OZ). Tudi v Dodatku 5 stranki govorita o tem, kako potekajo dela na gradbišču. 11. Medtem ko je predmet izpolnitvenega ravnanja po podjemni pogodbi oprava določenega posla, se prodajalec s prodajno pogodbo zaveže kupcu izročiti določeno stvar tako, da bo kupec pridobil lastninsko pravico na tej stvari (prvi odstavek 435. člena OZ). Predmet gradbene pogodbe kot podvrste podjemne pogodbe je izdelava (nove) stvari.1 Razlika je v načinu izpolnitve: podjemnikovo izpolnitveno ravnanje ima značilnost storitve, prodajalčevo pa dajatve. Slednji je tako dolžan opraviti razpolagalni pravni posel, ki bo povzročil prenos premoženjske pravice (lastninske pravice na stvari) na kupca. Iz opisa vsebine obveznosti (izpolnitvenega ravnanja) pogodbene stranke je tako mogoče sklepati, ali gre za podjemno ali prodajno pogodbo. Predmet prodajne pogodbe je (ob sklenitvi pogodbe) lahko tudi bodoča stvar, za opredelitev določene pogodbe kot prodajne pa tudi ni pomembno, ali bo prodajalec stvar izdelal sam ali pa mu jo bo dobavil prodajalec stvari oziroma drug dobavitelj. Tako prodajalec kot podjemnik pa pridobitelju odgovarjata za stvarne napake predmeta pogodbe.

12. Sodišče prve stopnje je Pogodbo pravilno materialnopravno kvalificiralo kot prodajno. Predmet pogodbe - izpolnitveno ravnanje pravdnih strank - je določen v 2. členu Pogodbe, in sicer, da prodajalec proda v last in posest, kupec pa v skladu z določili Pogodbe kupi nepremičnine, navedene v nadaljevanju tega člena. To so elementi prodaje nepremičnin. Za gradbeno pogodbo je namreč značilno, da objekt (zgradba) postane sestavina naročnikove nepremičnine, tako da se lastninska pravica na zemljiški parceli razširi na objekt, ki je postal njena sestavina.2 Naročnik v smislu gradbene pogodbe v tej zadevi je bila zato tožeča stranka v odnosu do svojega izvajalca, družbe G. d.o.o., s katero je imela, kar ni sporno, sklenjeno gradbeno pogodbo. Ugotovljeno ustreza tudi načelnemu pravnemu mnenju Vrhovnega sodišča RS: Pogodba, s katero se ena stranka (pooblaščeni investitor) zaveže drugi stranki ("soinvestitorju") izročiti stanovanje, ki ga na podlagi gradbene pogodbe, sklenjene s pooblaščenim investitorjem kot naročnikom, gradi tretja oseba (izvajalec), druga stranka pa se zaveže pooblaščenemu investitorju plačati določene zneske kot ceno, po dinamiki, določeni v pogodbi, je prodajna pogodba.3

13. Tožena stranka se zato neutemeljeno sklicuje na 5. in 7. člen Pogodbe ter dejstvo, da tožeča stranka zahteva plačilo iz naslova višje kakovosti del. Zavezi tožeče stranke iz 5. člena, da je namreč ta dolžna pridobiti pravnomočno gradbeno dovoljenje in uporabno dovoljenje, sta zavezi tožeče stranke kot naročnika oziroma investitorja po gradbeni pogodbi, saj izvajalec gradi na podlagi investitorjevih projektov. Investitor je namreč tisti, ki naroči gradnjo ali jo sam izvaja,4 vloži zahtevo za izdajo gradbenega dovoljenja5 in zagotovi pogoje za začetek gradnje. Vendar je bila tožeča stranka investitor le v odnosu do izvajalca G.d.o.o., s katerim je sklenila gradbeno pogodbo. Toženi stranki se je zavezala projektno dokumentacijo zgolj predložiti v soglasje, medtem ko je gradbeno dovoljenje pridobila na svoje stroške. V zvezi s 7. členom Pogodbe pa gre pojasniti, da tako pri prodajni kot pri podjemni pogodbi prodajalec oziroma podjemnik odgovarjata za stvarne napake. V tej zadevi tudi ni bilo sporno, kar izhaja iz izpodbijane sodbe, da je namreč tožeča stranka višjo kakovost uveljavljala zato, ker je to od nje zahteval njen izvajalec na podlagi gradbene pogodbe.6

14. Glede Dogovora se je sodišče prve stopnje postavilo na stališče, da se je z njim tožeča stranka odpovedala le zahtevkom, ki se nanašajo na višjo kakovost del nad 50 mio SIT, ne pa drugim zahtevkom. Tožena stranka v pritožbi trdi, da je stališče napačno, saj da je določilo drugega odstavka 6. člena Dogovora jasno: tožeča stranka se zaradi izvedbe tega pobota v celoti odpoveduje vsem ostalim zahtevkom nasproti toženi stranki, ki jih je že podala v zvezi s projektom izgradnje soseske oziroma zahtevkom, ki so že ali bi lahko še v prihodnje nastali iz tega razmerja. Zato bi bil po stališču pritožnice lahko predmet te pravde kvečjemu zahtevek tožeče stranke iz naslova višje kakovosti v višini maksimalno 50 mio SIT (208.702,38 EUR), ki ga je tožena stranka priznala v prvem odstavku 6. člena Dogovora. Da sta pravdni stranki v Dogovor zajeli vse preostale pogodbene obveznosti, vključno z zadnjim obrokom kupnine, po stališču tožene stranke dokazuje tudi dejstvo, da slednji v dogovoru ni omenjen, vsebina pa je sprejemljiva tudi s stališča vzajemnosti dajatev: tožena stranka je tako popustila pri pogodbenem roku in znižala pogodbeno kazen, odgovornost tožeče stranke za zamudo je omogočila presojati glede na izvedene spremembe na željo kupcev in še priznala zahtevek iz naslova višje kakovosti. Trdi, da je sodišče Dogovor, ki je bil podpisan po sklenitvi Dodatkov, razlagalo popolnoma drugače, kot se jasno glasi, niti tožeča stranka niti sodišče v obrazložitvi izpodbijane sodbe pa nista navedla, za katere ostale zahtevke iz naslova višje kakovosti bi lahko sploh šlo.

15. Slednji pritožbeni očitek ne drži. Na strani 20 obrazložitve izpodbijane sodbe (v 15. točki) se namreč sodišče prve stopnje sklicuje na protokol z dne 20. 4. 2005, v katerem so izrecno navedene postavke, iz katerih izhaja razlika v ceni. Te so bile ob sklepanju dogovora že izvedene. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je tožena stranka priznala zahtevke za stroške izvedbe trifaznih električnih priključkov, etažnega ogrevanja, za kopalniške radiatorje in dodatno hidroizolacijo obeh kleti, za katere je dogovorjena zgornja pavšalna cena, iz protokola (priloga A95) pa je razvidno tudi, da vse ostale stroške nosi investitor.

