Jedro

Pritrditi je mogoče materialnopravni presoji sodišča prve stopnje, da gre v primeru, če je izpolnitev obremenjena s stvarno napako, v pravnem smislu za izpolnitev, zato ni podlage za uveljavljanje pogodbene kazni zaradi neizpolnitve. Pritožnik pa utemeljeno graja materialnopravno izhodišče, da je pogodbena kazen lahko določena le za primer neizpolnitve ali izpolnitve z zamudo. Po stališču pravne teorije in sodne prakse je pogodbena kazen lahko dogovorjena ne samo za neizpolnitev obveznosti ali za zamudo z izpolnitvijo (kot izhaja iz besednega zapisa prvega odstavka 247. člena OZ), temveč tudi za primer izpolnitve z napakami. Drugi odstavek 247. člena OZ določa, da če iz pogodbe ne izhaja kaj drugega, se šteje, da je kazen dogovorjena za primer, če dolžnik zamudi z izpolnitvijo (za primer zamude z izpolnitvijo v ožjem smislu). Dogovor, da je pogodbena kazen dogovorjena tudi za primer izpolnitve z napako (za primer zamude z izpolnitvijo v širšem pomenu), mora biti izrecno (jasno) zapisan. Ključen je torej odgovor na vprašanje, ali dogovor pravdnih strank o pogodbeni kazni zajema tudi pogodbeno kazen za zamudo z izpolnitvijo v širšem smislu, torej za zamudo s pravilno izpolnitvijo v primeru izpolnitve z napako, ki traja v obdobju od dospelosti obveznosti do odprave napake.

Pritožbeno sodišče pritrjuje argumentaciji sodišča prve stopnje, da v tožbenih trditvah ni bilo podlage za presojo utemeljenosti zahtevka za plačilo pogodbene kazni zaradi zamude z izpolnitvijo. Tudi vse v pritožbi izpostavljene pogodbene kršitve pritožnik označuje kot neizpolnitev obveznosti (ne izpolnitev z zamudo). Pritožbeno sodišče argumentaciji sodišča prve stopnje dodaja, da pravica zahtevati plačilo pogodbene kazni, ki je bila dogovorjena za primer zamude, preneha, če pogodbi zvesta stranka sprejme izpolnitev obveznosti in če hkrati (nemudoma) ne izjavi (sporoči drugi pogodbeni stranki), da si pridržuje pravico do pogodbene kazni (peti odstavek 251. člena OZ). Gre za zakonsko domnevo, da se je pogodbena stranka s tem, ko je sprejela izpolnitev obveznosti, odpovedala pravici do pogodbene kazni, ki je lahko ovržena s takojšno izjavo dolžniku, da vztraja (tudi) pri plačilu pogodbene kazni. Tožnik v postopku ni podal trditev v smeri, da je nemudoma, ko je sprejel toženčevo izpolnitev obveznosti (četudi obremenjeno z napakami), podal izjavo o pridržanju pravice do pogodbene kazni.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje pritožbene stroške.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo 21.750 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 22. 12. 2017 dalje do plačila (I. točka izreka) in odločilo, da mora tožnik tožencu povrniti vse pravdne stroške (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se tožnik pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP.1 Pritožbenemu sodišču predlaga, da sodbo ustrezno spremeni (ugodi tožbenemu zahtevku), oziroma podredno, jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, v obeh primerih s stroškovno posledico v toženčevo breme.

