Jedro

Ker je jasnost (transparentnost) pogodbenega pogoja avtonomni pravni pojem prava EU, je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo razlago Sodišča EU, da ne zadošča le formalna oziroma slovnična jasnost besedila, ampak mora banka podati ustrezna pojasnila in informacije, da bo lahko razumno pozoren in preudaren potrošnik ne le seznanjen z možnostjo zvišanja ali znižanja vrednosti tuje valute, v kateri je bil sklenjen kredit, temveč tudi zmožen oceniti potencialno znatne ekonomske posledice takega pogoja za njegove finančne obveznosti.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in sodba sodišča prve stopnje v II., III. in IV. točki izreka spremeni tako, da glasi: "Ugotovi se, da sta Pogodba o dolgoročnem kreditu št. 1 z dne 11. 6. 2007 in Sporazum o zavarovanju, v notarskem zapisu SV 472/2007 z dne 13. 6. 2007, nična.

Ugotovi se, da je neveljavna in se izbriše vknjižena hipoteka ID pravice 2 skupaj z zaznambo neposredne izvršljivosti notarskega zapisa SV 472/2007, vpisana pri nepremičninah ID znak A-1597-6 in ID znak B-1597-103. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti vse njene pravdne stroške."

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti 1.468,88 EUR pritožbenih stroškov, po preteku tega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ustavilo postopek v obsegu delnega umika tožbe, ki se nanaša na denarni zahtevek (I. točka izreka), zavrnilo primarne tožbene zahtevke na ugotovitev ničnosti pogodbe ter neveljavnost in izbris vknjižbe hipoteke in zaznambe neposredne izvršljivosti notarskega zapisa (II. točka izreka), zavrnilo pa tudi podredna tožbena zahtevka na razvezo pogodbe in izstavitev zemljiškoknjižne listine za izbris hipoteke (III. točka izreka) ter odločilo, da je tožeča stranka dolžna povrniti toženi stranki vse njene pravdne stroške (IV. točka izreka).

2. Tožnika v pravočasni pritožbi v bistvenem navajata, da je toženka podala tožnikoma zavajajoče informacije, da valutnega tveganja ni oziroma je zanemarljivo, saj je navedla, da gre za stabilno valuto, lahko pride le do manjšega nihanja, zaradi česar ni potrebno delati panike. Že takšno ravnanje kaže na slabo vero in nepoštenost toženke. Povzemata prakso Sodišča EU in Vrhovnega sodišča glede presoje nepoštenih pogodbenih pogojev. Menita, da pridobljeno izvedensko mnenje potrjuje, da je toženka lahko predvidela, da bo prišlo do krepitve CHF in da lahko pride do znatnega padca vrednosti domače valute v razmerju do CHF. Pozicija tožnikov je bila izjemno tvegana, toženka pa je imela navedeno tveganje izravnano. Ni pomembno, če je lahko banka napovedala konkretno gibanje tečajev. Navajata, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do bistvenih vprašanj, ki se nanašajo na nastanek svetovalne pogodbe in posebne narave obravnavanih pogodb kot igre na srečo. Grajata še izostanek dokazne ocene zloženke, ki jo je izdala avstrijska centralna banka in avstrijski nadzorni organ za finančne trge o tveganjih kreditov v tuji valuti. Zaključek sodišča prve stopnje, da toženka valutnega tveganja v slabi veri ni opisala kot neobstoječega in ni trdila, da se tečaj ne bo spremenil, je v očitnem nasprotju z ugotovitvijo, da sta tožnika prejela pojasnilo o stabilnosti valute in da lahko pride le do manjših nihanj. Glede zavrnitve podrednega zahtevka menita, da so podane spremenjene okoliščine, zaradi katerih je dopustno zahtevati razvezo pogodbe. Predlagata spremembo izpodbijane sodbe tako, da se ugodi primarnemu zahtevku, podrejeno pa predlagata njeno razveljavitev in vrnitev zadeve v novo sojenje. Priglašata pritožbene stroške.