16. Tudi stališče pritožnice, da se besedilo gotovo ne bi glasilo, da se tožnik odpoveduje vsem ostalim zahtevkom v zvezi s projektom izgradnje soseske, če bi se odpoved nanašala le na zahtevke v zvezi z višjo kakovostjo, je zmotno. Tudi višje sodišče se strinja, da se glede na protokol pogajanj odpoved nanaša samo na priznanje zahtevka iz naslova višje kakovosti del in ne na pogodbeno razmerje med strankama. Iz 2. člena Dogovora namreč izhaja, da sta se z njim pogodbeni stranki dogovorili za aktivnosti za izvedbo prevzemov stanovanj s strani tožene stranke in njihovo nadaljnjo predajo končnim kupcem, in torej ne za dokončno ureditev razmerij med njima. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da bi moralo biti v nasprotnem primeru v Dogovoru izrecno navedeno, da se tožeča stranka odpoveduje plačilom po Pogodbi (z Dodatki). Pri kupnini namreč ni mogoče govoriti o zahtevkih tožeče stranke, temveč o pogodbeno dogovorjenem plačilu. Pogodbeni stranki sta vse spremembe Pogodbe v zvezi s pogodbeno ceno sprejemali z Dodatki: tako v Dodatku 4 (5. člen) kot v Dodatku 5 (3. člen) je navedeno, kolikšen del obveznosti je kupec poravnal oziroma katera plačila so bila že realizirana. Nikjer v Dogovoru pa ni navedeno, da so z Dogovorom razveljavljena tudi določila Dodatka 5, po katerem je, ob izpolnitvi določenih pogojev, ostala za plačilo še točka f) v znesku 559.036.67 EUR, ki je predmet tega spora. Z Dogovorom sta torej stranki pobotali zahteve, izrecno navedene v Dogovoru, in sicer: s strani tožeče stranke zahtevek za višjo silo - tega je tožena stranka zavrnila še pred sklenitvijo Dogovora, kar izhaja iz 1. člena Dogovora - in zahtevek iz naslova višje kakovosti, s strani tožene stranke pa zahtevek iz naslova uveljavljanja pogodbene kazni. Soglasje o tem, pri katerih stanovanjih tožeča stranka priznava pogodbeno kazen in v kakšni višini bo obračunana, izhaja iz 3. in 4. člena, 5. člen ureja roke za primopredajo stanovanj kupcev, 6. člen Dogovora pa govori zgolj o priznanju zahtevka iz naslova višje kakovosti; prvi odstavek o višini in zapadlosti, drugi odstavek pa o odpovedi vsem ostalim zahtevkom. Tudi sistematično gledano bi morali torej stranki, če bi bili soglasni, da so s tem razpravljena vsa razmerja med njima, določilo drugega odstavka 6. člena Dogovora zapisati kot samostojen člen in pri tem izrecno razveljaviti še preostali del pogodbene obveznosti tožene stranke, ki je izhajal iz Dodatka 5. 17. Pravilno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da se Pogodba nanaša na prodajo posameznih stanovanjskih enot, in ne na stanovanjsko sosesko kot celoto. Tožena stranka ga izpodbija z argumenti, da so po 2. členu Pogodbe, ki je jasen, vse stanovanjske enote skupaj opredeljene s skupno neto prodajno izmero, nikakor pa ne kot posamične enote, v predmet Pogodbe pa spadajo tudi garažna mesta in zunanja parkirišča. Trdi, da dejstvo, da sta se stranki dogovorili, da bosta število posameznih stanovanj in hiš definirali šele naknadno, kaže na to, da je bila Pogodba sklenjena za nakup celotne soseske, tudi cene so dogovorjene na m2 površine, ne pa na stanovanjsko enoto, enako rok in način primopredaje.

18. Vendar se tudi višje sodišče, tako kot sodišče prve stopnje, strinja s stališčem Vrhovnega sodišča RS, ki se je o tem izreklo v sodbi III Ips 143/2014 z dne 29. 9. 2015. Kljub spremembam 2. in 3. člena Pogodbe v Dodatku 4 namreč nikjer ni navedeno, da se prodaja soseska kot taka, čeprav so se prodajale vse novozgrajene stanovanjske enote v njej. Pravdni stranki sta v 2. členu Pogodbe najprej izrecno določili, da se dejanske površine ugotavljajo ob primopredaji in se v primeru, da površine za posamezno stanovanjsko enoto odstopajo od pogodbenih za več kot +- 2%, temu ustrezno spremeni pogodbena cena. Z Dodatkom 4 je bil ta člen, ki govori o predmetu pogodbe, sicer spremenjen tako, da prodajalec proda, kupec pa kupi "v stanovanjskem naselju ¨X 1¨" 142 stanovanjskih enot in 12 stanovanjskih hiš s pripadajočimi parkirišči oziroma parkirnimi mesti v garažah, vendar prvi odstavek 3. člena Dodatka 4 (ta je nadomestil 2. člen Pogodbe) vsebuje tudi tabelo vseh stanovanjskih enot, opredeljenih s svojo šifro, oznako, tipom, površino in ceno. Ne glede na to, da četrti odstavek 3. člena Dodatka 4 sedaj govori o ugotavljanju dejanske površine pogodbene nepremičnine (in ne več o vsakem stanovanju posebej), pa se ta hkrati sklicuje na pogodbene nepremičnine, navedene v prvem odstavku tega člena - torej na posamične stanovanjske enote v tabeli. Peti odstavek nadalje še izrecno opredeljuje način izračuna dejanskih površin hiš. Pogodbeno besedilo torej ne daje podlage za sklepanje o prodaji soseske. Zato je sodišče prve stopnje tudi v tem delu pravilno materialnopravno kvalificiralo predmet Pogodbe, ne glede na to, da se je sklicevalo na mnenje izvedenca D.in kljub strinjanju višjega sodišča s pritožbeno trditvijo, da izvedenec ne more razlagati vsebine dogovora kot materialnega prava med strankama.

19. V nadaljevanju pritožbe se višje sodišče opredeljuje do pritožbenih trditev tožene stranke po posameznih postavkah vtoževane terjatve.

Zahtevek iz naslova razlike v izmerah površin:

20. Kljub pravilnim razlogom izpodbijane sodbe, da je treba upoštevati površino pri posameznem stanovanju, ne pa dejanske površine celotne stanovanjske soseske, višje sodišče ugotavlja, da tožena stranka utemeljeno uveljavlja, da se sodba v tem delu zgolj formalno sklicuje na izvedenska mnenja in dopise, ki jih je predložila tožeča stranka, ne obrazloži pa, zakaj in kako naj bi iz tega izhajala utemeljenost zahtevka.

21. Tožena stranka namreč trdi, da se ne izvedenec D. ne sodišče v izpodbijani sodbi nista opredelila do njenih vsebinskih navedb, podanih glede izmer tožeče stranke, ki da ne sledijo dogovorjeni označbi prostorov, kot je navedeno v Dodatku 4. Trdi, da izmere tožeče stranke upoštevajo mešano sestavo balkonov, teras in lož, tako da so deli površin balkonov in teras obračunani s faktorjem za ložo,7 pri čemer ne tožeča stranka ne izvedenec D. nista pojasnila, zakaj in v kolikšnem delu naj bi šlo za kombinirano določitev rabe in zaradi česar so dejanske površine praviloma pri vseh stanovanjih večje. Tožena stranka se sklicuje na tabelo iz 3. člena Dodatka 4, v kateri je bila natančno določena prodajna površina prostorov v stanovanjih, pa tudi namen posameznega prostora, bistven za ugotavljanje prodajne in dejanske izmere po JUS. Trdi, da v kolikor je tožeča stranka pri gradnji odstopala od projekta, ob končnem obračunu teh prostorov ne more uveljavljati kot lož in večati dejanskih površin, saj bi poračun kupnine iz tega naslova predstavljal neupravičeno obogatitev tožeče stranke.