Tožnik trdi, da je izpodbijana odločitev zaradi napačne uporabe materialnega prava, konkretno zaradi napačne razlage institutov pogodbene kazni in stvarnih napak, diametralno nasprotna pravni, zakoniti in življenjsko logični odločitvi. Očitno je tudi, da je sodba posledica rezultatskega sojenja. Pravno absurdna, v nasprotju s pravili obligacijskega prava in jezikovno razlago pogodbenih določil, je razlaga sodišča, da bi zaveza iz pogodbe z dne 30. 11. 2016, da bo toženec »uredil uvoz v garažo (kot klančino) in položil asfalt na tem uvozu, tako da bo možno v garažo parkirati avtomobil«, lahko pomenila kvečjemu novo naročilo gradbenega dela, za tak primer pa bi morala biti dogovorjena nasprotna dajatev (plačilo). Pogodba z dne 30. 11. 2016 ustvarja jasne in samostojne zaveze, izpolnjeni so vsi pogoji za njeno veljavnost. OZ2 ne določa, da bi bilo dodatno plačilo pogoj za veljavnost pogodbenih zavez. Pogodba z dne 30. 11. 2016 se nanaša na popravo napak iz prodajno – gradbene pogodbe z dne 17. 11. 2011, ki je bila v celoti odplačna. Ker toženec ni izpolnil natančno dogovorjenih pogodbenih obveznosti, tožniku dolguje pogodbeno kazen. Toženec je imel zaradi slabo opravljenega dela in grajanih napak iz prodajno – gradbene pogodbe z dne 17. 11. 2011, že na podlagi zakona dolžnost, da napake odpravi brez dodatnega plačila. Toženec je tožniku prodal dovoz s takšno napako, da tožnik po njem ni mogel pripeljati svojega običajnega avtomobila. Stranki sta po novi pogodbi uvoz v garažo šteli za napako. Toženec se je zavezal, da bo izvedel funkcionalen dovoz na način, da bo lahko tožnik v svojo garažo pripeljal svoj avto. Neizvedba funkcionalnega dovoza v garažo ni le stvarna napaka, temveč je predvsem kršitev zaveze iz pogodbe z dne 30. 11. 2016. Ker je bila nefunkcionalnost v pogodbi ugotovljena kot napaka in ker se je toženec zavezal k odpravi napake, je pravno nepomembno, ali je bil dovoz izveden skladno s projektom (vseeno je, ali napaka izvira iz projekta ali slabe izvedbe). Tako iz sodne prakse kot tudi iz pravne teorije izhaja, da pogodbena kazen, ki je dogovorjena za primer zamude ali neizpolnitve, obsega tudi položaje, ki jih povzroči izpolnitev z napakami. Po tem, ko je tožnik izkoristil svojo opcijsko pravico in v končnem opominu zahteval plačilo pogodbene kazni, ni več mogel zahtevati izpolnitve obveznosti in s tem odpravo napak (nato pa toženca čakati še nadaljnjih sedem let). Sodišče tožnika postavlja v neustaven položaj, saj kljub pogodbenemu dogovoru svoje pravice ne more doseči. Glede ograje na pokrovu jaška dvigala, ki je kovinska, ne steklena, kot je bilo dogovorjeno, toženec ni podal nobenih navedb o kakršnemkoli drugačnem dogovoru. O tem je toženec zgolj izpovedal, pa še to na podlagi sugestivnega vprašanja sodišča in ko je bil že zdavnaj prekludiran. Toženec bi moral pravočasno trditi, nato pa tudi dokazati obstoj in pismenost dogovora o zamenjavi steklene ograje s kovinsko. Pogodbeni stranki sta se namreč dogovorili, da je pisnost dogovora o pogodbenih spremembah in dopolnitvah pogoj za njegovo veljavnost. Ker se tožnik ni mogel opredeliti do stališča sodišča (o spremembi pogodbenega dogovora), je bilo poseženo v njegovo pravico do kontradiktornosti. Tožnik je šele v tem postopku slišal, da je toženec namesto keramike položil potiskat beton. Tudi dogovor o zamenjavi keramike s tiskanim betonom bi moral biti pismen, sicer je ničen. Dogovor o sanaciji keramike po projektu pomeni, da se keramika ponovno in kvalitetno položi. Če se slaba stvar nadomesti s še slabšo in če stanje (glede zamakanja pod finalni tlak in poškodb v obliki razpok in izločanja sige) ostane enako, ne gre za sanacijo. Enako velja glede sanacije odtoka v garaži - če neuporaben odtok nadomestiš s prav tako neuporabnim odtokom. Tožnikov mizar je naredil lesen element, v katerega je tehnično možno vgraditi nadsvetlobo. Tudi, če se izvedencu in sodišču izvedba nadsvetlobe ne zdi smiselna, jo tožnik zahteva, saj se je zanjo izrecno dogovoril. Če toženec zaradi tožnikovega naročila mizarju ni mogel vgraditi nadsvetlobe, bi moral tožnika pozvati, naj mu to omogoči. Pogodbena kazen je bila dogovorjena tako za neizpolnitev (neureditev funkcionalnega dovoza, nepostavitev nadsvetlobe v wc-ju, nepostavitev steklene ograje, nesanacija keramike in odtoka v garaži) kot tudi za zamudo z izpolnitvijo. Toženec se je s pogodbo z dne 30. 11. 2016 zavezal, da bo dela opravil do 1. 8. 2017. Začel jih je izvajati šele 9. 10. 2017. Toženec tožnikovih navedb glede zamude ni prerekal, prav tako ni dokazal, da bi vsa dela opravil do 1. 8. 2017. Sodišče je tožencu priznalo vse stroške, moralo pa bi mu priznati le stroške, ki so bili za pravdo potrebni. Ker višina stroškov ni določena, je izrek nedoločen in nerazumljiv.

3. Toženec v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Tožnik zoper toženca uveljavlja plačilo pogodbene kazni v višini 21.750 EUR zaradi neizpolnitve pogodbene obveznosti. Toženec zahtevku nasprotuje, ker šteje, da je svoje pogodbene obveznosti bodisi izpolnil bodisi za neizpolnitev ni odgovoren.

6. Iz dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da sta pravdni stranki 17. 11. 2011 sklenili prodajno pogodbo, s katero je toženec tožniku prodal nepremičnino s stanovanjskim objektom, zgrajenim do III. gradbene faze, ter (ustno) gradbeno pogodbo, s katero se je toženec zavezal, da bo gradnjo dokončal. Toženec je gradnjo stanovanjskega objekta dokončal in ga predal v uporabo tožniku (oziroma njegovemu sinu, ki je v hiši živel med leti 2014 in 2017). S pogodbo o dokončanju objekta in odpravi napak z dne 30. 11. 2016 (v nadaljevanju: pogodba z dne 30. 11. 2016) sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo toženec do 1. 8. 2017 na stanovanjskem objektu opravil naslednja dela: - postavil bo manjkajoči stebriček na škarpi ob uvozu v garažo, - uredil bo uvoz v garažo (kot klančino) in položil asfalt na tem uvozu, tako da bo možno v garažo parkirati avtomobil, - izvedel bo talno ogrevanje klančine v uvozu v garažo, - saniral bo keramiko na terasi in stopnicah, - izvedel bo nadsvetlobo pri vratih v wc-ju v pritličju, prezračevalno cev v wc-ju v pritličju, masko na kovinski konstrukciji stopnic in stekleno ograjo na pokrovu jaška za dvigalo, - saniral bo odtok v garaži, - dostavil bo dodatno rodovitno prst na vrt. Za primer, da toženec teh del v dogovorjenem roku ne bi opravil, je imel tožnik opcijsko upravičenje, da bodisi sam po izbranem izvajalcu in na toženčeve stroške izvede vsa manjkajoča oziroma neopravljena dela, bodisi od toženca zahteva plačilo pogodbene kazni v višini 15 % pogodbene vrednosti prodajne pogodbe (3. člen pogodbe z dne 30. 11. 2016).