22. Višje sodišče ugotavlja, da so utemeljene pritožbene trditve, da izvedenec D. na vprašanja tožene stranke (ki jih ponavlja na str. 41 pritožbe) ni odgovoril, saj se je, kot izhaja iz izvedenskega mnenja na str. 248 in 249 (red. št. 70 spisa), skliceval na svoj odgovor, ki ga je podal v 5. točki na vprašanje tožeče stranke. Vendar vprašanje tožeče stranke ni bilo enako. Ni pa sprejemljiv niti razlog, s katerim je sodišče prve stopnje v dokaznem sklepu pojasnilo zavrnitev izdelave dodatnega mnenja izvedenca: nanašalo naj bi se namreč le na zahtevek po nasprotni tožbi, tožena stranka pa izvedencu ni omogočila ogledov stanovanj. Vendar višje sodišče ugotavlja, da pri vprašanju dejanskih izmer ne gre za zahtevek tožene stranke po nasprotni tožbi, niti za odgovor ni nujen ogled stanovanj. Tožena stranka utemeljeno uveljavlja tudi, da se do teh trditev ni opredelilo sodišče prve stopnje. V zaključku izpodbijane sodbe (33. točka obrazložitve) je sicer na splošno navedlo, da se o drugih trditvah pravdnih strank ni izjavilo, ker te za odločitev niso relevantne. Vendar pri tem ni pojasnilo, ali je prav te ugovore tožene stranke ocenilo za take in zakaj. Ker tudi ni navedlo, da so morebiti nedopustni, pa tudi iz drugih razlogov izpodbijane sodbe ni razvidno, da bi jih sodišče prve stopnje sploh obravnavalo, je s tem kršilo pravico tožene stranke do opredelitve do njenih navedb, s tem pa tudi 8. točko drugega odstavka 339. člena ZPP.

Zahtevek iz naslova višje kakovosti del:

23. Tožena stranka v pritožbi vztraja, da je bil zahtevek omejen le navzgor, tožeča stranka pa do plačila ni upravičena, ne da bi višjo kakovost izkazala, zato bi morala navesti, izvedba katerih del in vgradnja katerih materialov pomeni večjo kakovost gradnje od projektno predvidene. Vendar je iz protokola (priloga A95 spisa) jasno razvidno, da je tožena stranka višjo kakovost priznala za točno določene zahtevke, in sicer pod točko 2.1, 2.6, 2.7 in 2.8, za katere je dogovorjena zgornja pavšalna cena, vse ostale stroške pa nosi investitor. V točki 2.2. je navedeno, da so bili zahtevki pripravljeni na podlagi izvedenih del, zato so neutemeljene pritožbene trditve, da tožeča stranka dejanske izvedbe teh del ni izkazala. Iz Dogovora tudi ne izhaja, da bi tožeča stranka morala priznani zahtevek še izkazati. V prvem odstavku 6. člena namreč Dogovor že določa, kdaj plačilo dogovorjenega zneska zapade: po zaključku primopredaje celotnega predmeta pogodbe in s pravnomočno odločbo GURS o vpisu v kataster stavb in zemljišč. To sta bila torej pogoja za plačilo. Očitek, da tožeča stranka del, ki naj bi predstavljala višjo kakovost gradnje, z ničimer ni utemeljila, je zato neutemeljen. Tožeča stranka je namreč, kot izhaja iz protokola, celoten svoj zahtevek iz naslova višje kakovosti (158.119.521,424 SIT) specificirala na enak način, tožena stranka pa ga je priznala v višini maksimalno 50.000.000,00 SIT. Ne glede na zapisnik sestanka z dne 16. 12. 2005, na katerega se tožena stranka v pritožbi sklicuje, višje sodišče ugotavlja, da zahteva po utemeljitvi ni zabeležena ne v protokolu, ne v Dogovoru, in slednji je tisti, ki veže obe pravdni stranki. Zato se pritožba neutemeljeno sklicuje tudi na izpovedbo J. N., da so glede višje kakovosti zahtevek omejili do največ 50.000.000,00 SIT, vse ostalo pa je bilo stvar dokazovanja.

24. Ker se ne nanašajo na zahtevek tožeče stranke iz naslova višje kakovosti del, so neutemeljene vse nadaljnje pritožbene trditve v zvezi z reklamacijami končnih kupcev, odpravo napak in pomanjkljivostmi stanovanj. S trditvami o siceršnji očitno slabi kvaliteti gradnje namreč tožena stranka tega dela zahtevka tožeče stranke, ker ga je v Dogovoru priznala, ne more izpodbiti. Podana ni niti očitana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, ker izpodbijana sodba naj ne bi navedla, da bi tožniku obstoj višje kakovosti del uspelo dokazati. Sodišče prve stopnje res ni navedlo, zakaj tega dela zahtevka tožeči stranki ni bilo treba izkazati na način, kot ga je zahtevala tožena stranka, vendar to ni bilo potrebno, saj to za zadevo ni odločilno. Na strani 20 izpodbijane sodbe v nadaljevanju točke 15 je namreč na podlagi listinskih dokazov sodišče prve stopnje zaključilo pravilno: postavke, iz katerih izhaja razlika v ceni, so izrecno navedene v protokolu pogajanj, priznana višja kvaliteta pa znaša 48,760.210,00 SIT. Posledično zato tudi ni relevantno sklicevanje tožene stranke na zahtevek G.d.o.o. z dne 20. 8. 2004, iz katerega naj bi bilo razvidno, da se nanaša le na železokrivska dela, ki niso zajeta v pogojno priznani znesek. Obveznost plačila tožene stranke izhaja iz Dogovora.

25. Tožena stranka nadalje neutemeljeno trdi, da je bilo plačilo v skladu z Dogovorom vezano na obveznost tožeče stranke pridobiti pravnomočno odločbo GURS o vpisu v kataster stavb in zemljišč, te odločbe pa tožeča stranka nikoli ni pridobila, temveč jo je šele v letu 2006 pridobila tožena stranka sama, kar ni bilo sporno. Kot že navedeno, je Dogovor določal le, kdaj bo plačilo izvedeno, in sicer po zaključku primopredaje celotnega predmeta pogodbe in s pravnomočno odločbo GURS o vpisu v kataster stavb in zemljišč. Da mora odločbo pridobiti tožeča stranka, v Dogovoru ni navedeno, da je bila pravnomočna odločba GURS pridobljena, pa izhaja že iz lastnih trditev tožene stranke.

Glede etažnega načrta:

26. Tožena stranka v pritožbi uveljavlja, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, zaradi česar se je ne da preizkusiti, saj se sklicuje zgolj na mnenje izvedenca D. in dokumente tožeče stranke, ne obrazloži pa, zakaj in kako bi iz tega izhajala utemeljenost zahtevka. Trdi, da 2. člen Pogodbe določa, da mora tožeča stranka etažni načrt izdelati na svoje stroške, da ga je tožeča stranka predložila prepozno in da je v nasprotju s pogodbo opredelila posamezne prostore, zaradi česar je bil etažni načrt zanjo neuporaben.