7. V okviru materialnopravne presoje spora je sodišče prve stopnje poudarilo, da pogodbe z dne 30. 11. 2016 ne gre šteti za samostojno gradbeno pogodbo, temveč za dogovor o odpravi stvarnih napak iz (ustne) gradbene pogodbe. S sklenitvijo pogodbe z dne 30. 11. 2016 se je toženec odpovedal ugovorom, ki se nanašajo na potek rokov za grajenje napak in uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov. Po presoji sodišča prve stopnje iz 3. člena pogodbe z dne 30. 11. 2016 jasno izhaja, da je bila pogodbena kazen3 dogovorjena tako za primer neizpolnitve kot tudi za primer zamude z izpolnitvijo. Vezano na tožbeno trditveno podlago4 je utemeljenost tožbenega zahtevka za plačilo pogodbene kazni presojalo (zgolj) na podlagi očitkov o neizpolnitvi obveznosti.

8. Sodišče prve stopnje je glede sanacije odtoka v garaži ugotovilo, da je tožnik v izpovedi potrdil, da je toženec to obveznost izpolnil. V pritožbi te ugotovitve ne izpodbija. Pritožnik konkretizirano izpostavlja pogodbene kršitve glede štirih izpolnitvenih ravnanj - toženec ni izvedel funkcionalnega uvoza v garažo, nadsvetlobe v wc-ju in steklene ograje na pokrovu jaška za dvigalo ter ni saniral keramike, zato se pritožbeno sodišče v nadaljevanju obrazložitve osredotoča zgolj na te kršitve.

9. S strokovno pomočjo izvedenca gradbene stroke je sodišče prve stopnje glede _uvoza v garažo_ ugotovilo, da je bila klančina izdelana v skladu s projektno dokumentacijo, v kateri pa je bila klančina projektno napačno določena (simulacije gibanj vozil razkrivajo, da klančina ni bila projektirana in izdelana na način, da je v garažo možno parkirati povprečno osebno vozilo). Toženec je po sklenitvi pogodbe z dne 30. 11. 2016 na klančini izvedel izboljšave z asfaltnimi zaplatami (kot jih prikazuje fotografija na 8. strani izvedenskega mnenja), ki stanje popravljajo (opravljen je bil tudi test z vozilom Toyota, tip IQ, ki pri vožnji po klančini ni podrsalo), še vedno pa lahko nekatera vozila (opravljena simulacija gibanja vozil se nanaša na vozila Golf VII, Audi A6 in Clio) nasedajo oziroma podrsavajo ob klančino. Klančina torej ne omogoča običajnega uvoza v garažo za vsako (običajno) vozilo. Izvedenec je nadalje ugotovil, da _nadsvetloba nad vrati wc-ja_ ni izvedena, da pa je vgradnja stekla nad vrati (v primeru predelave lesene obloge nad vrati wc-ja) še vedno možna, ni pa smiselna (zaradi konstrukcije stopnišča nad vhodom v wc vgradnja stekla ne bi zagotavljala osvetlitve). Sodišče prve stopnje je štelo za dokazano, da je bilo med pravdnima strankama dogovorjeno, da bo toženec nadsvetlobo izvedel zatem, ko bo mizar na podlagi tožnikovega naročila izdelal okvir vrat. Ko je toženec pristopil k izpolnjevanju pogodbene obveznosti, mizarska dela še niso bila izvedena. Kasneje (sedanje stanje prikazuje fotografija na 15. strani izvedenskega mnenja) je bil prostor nad vrati zaprt z leseno ploščo. Prav tako ni bila izvedena _steklena ograja na pokrovu jaška za dvigalo._ Izvedenec je ugotovil, da je bila vgrajena kovinska ograja iz inox profilov, ki je v stroškovnem in funkcionalnem smislu primerljiva stekleni ograji. Sodišče prve stopnje je štelo za dokazano, da je bil prvotni pisni dogovor o izvedbi steklene ograje spremenjen s kasnejšim ustnim dogovorom o izvedbi kovinske ograje. Glede dogovorjene _sanacije keramike na terasi in stopnicah_ je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je toženec po sklenitvi pogodbe z dne 30. 11. 2016 odstranil keramiko in finalni tlak terase izdelal kot tiskan beton. Iz izvedenskega mnenja izhaja, da na terasi in stopnišču še vedno prihaja do zamakanja pod finalni tlak in do posledičnih poškodb na tlaku, kar je pripisati slabim zaključkom na robovih in stikih. Iz zgoraj nanizanih ugotovitev je sodišče prve stopnje izpeljalo naslednje materialnopravne zaključke: (1) pogodbena izpolnitev je, kar zadeva uvoz v garažo in izvedbo tiskanega betona, obremenjena s stvarno napako, kar pa ne po splošnih pravilih OZ ne po pogodbi z dne 30. 11. 2016 ne utemeljuje zahtevka za plačilo pogodbene kazni; (2) ker je vzrok za kršitev pogodbene obveznosti v zvezi z izvedbo nadsvetlobe nad vrati wc-ja zunaj toženčeve sfere, tožnik ni upravičen do pogodbene kazni (250. člen OZ5); (3) toženec je (spremenjen) dogovor glede načina izvedbe ograje na pokrovu jaška za dvigalo izpolnil, zato tožniku ne dolguje pogodbene kazni zaradi neizpolnitve.

10. Pritrditi je mogoče materialnopravni presoji sodišča prve stopnje, da gre v primeru, če je izpolnitev obremenjena s stvarno napako6, v pravnem smislu za izpolnitev, zato ni podlage za uveljavljanje pogodbene kazni zaradi neizpolnitve. Pritožnik pa utemeljeno graja materialnopravno izhodišče, da je pogodbena kazen lahko določena le za primer neizpolnitve ali izpolnitve z zamudo. Po stališču pravne teorije7 in sodne prakse8 je pogodbena kazen lahko dogovorjena ne samo za neizpolnitev obveznosti ali za zamudo z izpolnitvijo (kot izhaja iz besednega zapisa prvega odstavka 247. člena OZ), temveč tudi za primer izpolnitve z napakami.9 Drugi odstavek 247. člena OZ določa, da če iz pogodbe ne izhaja kaj drugega, se šteje, da je kazen dogovorjena za primer, če dolžnik zamudi z izpolnitvijo (za primer zamude z izpolnitvijo v ožjem smislu10). Dogovor, da je pogodbena kazen dogovorjena tudi za primer izpolnitve z napako (za primer zamude z izpolnitvijo v širšem pomenu11), mora biti izrecno (jasno) zapisan. Ključen je torej odgovor na vprašanje, ali dogovor pravdnih strank o pogodbeni kazni zajema tudi pogodbeno kazen za zamudo z izpolnitvijo v širšem smislu, torej za zamudo s pravilno izpolnitvijo v primeru izpolnitve z napako, ki traja v obdobju od dospelosti obveznosti do odprave napake.

11. Pritožbeno sodišče pritrjuje pritožbenemu stališču, da je pogodbo z dne 30. 11. 2016 treba razumeti kot samostojno pogodbeno podlago. Četudi gre za dela, ki glede na naslov pogodbe (o dokončanju objekta in odpravi napak), zapis v 2. členu pogodbe (_»Prodajalec se zaveže kupcu na svoje stroške odpraviti naslednje napake na objektu oziroma izvesti naslednja dela...«_) in izostanek dogovora o dodatnem plačilu, izvirajo iz gradbene pogodbe (bodisi kot manjkajoča dela bodisi kot dela, obremenjena s stvarno napako), gre za dogovor, vsebinsko ločen (neodvisen) od predhodnih pogodbenih dogovorov v tem smislu, da vsebuje samostojne pogodbene zaveze. Okoliščina, da se je toženec s sklenitvijo pogodbe z dne 30. 11. 2016 odpovedal ugovorom o (tožnikovi - naročnikovi) obveznosti pravočasnega grajanja napak oziroma pravočasnega uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov (633. člen in naslednji OZ), utemeljuje presojo, da sta pravdni stranki skladno z načelom prostega urejanja obligacijskih razmerij uporabo pravil o upravičenjih (naročnika) iz naslova stvarnih napak (gradbenih del) nadomestili s pogodbo. Zaradi samostojne narave toženčeve pogodbene zaveze je pravno nepomembno, ali je izvedba uvoza v garažo (ne)skladna s projektom, oziroma ali napaka izvira iz projekta ali slabe izvedbe (s podpisom pogodbe z dne 30. 11. 2016 je toženec priznal, da gre za pomanjkljivost v izvedbi).