27. Vendar med strankama niti ni bilo sporno, da se je tožeča stranka zavezala izdelati etažni načrt po posebni podjemni pogodbi8 z dne 21. 3. 2005, v kateri je bila dogovorjena cena za opravo posla, in da je tožena stranka delo prevzela. Podjemna pogodba je bila sklenjena po sklenitvi Pogodbe in Dodatkov. Tudi v Dogovoru je izrecno navedeno, da mora tožeča stranka zagotoviti etažni načrt za vsa stanovanja, kakor izhaja iz pogodbe o pripravi etažnega načrta z dne 21. 3. 2005. Zato je pritožbeno sklicevanje na Pogodbo, po kateri bi morala tožeča stranka etažni načrt izdelati na svoje stroške, neutemeljeno.

28. Višje sodišče nadalje ugotavlja, da se je tožena stranka temu delu zahtevka upirala z materialnopravnim ugovorom za znižanje plačila (prim. drugi odstavek 635. člena OZ). Pogoj za to, da se ta ugovor lahko uveljavlja, je pravočasno grajanje napak izvršenega posla. Le v primeru, da bi trdila, da je o napakah tožečo stranko obvestila, bi torej lahko tožena stranka zoper tožečo stranko uveljavljala ugovore iz naslova stvarnih napak, torej da je bil etažni načrt zaradi opredelitve posameznih prostorov kot nestanovanjskih za toženo stranko povsem neuporaben. Pritožnica pa ne trdi, da je že v postopku pred sodiščem prve stopnje uveljavljala, da je od pogodbe odstopila oziroma da je pravočasno grajala napake opravljenega dela tožeče stranke, bodisi očitne (prim. prvi odstavek 633. člena OZ), bodisi skrite (prim. prvi odstavek 634. člena OZ), pa sodišče prve stopnje tega ni upoštevalo. To ne izhaja niti iz dejanske podlage izpodbijane sodbe. Glede na to torej ni več relevantno, kaj je v zvezi s tem delom zahtevka ugotovil izvedenec D. oziroma da se do stvarnih napak, ki jih je opisovala tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje, ni opredelil. Če ena stranka svojo obveznost po dvostranski pogodbi izpolni z napakami, to nasprotno stranko upravičuje do jamčevalnih zahtevkov, ne pa do zadržanja poljubnega zneska še dolgovanega plačila. Zato so pritožbene trditve o tem, da sodišče prve stopnje ni ugotovilo oziroma je napačno ugotovilo dejansko stanje glede napak etažnega načrta, neutemeljene, zahtevek tožeče stranke za plačilo v tem delu pa utemeljen.

Glede zahtevka v zvezi s telefonsko centralo:

29. Pritožnica napada stališče sodišča prve stopnje, da prostor ni bil predmet pogodbe, in trdi, da je sodišče v obrazložitvi navedlo zgolj trditve tožeče stranke, da je bil prostor povezan s celo sosesko in da je tožeča stranka predložila ustrezno dokumentacijo, kar pa ne predstavlja vsebinske obrazložitve sodbe in se je ne da preizkusiti. Trdi, da je tožeča stranka s pogodbo vse zgrajene nepremičnine v naselju in prostore v njih prenesla na toženo stranko in gre dejansko za skupen prostor vseh lastnikov stanovanj v naselju, s katerim tožeča stranka ni upravičena razpolagati.

30. Višje sodišče ugotavlja naslednje: sodišče prve stopnje je ugotovilo, da prostor za telefonsko centralo ni bil predmet Pogodbe in da ga tožena stranka ni prevzela, potem pa zaključilo, da je ta del zahtevka tožeče stranke utemeljen. Pri tem ni pojasnilo, na kateri drugi podlagi torej je tožena stranka zanj dolžna plačati. Z obojim v nasprotju pa je tudi nadaljnja ugotovitev, da je prostor za telefonsko centralo povezan s celotno sosesko. Iz trditvene podlage tožeče stranke, povzete na str. 5 izpodbijane sodbe, in dokazne listine, na katero se sodišče v obrazložitvi sklicuje (A22), pa višje sodišče ugotavlja, da predmet zahtevka tožeče stranke ni plačilo za prostor sam po sebi, temveč zahtevek za plačilo stroškov za spremembo namembnosti prostora iz skupnega v prostor za TC in CATV. Izpodbijana sodba pa v obrazložitvi nima nobenih razlogov o tem, zakaj vrednost teh del ni zajeta že v pogodbeni ceni oziroma na kateri drugi podlagi je tožeča stranka do povračila stroškov upravičena. Tožena stranka utemeljeno opozarja tudi, da zahtevek po višini ni izkazan, o tem pa tudi obrazložitev nima nobenih razlogov. Ker se izpodbijane sodbe v tem delu z vidika razlogov o odločilnih dejstvih ne da preizkusiti, saj ti niso navedeni, je očitek pritožnice, da je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, utemeljen.

Glede zahtevka za priklop elektrike:

31. Tožena stranka trdi, da zahtevek za plačilo stroškov priključitve elektrike ni utemeljen, ker je v tehničnih opisih izvedbe gradnje navedeno, da bodo vsi potrebni priključki, torej tudi električni, napeljani. Vendar se sodišče prve stopnje v obrazložitvi pravilno sklicuje na 3. člen Pogodbe, kjer piše, da stroški za priključek telefona, priklop električne energije, CATV, plina in toplote niso všteti v pogodbeno ceno in jih plača kupec, to je tožena stranka neposredno izvajalcu storitve. Zato je sklicevanje na tehnične opise izvedbe gradnje neutemeljeno. Tožeča stranka namreč ne vtožuje stroškov napeljave priključkov, temveč stroške priključitve na omrežje. Pritožbeni očitek, da je v tem delu sodba sodišča prve stopnje v nasprotju s pogodbenim pravom, je zato neutemeljen, in ker je plačilo stroškov izkazano (računi v prilogah A24 do A65), je neutemeljen tudi pritožbeni očitek o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja.

Glede neodprave napak in zahtevka za plačilo zadnjega obroka kupnine:

32. Pritožnica napada ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka odpravila vse napake, ugotovljene ob prevzemih, če ji je bilo to s strani končnih kupcev omogočeno. Sklicuje se na točko f) drugega odstavka 3. člena Dodatka 5, v kateri je določeno, da je plačilo kupnine vezano na odpravo vseh napak in pomanjkljivosti in na izpolnitev vseh drugih obveznosti. Trdi, da to velja za odpravo vseh napak, tudi tistih, ki se pojavijo v garancijski dobi, ne zgolj tistih, ki so bile grajane ob prevzemih stanovanj, določeno pa je tudi, da bo tožena stranka zadnji del kupnine plačala po izpolnitvi vseh drugih pogodbenih obveznosti, vključno z vložitvijo zemljiškoknjižnega predloga za vpis etažne lastnine v zemljiško knjigo. Ker ni sporno, da ta ni bil vložen, pritožnica meni, da tožeča stranka do zadnjega dela kupnine ni upravičena. Uveljavlja še, da je pretežni del napak odpravila na lastne stroške (sprva je angažirala izvajalca tožeče stranke, potem pa novega izvajalca, G. d.o.o., ki je v sodelovanju s kupci odpravljal utemeljene napake iz primopredajnih zapisnikov, kot tudi napake v garancijski dobi), glede skupnih prostorov, delov in naprav v naselju pa se sklicuje na pravdni postopek II P 1113/2006, v katerem 151 kupcev zahteva odpravo napak na skupnih prostorih. Ker sodišče ni zaslišalo predlaganih prič - kupcev stanovanj in je toženi stranki s tem odvzelo pravico dokazovati resničnost in utemeljenost njenih navedb, je po stališču pritožnice podana kršitev določb ZPP, izpodbijana sodba pa tudi nima nobenih razlogov o izvedenskih mnenjih iz pravdnih sporov kupcev, ki so uveljavljali odpravo napak. Dejstvo, da so bili izvedeni tehnični pregledi in da je bilo pridobljeno uporabno dovoljenje, po stališču tožene stranke z obstojem napak nima nobene zveze.