12. Iz dokaznega postopka izhaja, da je toženec pristopil k izpolnjevanju pogodbenih obveznosti - z asfaltnimi zaplatami je izboljšal stanje glede uvoza v garažo, odstranil je keramiko in jo nadomestil s tiskanim betonom - vendar sta obe izpolnitveni ravnanji obremenjeni s stvarno napako (ni možen uvoz za vsako običajno vozilo,12 na terasi oziroma stopnicah je še vedno prisotno zamakanje). Pritožnik se spreneveda, ko trdi, da je šele v tem postopku slišal za dogovor, da naj se keramika zamenja s tiskanim betonom. Način sanacije keramike v pogodbi z dne 30. 11. 2016 ni bil določen. Glede na tožnikovo izpoved, da je toženec dal idejo za potiskan beton, on pa mu je rekel, naj naredi karkoli, samo da bo v redu, tudi pritožbeno sodišče ne dvomi, da je tožnik soglašal z izvedbo sanacije na predlagan način.13 Dogovor o sanaciji keramike s tiskanim betonom predstavlja izvorni dogovor (njegov izvedbeni del), ne njegovo spremembo, zato se pogodbeno določilo, da morajo biti vse pogodbene spremembe dogovorjene pisno, sicer nimajo pravnega učinka (drugi odstavek 4. člena pogodbe z dne 30. 11. 2016), nanj ne nanaša. 13. Dokazano dejstvo je, da je toženec namesto steklene ograje na pokrovu jaška za dvigalo namestil kovinsko ograjo. Ali je tako ravnal samovoljno ali v soglasju s tožnikom (in ali bi moralo biti soglasje izraženo v pisni obliki), niti ni pravno pomembno. Če naknadnega dogovora ni bilo (pritožnik pravilno opozarja, da ga toženec ni zatrjeval, z izpovedjo pa pomanjkljive trditvene podlage ni mogoče nadomestiti), je treba kovinsko izvedbo ograje pravno označiti kot nepravilno izpolnitev (oziroma izpolnitev z napako, saj ograja nima dogovorjenih lastnosti), ne kot neizpolnitev.

14. Iz 3. člena pogodbe z dne 30. 11. 2016 (_»Prodajalec se zaveže vsa v 2. členu te pogodbe navedena dela opraviti v roku najkasneje do dne 1. 8. 2017. V primeru, da prodajalec vseh del v spredaj navedenem roku ne bo izvedel, ima kupec opcijsko pravico na podlagi katere lahko: - izvede vsa manjkajoča oziroma neizvedena dela na stroške prodajalca z izvajalcem, ki si ga bo kupec sam izbral…, ali - zahteva plačilo pogodbene kazni v znesku 15 % pogodbene vrednosti prodajne pogodbe.«_) ne izhaja, da bi se pogodbeni stranki dogovorili za pogodbeno kazen tudi za primer nepravilne izpolnitve (izpolnitve z napako), torej za primer slabe oziroma nestrokovne izvedbe del. Ugotovljeno potrjuje pravilnost materialnopravnega zaključka sodišča prve stopnje, da tožnik kljub opisanim pogodbenim kršitvam (izpolnitvam z napako) ni upravičen do pogodbene kazni.