33. Iz točke f) drugega odstavka 3. člena Dodatka 5 k prodajni pogodbi izhaja naslednje: zadnji obrok kupnine je dolžna tožena stranka plačati v roku 8 dni: 1.)9 po odpravi vseh napak in pomanjkljivosti in 2.) po dokončnem obračunu kupnine skladno z določili te pogodbe in 3.) izpolnitvi vseh drugih obveznosti, prevzetih s to pogodbo, vključno s tem, da bo a) vložen zemljiškoknjižni predlog za vpis objekta in etažne lastnine v zemljiško knjigo ter b) s strani prodajalca izstavljeno ustrezno zemljiškoknjižno dovolilo za vpis lastninske pravice v korist kupca, c) plomba za vpis lastninske pravice v korist kupca pa bo v zemljiško knjigo vpisana na prvem mestu ter d) predložena bančna garancija za odpravo napak in pomanjkljivosti v garancijski dobi.

34. Zgornje pogodbeno določilo predstavlja materialno pravo med strankama, višje sodišče pa ugotavlja, da v obrazložitvi izpodbijane sodbe niso ugotovljeni vsi pogoji, ki morajo biti izpolnjeni za zapadlost zadnjega obroka kupnine. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožeča stranka napake, ki so bile ugotovljene ob prevzemih, po svojem izvajalcu G. d.o.o. odpravila v tistih stanovanjih, kjer je bilo s strani končnih kupcev to omogočeno, in se v zvezi s tem sklicevalo na poročilo izvajalca z dne 5. 9. 2005 (priloga A285 spisa), iz katerega izhaja, koliko kupcev je podpisalo izjavo o odpravi napak in koliko je nepodpisanih izjav ter obrazložitev za vsakega kupca o razlogih, zakaj izjava ni podpisana, na izpoved priče S. K., da so po primopredaji odpravili običajne napake tam, kjer so jim kupci to omogočili, ter na izpovedbi B. M., da so se ob primopredaji ugotavljale običajne napake, in B. P., da so bile ob primopredaji ugotovljene običajne napake, nekateri kupci pa so že vnaprej povedali, da bodo zahtevali s tožbo znižanje kupnine. Iz izvedenskega mnenja izvedenca D. izhaja, da bi tožena stranka morala sodelovati pri odpravi napak in pri protokoliranju odprave napak, saj je sama sklepala pogodbe s kupci stanovanj, tako pa je iz spisa razvidno, da je napake odpravljala tožena stranka sama prek drugih izvajalcev in hkrati odklanjala informacije tožeči stranki o tem, kdo zanjo odpravlja napake, kar je v nasprotju z dogovorom z dne 20. 4. 2005. Na podlagi tega je sodišče prve stopnje štelo, da je izvajalec tožeče stranke odpravil vse napake, ugotovljene ob prevzemih, katerih odprava mu je bila omogočena.

35. Najprej gre pojasniti naslednje: med strankama ni sporno, da so bila vsa stanovanja in hiše prevzeti in da so ob prevzemih obstajale stvarne napake. Iz zgornje obrazložitve gre sklepati na stališče sodišča prve stopnje, da se "odprava vseh napak in pomanjkljivosti" nanaša samo na očitne napake, ugotovljene ob prevzemih. Višje sodišče se kljub ugovoru tožene stranke, da se določilo nanaša na vse napake in pomanjkljivosti, tudi tiste, ugotovljene v garancijski dobi, s stališčem sodišča prve stopnje strinja. Sporno pogodbeno določilo namreč (v točki d)) predvideva tudi še predložitev bančne garancije za odpravo napak in pomanjkljivosti v garancijski dobi za obdobje dveh let od prevzema predmeta pogodbe in ni sporno, da je bila ta s strani tožeče stranke predložena, s strani tožene stranke pa unovčena. V drugem odstavku 4. člena Pogodbe, ki z Dodatki ni bil spremenjen, pa je tudi določeno, da bosta pravdni stranki končno ceno posamezne nepremičnine ugotovili po odpravi vseh pomanjkljivosti, ugotovljenih na prevzemu. Ker so bile vse nepremičnine izročene in prevzete, s prevzemom pa je tožena stranka izgubila pravico do grajanja očitnih napak, ugotovljenih ob prevzemu (prim. 461. in tretji odstavek 633. člena OZ), višje sodišče zaključuje, da je z vidika pogoja odprave napak (točka 1.)) tožeča stranka pridobila pravico zahtevati zadnji del plačila po odpravi vseh napak, ugotovljenih ob prevzemu.

36. Tožeča stranka je svojo trditveno podlago (glede 1.) točke) gradila na zgornjem materialnopravnem razumevanju določbe 3. člena Dodatka 5. Ker so bila predmet Pogodbe posamezna stanovanja s pripadajočimi skupnimi deli in ker ni sporno, da so ob prevzemih napake bile ugotovljene, je torej v sferi tožeče stranke trditveno breme, da so bile tudi odpravljene. Višje sodišče ugotavlja, da je tožeča stranka trditve o odpravi pomanjkljivosti ob prevzemih utemeljevala s podpisanimi izjavami kupcev o odpravi pomanjkljivosti po primopredajnih zapisnikih (A 117), zapisniki o odpravi napak po primopredajnem zapisniku za posamezno enoto in podrobnim poročilom izvajalca tožeče stranke z dne 5. 9. 2005, na katerega se sklicuje tudi sodišče prve stopnje. Tožena stranka pa je trdila, da tožeča stranka ni odpravila številnih evidentiranih napak, kar je sicer pavšalno, vendar je hkrati podala tudi konkretne trditve v zvezi z odpravo napak iz primopredajnih zapisnikov pri točno določenih kupcih in predlagala tako njihovo zaslišanje, kot se sklicevala na listinske dokaze (primopredajne zapisnike, tožbe, ki so jih kupci vložili in izvedenska mnenja iz teh pravdnih postopkov10). Ugovori tožene stranke so bili torej v določenem delu dovolj konkretni, da so terjali opredelitev sodišča. O tem, zakaj jih sodišče prve stopnje morebiti ni upoštevalo oziroma zakaj niso bili utemeljeni, izpodbijana sodba ne vsebuje nobenih razlogov, posledično tudi nima pojasnila o zavrnitvi dokaznih predlogov tožene stranke. Zgolj ugotovitev, da so bila vsa stanovanja prevzeta, nobena od napak v stanovanjih pa ni bila takšna, da prevzem ne bi bil mogoč, ne pojasni odločitve o utemeljenosti tega dela zahtevka. Prav tako sodba nima pojasnjenih razlogov za ugotovitev, da je tožeča stranka odpravila napake tam, kjer ji je bilo to omogočeno.

37. Tožena stranka v pritožbi nadalje uveljavlja, da izvedenec ni odgovoril na njena vprašanja in konkretno našteva vprašanja izvedencu, na katera ni dobila odgovora. Ker pa je sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo le tiste izseke iz izvedenskega mnenja, ki zgolj povzemajo in s tem ponavljajo trditveno podlago tožeče stranke, do ugotovitev izvedenca v zvezi z ugovornimi razlogi in s tem v zvezi postavljenimi vprašanji tožene stranke pa se nikjer ni opredelilo, višje sodišče pritožbe tožene stranke tudi v tem delu ne more preizkusiti. Zgolj uvodna ugotovitev v 9. točki obrazložitve, da je sodišče zavrnilo dodatno mnenje izvedenca D., ker je želel izdelati dopolnitev v zvezi z zahtevkom tožene stranke po nasprotni tožbi, razlogov za neupoštevanje trditvene podlage tožene stranke ne utemelji. Sodišče prve stopnje namreč nikjer ni obrazložilo neutemeljenosti ugovorov tožene stranke in s tem v zvezi podanega mnenja izvedenca D. Zato tožena stranka utemeljeno uveljavlja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njenih ugovornih trditev (ki jih v pritožbi obširno ponavlja) v zvezi z neodpravljenimi napakami, izpodbijana sodba pa se opira zgolj na mnenje sodnega izvedenca.

38. Presoja o (ne)relevantnosti dokazov je omejena z načelom, ki vsakomur omogoča enako varstvo pravice v postopku, kajti enakopravni položaj strank je najpomembnejši izraz ustavne pravice do enakega varstva pred sodiščem (22. člen Ustave RS). Iz izpodbijane sodbe pa ni razvidno, da bi sodišče prve stopnje enakovredno obravnavalo trditveno in dokazno podlago pravdnih strank, izpodbijana sodba pa je v tej točki obrazložitve tudi v tolikšni meri pomanjkljiva, da onemogoča pritožbeni preizkus (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP).

39. Pritožnica nadalje izpostavlja, da je bil nadaljnji pogoj za zapadlost zadnjega dela kupnine vložen zemljiškoknjižni predlog za vpis etažne lastnine v zemljiško knjigo. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem upoštevalo, da je tožena stranka že lastnica zemljišča. Iz pogodbenega določila ne izhaja, da bi bila tožeča stranka dolžna vložiti predlog za vpis etažne lastnine na posameznih stanovanjskih enotah v zemljiško knjigo in tako višje sodišče ugotavlja, da je pogoj za zapadlost zadnjega obroka kupnine le obstoj dejstva vložitve zemljiškoknjižnega predloga za vpis etažne lastnine. Ni sporno, da je lastninska pravica na prodanih zemljiščih že prešla na toženo stranko. Zemljiškoknjižno sodišče pa dovoli vpis etažne lastnine le na predlog lastnika oziroma solastnika zemljiške parcele, na kateri je zgrajen objekt (prvi odstavek 188. člena Zakona o zemljiški knjigi), zato je jasno, da tožeča stranka na izpolnitev tega odložnega pogoja ne more več vplivati oziroma da ta ni v sferi tožeče stranke. Neizpolnitev takega pogoja pa tudi ne more pomeniti, da lahko nasprotna stranka v nedogled odlaša z izpolnitvijo, ki je od takega pogoja odvisna. Zato je treba upoštevati, da je tak pogoj pri ugotavljanju zapadlosti zadnjega dela kupnine mogoče šteti za uresničen (prim. četrti odstavek 59. člena OZ).

Glede zahtevka v zvezi z unovčenima bančnima garancijama:

40. Tretji odstavek 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih11 določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Tožeča stranka je tako upravičena do vrnitve zneska, ki ga je banka izplačala, če izkaže iz temeljnega posla, na podlagi katerega je imela tožena stranka pravico do izplačanega zneska, da je bil posel opravljen korektno in brez napak.

41. Višje sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje ta del zahtevka tožeče stranke presojalo z vidika predložitve določenih dokumentov s strani upravičenca bančne garancije, to je tožene stranke (prim. 26. točko obrazložitve sodbe). Upoštevaje uvodoma citirano določilo ZOR zato pritožba utemeljeno uveljavlja, da za odločitev o tem delu zahtevka sploh ni bistveno, ali je zahtevek za unovčitev bančne garancije ustrezal formalnim pogojem. Slednje je namreč pomembno le za garanta, torej banko, ki lahko ugovarja izplačilu z razlogi, da niso izpolnjeni pogoji iz same garancije.

42. Nadalje se je sodišče prve stopnje ukvarjalo s tem, kako se je unovčenju bančne garancije upirala tožeča stranka, odločitev pa naslonilo na ugotovitev, da je tožena stranka v obeh primerih bančno garancijo unovčila neutemeljeno, saj ni pozvala tožeče stranke na odpravo teh napak v skladu z medsebojno pogodbo in dodatki in pri tem naročila odpravo napak svojemu izvajalcu G d.o.o., v zvezi s tem pa le navedla, da tožeča stranka ni odpravila vseh napak, čeprav je imela možnost, da to stori. Pritožba zato nadalje utemeljeno uveljavlja, da se sodišče prve stopnje s pogodbeno dogovorjenimi pogoji za unovčenje obeh bančnih garancij ni ukvarjalo. Nujna predpostavka za ugoditev temu delu zahtevka so namreč konkretne ugotovitve o napakah in pomanjkljivostih, dejstva v zvezi z grajo in rokom za odpravo napak ter ugotovitve o njihovi odpravi. Šele v tem primeru je namreč mogoč zaključek, da je tožena stranka bančno garancijo unovčila neutemeljeno in je tako ravnanje v nasprotju z načelom prepovedi zlorabe pravic. Ker nobene od teh predpostavk izpodbijana sodba v tem delu ne vsebuje, višje sodišče ugotavlja, da je obremenjena s kršitvijo iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

43. Za zaključek tako višje sodišče dodaja še naslednje: glede zahtevka iz naslova razlike v izmerah površin se bo v ponovnem sojenju moralo sodišče prve stopnje izreči do ugovornih trditev tožene stranke glede načina izmere dejanskih površin, kot izhaja iz prilog tožeče stranke, in presoditi, ali te vplivajo na utemeljenost zahtevka tožeče stranke iz naslova razlik v izmerah. Nadalje bo moralo ponovno preučiti temelj zahtevka tožeče stranke za plačilo stroškov preureditve prostora za telefonsko centralo T., glede zadnjega dela kupnine pa omejiti ugovorne trditve tožene stranke na tiste, ki se konkretizirano nanašajo na napake, ugotovljene ob prevzemih stanovanj in tudi skupnih delov (o tem izpodbijana sodba prav tako nima nobenih razlogov), ter se do njih izčrpneje opredeliti, saj so ugotovitve o odpravi teh napak podlaga za zaključek, ali je zadnji obrok kupnine zapadel v plačilo. Sodišče prve stopnje je dolžnost plačila zadnjega dela kupnine utemeljevalo z dejstvom, da so bila stanovanja toženi stranki predana, ta pa jih je že predala končnim kupcem. Pri tem ni jasno, v kakšnem smislu je štelo, da je odprava napak poseben postopek (prim. zaključek v 23. točki obrazložitve). Pogodbeni dogovor med strankama je namreč tak, da je odprava napak (ugotovljenih ob prevzemih) pogoj za zapadlost zadnjega obroka kupnine. Ker je utemeljenost zahtevka na povračilo zneskov izplačanih bančnih garancij odvisna od predhodnega zaključka sodišča prve stopnje o obstoju oziroma odpravi napak, je bilo treba že iz tega razloga izpodbijano sodbo razveljaviti tudi glede teh dveh zahtevkov.