15. Dokazna presoja, da toženec nadsvetlobe nad vrati wc-ja ni mogel izvesti zato, ker tožnik predhodno ni organiziral izvedbe potrebnih mizarskih del, kasneje pa je bil prostor nad vrati zaprt z lesenim elementom, skladnim drugim lesenim elementom v bližini, je oprta na ročni pripis na izvodu pogodbe z dne 30. 11. 2016 (da bo toženec nadsvetlobo izvedel, ko bo mizar na podlagi tožnikovega naročila dokončal delo), ki ga je v spis predložil tožnik14, na toženčevo izpoved in fotografijo, ki prikazuje sedanje dejansko stanje. Pritožnik s pritožbenimi navedbami ne omaje pravilnosti te presoje. Zakaj bi ga moral toženec pozvati, naj mu omogoči izvedbo nadsvetlobe, konkretneje ne pojasni. Glede na omenjeni pripis na pogodbi z dne 30. 11. 2016 toženec te dolžnosti ni imel. Prej obratno, ker je bil tožnik zavezan k predhodni izvedbi (organizaciji) mizarskih del, bi moral toženca obvestiti o izvedbi del in ga pozvati k izpolnitvi obveznosti. Šele, če bi ravnal tako, toženec pa bi izpolnitev zavrnil, bi vzrok za pogodbeno kršitev izviral iz toženčeve sfere. Toženec je uspel ovreči domnevo, da vzrok za kršitev izvira iz njegove sfere (ker vzrok za neizpolnitev sodi v tožnikovo sfero, zanj ne odgovarja), zato je razbremenjen plačila pogodbene kazni zaradi neizpolnitve (250. člen OZ).

16. Napačno je pritožbeno stališče, da bi moralo sodišče prve stopnje utemeljenost tožbenega zahtevka presojati tudi na podlagi tožbenih trditev o toženčevi zamudi z izpolnitvijo (po neprerekanih trditvah je toženec začel z izpolnjevanjem pogodbenih obveznosti šele 9. 10. 2017). Pritožbeno sodišče pritrjuje argumentaciji sodišča prve stopnje, da v tožbenih trditvah ni bilo podlage za presojo utemeljenosti zahtevka za plačilo pogodbene kazni zaradi zamude z izpolnitvijo. Tudi vse v pritožbi izpostavljene pogodbene kršitve pritožnik označuje kot neizpolnitev obveznosti (ne izpolnitev z zamudo). Pritožbeno sodišče argumentaciji sodišča prve stopnje dodaja, da pravica zahtevati plačilo pogodbene kazni, ki je bila dogovorjena za primer zamude, preneha, če pogodbi zvesta stranka sprejme izpolnitev obveznosti in če hkrati (nemudoma) ne izjavi (sporoči drugi pogodbeni stranki), da si pridržuje pravico do pogodbene kazni (peti odstavek 251. člena OZ). Gre za zakonsko domnevo, da se je pogodbena stranka s tem, ko je sprejela izpolnitev obveznosti, odpovedala pravici do pogodbene kazni, ki je lahko ovržena s takojšno izjavo dolžniku, da vztraja (tudi) pri plačilu pogodbene kazni15. Tožnik v postopku ni podal trditev v smeri, da je nemudoma, ko je sprejel toženčevo izpolnitev obveznosti (četudi obremenjeno z napakami), podal izjavo o pridržanju pravice do pogodbene kazni.

17. Neutemeljen je pritožbeni očitek, da je stroškovni del izreka sodbe nerazumljiv. Izpodbijana stroškovna odločitev predstavlja zgolj odločitev o temelju stroškovnega zahtevka, torej o tem, katera stranka nosi stroške postopka (in upoštevajoč uspeh v pravdi – v kakšnem deležu). Skladno s četrtim odstavkom 163. člena ZPP bo sodišče prve stopnje o višini (toženčevih) stroškov odločalo po pravnomočnosti odločitve o glavni stvari. V okvir priznanih stroškov bo zajelo le stroške (odvetniških storitev), za katere bo ocenilo, da so bili za pravdo potrebni (155. člen ZPP).