II. O zahtevku po nasprotni tožbi:

44. Tožena stranka12 z nasprotno tožbo zahteva povračilo vse škode, ki jo je utrpela zaradi nepravilne in nekvalitetne izvedbe del tožeče stranke. Sklicuje se na odgovornost za napake pri podjemni pogodbi (633. in nadaljnji členi OZ13) ter trdi, da je tožečo stranko vseskozi neuspešno pozivala k odpravi napak, ki so bile ugotovljene ob primopredaji stanovanj oziroma so se kot skrite napake pojavile kasneje. Sklicuje se na predložena poročila izvedencev in izvajalcev in trdi, da je zaradi nesodelovanja tožeče stranke angažirala druge izvajalce in sama nosila stroške odprave napak, čeprav je bila k temu zavezana tožeča stranka.

45. V zvezi z odpravo napak tožena stranka vtožuje povračilo: a) stroškov za plačilo oglaševalskih, računovodskih, svetovalnih, pravniških, odvetniških ter notarskih in drugih storitev (1. do 3. točka ter 7. točka II. dela nasprotne tožbe), stroškov za odpravo napak (4. točka II. dela nasprotne tožbe), stroškov prodaje stanovanj (5. točka II. dela nasprotne tožbe), stroškov izdelave cenitev in izvedenskih mnenj (6. točka II. dela nasprotne tožbe) ter stroškov upravniških, komunalnih in podobnih storitev (8. točka II. dela nasprotne tožbe), skupno 666.613,24 EUR in b) škodo iz naslova stroškov odprave sodno priznanih napak in plačil sodno priznanih manjvrednosti stanovanj (torej plačil po sodnih poravnavah), skupno 42.619,63 EUR. Svoj nasprotni tožbeni zahtevek je tožena stranka zmanjšala za 167.751,62 EUR, za kolikor je unovčila bančni garanciji za odpravo napak, in tako zahteva 541.481,25 EUR s pripadki.

46. Tožeča stranka je v odgovoru na nasprotno tožbo specificirano prerekala postavke zahtevka v smislu neizkazanosti predpostavk odškodninske odgovornosti. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi zavrnilo, ker je ugotovilo, da temelji na pomanjkljivi trditveni in dokazni podlagi, tožena stranka pa (glede na to, da ji je bila že pravnomočno prisojena pogodbena kazen v znesku 838.712,54 EUR), tudi ni razmejila, kateri del zahtevka se nanaša na zamudo tožeče stranke. Višje sodišče se s stališčem prvostopenjskega sodišča, da pomanjkljivih trditev ni mogoče sanirati z izvedbo dokazov z zaslišanjem posameznih kupcev, strinja v delu, ki se nanaša na zgoraj naštete postavke v točki a), kar bo obrazloženo v nadaljevanju.

47. Glede plačil po sodnih poravnavah (torej točki b) zahtevka) je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bilo dogovorjeno, da se bo prevzem stanovanj opravil po predstavnikih obeh pogodbenih strank in s končnimi kupci, stranki pa sta se tudi dogovorili, da bosta vse zahtevke končnih kupcev reševali skupno, in ne da jih bo tožena stranka priznala. Tožena stranka ugotovitev izpodbija s trditvami, da so bile vse napake v teh postopkih ugotovljene z izvedenskimi mnenji, ki ugotavljajo dejansko stanje, ki zahtevke kupcev utemeljuje. Zato višje sodišče ugotavlja, da zgolj ta ugotovitev sodišča tožeče stranke ne more razbremeniti morebitnega povračila z napakami povezane škode: tožena stranka je namreč že v postopku po tožbi glede nekaterih kupcev podala konkretne trditve o stvarnih napakah, zaradi katerih je oporekala plačilu zadnjega dela kupnine. Ker je trditvena podlaga tožene stranke v postopku po tožbi tudi del trditvene podlage v postopku po nasprotni tožbi, je ta del zahtevka treba presojati z vidika predpostavk odškodninske odgovornosti tožeče stranke in tudi dejstvo, da je tožena stranka zahtevke svojih kupcev priznala, vsebinsko oceniti. Na obstoj oziroma odpravo napak v objektih v soseski je torej v tej zadevi vezano dvoje: zapadlost zadnjega obroka kupnine in škoda tožene stranke. Medtem ko je za utemeljenost tožbenega zahtevka tožeče stranke za plačilo zadnjega dela kupnine potreben izkaz tožeče stranke, da so napake odpravljene, zaradi česar je zadnji obrok kupnine zapadel v plačilo, je za utemeljenost zahtevka po nasprotni tožbi potreben izkaz tožene stranke, da je zaradi napak na predmetu pogodbe utrpela škodo. Zato na tem mestu velja enako, kar je višje sodišče navedlo v 36. in 37. točki te obrazložitve.

48. Pritožnica ponavlja trditve iz nasprotne tožbe, da je tožeča stranka stanovanjsko sosesko izvedla nepravočasno, nestrokovno in nekakovostno s številnimi napakami, da jo je tožena stranka vseskozi neuspešno pozivala k odpravi napak, da jih tožeča stranka ni odpravljala in trdi, da je v celoti zatrdila trditvenemu bremenu glede pogodbenih obveznosti tožeče stranke in glede njenega protipravnega ravnanja. Vendar slednje ne velja za del zahtevka po nasprotni tožbi, ki ga je višje sodišče uvodoma označilo s točko a): za odškodninsko odgovornost za škodo, nastalo s kršitvijo prodajne pogodbe, morajo namreč biti podani vsi elementi civilnega delikta (škoda izvira iz nedopustnega ravnanja, nastanek škode, vzročna zveza med nastankom škode in nedopustnim ravnanjem ter odgovornost povzročitelja škode). Pri izkazu škode gre le za eno od predpostavk, ki mora biti skupaj z vsemi ostalimi predpostavkami izpolnjena tudi za nastop pogodbene odškodninske odgovornosti, zato se bo višje sodišče pri obravnavi pritožbe omejilo le na preizkus pritožbenih očitkov v tej zvezi (in torej ne tudi glede vsebine kršitve pogodbene obveznosti tožeče stranke, vzroka za kršitev v sferi tožeče stranke in vzročne zveze zatrjevane kršitve s škodo, ki je nastala tožeči stranki). S tem v zvezi pa je dolžnost stranke, da navede vso tisto dejansko podlago, ki utemeljuje uveljavljeni tožbeni zahtevek tako glede obsega kot višine škode. V pripravljalnih vlogah tožene stranke pa tudi po ugotovitvah višjega sodišča zgoraj povzeta škoda ni zadostno konkretizirana. Tožena stranka v pritožbi (prim. na 48. strani) sicer trdi, da je pri posameznih postavkah škode specificirala račune, ki jih je plačala, a ne pojasni, za katere trditve, ki jih je sodišče prve stopnje odpravilo kot prepavšalne, je šlo. Neutemeljene so tudi trditve, da je jasno navedla vzročno zvezo, saj tožena stranka v pritožbi trdi le, kako je vzročno zvezo dokazovala, sodišče pa teh dokazov ni izvedlo, ne pa, s kakšnimi trditvami jo je utemeljevala (prim. na 49. strani pritožbe). S predlaganimi dokazi trditvenega bremena ni mogoče nadomestiti.

49. Sodišče je zato ta del zahtevka pravilno zavrnilo kot neutemeljenega. Tožena stranka na primer ni navedla, koliko naj bi padla prodaja stanovanj, niti ni navedla, da je bila to posledica medijske kampanje zoper toženo stranko (vzročna zveza), niti na kakšen način naj bi bila za to odgovorna tožeča stranka. Iz trditev je mogoče razbrati le, da je šlo za posledice zamude pri dokončanju stanovanj, tožena stranka pa tega dela zahtevka ni specificirano ločila od pogodbene kazni, ki ji je že bila priznana. Ker iz pripravljalnih vlog tudi ne izhaja, da bi račune družbe P. d.o.o. plačala, je ta del zahtevka neutemeljen. Tožena stranka nadalje (kljub opozorilom tožeče stranke) ni konkretneje pojasnila, kakšne storitve naj bi opravljal B. M. s.p. na podlagi pogodbe o strokovnem svetovanju in v kakšni zvezi so z ravnanjem tožeče stranke, razen da je bil razlog v tem, da se je izvedba projekta zavlekla. V zvezi z Agencijo RS za okolje tožena stranka sama trdi, da je zato, ker se je uveljavljanje višje sile izkazalo za neutemeljeno, sodišče v pravdnem postopku VII Pg 000 tožeči stranki naložilo v plačilo celotno pogodbeno kazen. Plačani račun Agencije za okolje zato ni v vzročni zvezi s predmetnim pravdnim postopkom. V zvezi z računi družbe J. d.o.o. je tožena stranka navedla zgolj, da uveljavlja vračilo mesečnih plačil za storitve supernadzora od zapletov pri dokončanju stanovanj dalje, kar je nekonkretizirano. Za plačila družbi V. d.o.o. je tožena stranka navedla zgolj, da so posamezni kupci zaradi slabih izkušenj (izginotja predmetov, nenapovedanih vstopov po primopredajah) zahtevali zamenjavo ključavnic v stanovanjih. Trditve so prepavšalne. Tožena stranka je nadalje navedla, da je Y d.o.o. za tožečo stranko izvedel številne strokovne meritve, ki so povezane z nekvalitetno izvedbo tožene stranke in njeno nepripravljenostjo, da ugotovljene napake odpravi, kar je prepavšalno. V zvezi z V. d.o.o. tožena stranka ni specificirala dolžnosti tožeče stranke urediti parkirišča v stanovanjski soseski, saj se je zgolj sklicevala na prodajno pogodbo, enako pa gre ugotoviti tudi za postavitev zapornic. V zvezi z zahtevkom družbe M. d.o.o., ki je izdelala nov etažni načrt, je bilo v postopku po tožbi ugotovljeno, da je tožeča stranka etažni načrt izdelala in izročila toženi stranki, zato vzročna zveza s ponovnim naročilom etažnega načrta ni dovolj pojasnjena. V zvezi z družbo G. d.o.o. je pavšalno navedeno, da je odpravljala utemeljene napake, tožena stranka pa navaja zgolj zneske plačanih računov, iz katerih ni mogoče zaključiti, da je šlo za sanacijska dela v stanovanjih. V zvezi z družbo S. d.o.o., ki je izvedla delno in najnujnejšo sanacijo zamakanja v garažah, višje sodišče prav tako ugotavlja, da nastala škoda niti ni opisana, za vtoževani račun pa ni navedeno, za kaj je bil izdan. Nadalje pri Zavodu za G. tožena stranka ni navedla, kakšna je bila situacija vgrajenih strešnih oken, temveč zgolj, da je zavod izdelal strokovno mnenje o njihovi kvaliteti. Ker iz mnenja zavoda izhaja, da je vtoževani znesek povezan z zahtevkom za znižanje kupnine, tožena stranka tudi ni zadostno specificirala, kateri del škode uveljavlja ločeno še pod točko a). Tožena stranka vzročne zveze z napakami tožeče stranke in vdori vode v kleti ni pojasnila, zato je tudi zahtevek v zvezi z družbo K. d.o.o. neutemeljen, medtem ko so toplotne izgube v stanovanjih, v zvezi s katerimi je bil opravljen termovizijski pregled družbe R. d.o.o., prav tako predmet znižanja kupnine. V zvezi s stroškom družbe M. d.o.o., ki je na pogodbeni podlagi za toženo stranko opravljala primopredajo, je tožena stranka zgolj pavšalno navedla, da se je strošek družbe M. d.o.o. izredno povečal zaradi ogromnega števila napak in dolgotrajnih primopredaj.

50. Višje sodišče tako zaključuje, da je zahtevek tožene stranke, ki ga je v nasprotni tožbi ocenila na 666.613,24 EUR, sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo kot neutemeljen.

51. V preostalem delu pa kršitev postopka glede na njihovo naravo ni moglo samo odpraviti, zato je višje sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo tudi v IV. točki izreka v delu, ki se nanaša na plačila sodno priznanih manjvrednosti stanovanj in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (354. člena ZPP). Upoštevaje ugotovljeno v 47. točki te obrazložitve naj sodišče prve stopnje, po odpravi procesnih napak, opisanih v 36. in 37. točki obrazložitve, ponovno presodi o utemeljenosti tega dela zahtevka tožene stranke.

52. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

1 Glej N. Plavšak, V Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, GV Založba 2004, str. 907. 2 Prvi odstavek 649. člena OZ: (1) Gradbena pogodba je podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču ali da bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela, naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno. 3 (1. odstavek 454. člena v zvezi s 3. odstavkom 458. člena ZOR). Načelno pravno mnenje, občna seja VSS, 15. in 16.12.1986, Poročilo VSS 2/86 str. 43. 4 Prim. 2/1-4.5 člen Zakona o graditvi objektov (ZGO-1). 5 Prim. prvi odstavek 54. člena ZGO-1. 6 Str. 7 obrazložitve, prvi odstavek. 7 S čimer je tožeča stranka neupravičeno prekvalificirala balkone in terase s faktorjem 0,25 in 0,50 v lože s faktorjem 0,75. 8 Prim. 619. do 648. člen OZ. 9 Zaradi preglednosti dodalo višje sodišče. 10 Prim. drugo pripravljalno vlogo tožene stranke na red. št. 23, list. št. 70 in 71 spisa. 11 Uporablja se na podlagi drugega odstavka 1061. člena Obligacijskega zakonika. 12 V nadaljevanju višje sodišče ohranja enako poimenovanje pravdnih strank kot v postopku po tožbi. 13 Na tem mestu zato višje sodišče le ponavlja, da je treba razmerje med pogodbenima strankama presojati z vidika prodajne pogodbe, pri čemer v vsakem primeru velja, da tako prodajalec kot podjemnik pridobitelju odgovarjata za stvarne napake predmeta pogodbe.