18. V postopku pred sodiščem prve stopnje so bila popolno in pravilno ugotovljena vsa pravno odločilna dejstva, zatrjevanih procesnih kršitev, pa tudi ne tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), ni bilo. Kljub nekaterim napačnim izhodiščem je odločitev materialnopravno pravilna. Pritožbeno sodišče je zato pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

19. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje pritožbene stroške, tožnik zaradi pritožbenega neuspeha, toženec pa zato, ker v odgovoru na pritožbo ni podal navedb, s katerimi bi vsebinsko prispeval k odločitvi pritožbenega sodišča (155. člen ZPP).

1 Zakon o pravdnem postopku, Ur. l. RS, št. 26/19999, s spremembami in dopolnitvami. 2 Obligacijski zakonik, Ur. l. RS, št. 83/2001, s spremembami in dopolnitvami. 3 Upnik in dolžnik se lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (pogodbena kazen) (prvi odstavek 247. člena OZ). 4 Tožnik zahtevka ni utemeljeval s pravočasnimi trditvami o prepozno izvedenih delih, zgolj s trditvami o neizvedbi oziroma pomanjkljivi izvedbi del. 5 Upnik ne more zahtevati pogodbene kazni, če je do neizpolnitve ali zamude prišlo iz vzroka, za katerega dolžnik ne odgovarja. 6 Napaka je stvarna: 1. če stvar nima lastnosti, ki so potrebne za njeno običajno rabo ali za promet; 2. če stvar nima lastnosti, ki so potrebne za posebno rabo, za katero jo kupec kupuje, ki pa je bila prodajalcu znana ali bi mu bila morala biti znana; 3. če stvar nima lastnosti in odlik, ki so bile izrecno ali molče dogovorjene oziroma predpisane; 4. če je prodajalec izročil stvar, ki se ne ujema z vzorcem ali modelom, razen če je bil vzorec ali model pokazan le zaradi obvestila (459. člen v zvezi s tretjim odstavkom 100. člena OZ). 7 Glej N. Plavšak, Obligacijski komentar s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 233, 234. 8 Glej II Ips 50/2010 in II Ips 24/2022. 9 Po pravni teoriji je pogodbena obveznost lahko kršena na več načinov: kot neizpolnitev ali kot nepravilna izpolnitev, ki se nadalje deli na izpolnitev z zamudo in izpolnitev s stvarnimi oziroma pravnimi napakami. 10 Pogodbena kazen je lahko dogovorjena za primer zamude z izpolnitvijo v ožjem smislu, ki traja v obdobju od dospelosti do takrat, ko je izpolnitev, čeprav z napakami, opravljena, ali za primer zamude z izpolnitvijo v širšem pomenu, ki traja v obdobju od takrat, ko je bila opravljena izpolnitev z napakami, do takrat, ko dolžnik z ustrezno odpravo napak zagotovi pravilno izpolnitev. 11 Kot izhaja iz pritrdilnega ločenega mnenja sodnika Tomaža Pavčnika. k sodbi II Ips 24/2022, 247. člen OZ zamude v širšem smislu izrecno ne ureja, kar pa ne pomeni, da določitev pogodbene kazni za nepravilno izpolnitev izključuje (prepoveduje). Stranki pa se morata za takšno, nadstandardno pogodbeno kazen zato izrecno dogovoriti. 12 Tožnik je navedel ter v izpovedi potrdil, da z avtomobilom, ki ga ima sedaj v lasti (Dacia Sandero), nima težav pri uvozu v garažo. 13 Iz toženčeve izpovedi, ki je sodišče prve stopnje v tem delu sicer ni zajelo v dokazno oceno, izhaja, da se je tožnik strinjal, da se položi tiskan beton, ki si ga je predhodno prišel ogledat na toženčevo hišo. 14 Kot izhaja iz toženčeve izpovedi, gre za njegov pripis. 15 Skladno s četrtim odstavkom 251. člena OZ lahko pogodbi zvesta stranka pogodbeno kazen kot dogovorjeno sankcijo za zamudo z izpolnitvijo pogodbene obveznosti kumulira z izpolnitvenim zahtevkom.