3. Toženka v odgovoru na pritožbo pojasnjuje, da razlogov sodišča prve stopnje o tem, da je zagotavljala, da gre za stabilno valuto, ne gre jemati dobesedno. Tožnika nista bila žrtvi zaslepljenosti s pojasnili toženke in s tem ni šlo za prevaro ali zavajanje. Pojasnjuje vse predpostavke nepoštenosti pogodbenega pogoja, ki morajo biti izpolnjene kumulativno. Meni, da neizpolnjena pojasnilna dolžnost še ne pomeni nujno tudi nepoštenosti pogodbenega pogoja. Povzema sodno prakso Vrhovnega sodišča glede razumevanja slabe vere in znatnega neravnotežja. Opozarja na pogodbeno klavzulo zamenljivosti, ki po njenem mnenju izključuje možnost neravnotežja. Poudarja, da je lahko toženka o gibanju tečaja le ugibala, ni pa mogla o prihodnjem dogajanju vedeti niti na splošno. Meni, da ni šlo za svetovalno pogodbo. Do avstrijske zloženke pa se sodišče prve stopnje kot nepomembnem dokazu ni bilo dolžno opredeljevati. Nasprotij v obrazložitvi ni. Glede zavrnitve podrednega zahtevka soglaša z razlogi sodišča prve stopnje. Predlaga zavrnitev pritožbe in priglaša strošek odgovora.

4. Sodišče druge stopnje je omogočilo strankama, da se izjavita v zvezi z razlago pravne podlage, kot ta izhaja iz dne 13. 10. 2022 sprejete sodbe Sodišča EU (v nadaljevanju SEU) v zadevi C-405/21, in jo upošteva sodišče druge stopnje v obravnavani zadevi. Stranki se o tem nista izjavili.

5. Pritožba je utemeljena.

6. V skladu s 350. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) preizkusi sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu ter v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Tak preizkus ni pokazal procesnih kršitev, je pa sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo.

**Dejanska podlaga**

7. Sodišče prve stopnje je utemeljilo svojo odločitev na naslednjih ugotovitvah: - med strankami sta bili sklenjeni potrošniški pogodbi Pogodba o dolgoročnem kreditu št. 1 z dne 11. 6. 2007 in Sporazum o zavarovanju v notarskem zapisu SV 472/2007 z dne 13. 6. 2007, - šlo je za dolgoročni potrošniški stanovanjski kredit, vezan na tujo valuto švicarski frank (CHF), ob valutnem tveganju pa je bilo podano tudi obrestno tveganje zaradi variabilne obrestne mere vezane na LIBOR, - šlo je za s strani toženke enostransko v naprej pripravljeno (tipsko) kreditno pogodbo, pri kateri na pogoje vračila, pogoje valutne klavzule in pogoje obrestne mere tožnika nista imela možnosti vpliva, - kreditna pogodba ni vsebovala opozorila ali izjave povezane z valutnim tveganjem, v času sklepanja pogodbe pa je toženka kot banka dala tožnikoma le splošna navodila povezana s kreditiranjem ter glede valutnega tveganja le pojasnila, da gre za stabilno valuto, pri kateri lahko pride do manjših nihanj, zaradi česar ni potrebno delati panike (40. in 55. točka obrazložitve), - toženka dogodkov in ukrepov švicarske centralne banke, ki so vplivali na občutni dvig tečaja švicarskega franka, ni mogla predvideti, niti da bodo ti tako znatno vplivali na sklenjeno pogodbo, - toženka valutnega tveganja ni opisovala kot neobstoječega in ni trdila, da ne bo prišlo do spremembe tečaja valut, - v primerjavi s tožnikoma kot kreditojemalcema, ki sta bila izpostavljena neomejenemu valutnemu in obrestnemu tveganju, toženka kot banka ni bila izpostavljena valutnemu tveganju zaradi nevtralne devizne pozicije, ampak le kreditnemu tveganju, pri čemer je bila imetnica hipotekarnega zavarovanja,

8. Sodišče prve stopnje je na tej dejanski podlagi zaključilo, da pogodbeni pogoj vezanosti potrošniškega kredita na tujo valuto švicarski frank ni bil nepošten pogodbeni pogoj, saj ob sklenitvi ni bila podana slaba vera toženke kot banke, čeprav ni ustrezno izpolnila pojasnilne dolžnosti glede valutnega tveganja, niti ni bilo podano znatno neravnotežje pogodbenih strank.

**Materialnopravna podlaga**

9. Nepošteni pogodbeni pogoji in sankcija ničnosti so opredeljeni v 23. členu ZVPot, pri čemer so v prvem odstavku 24. člena ZVPot alternativno opredeljeni podrobnejši elementi. Pogodbeni pogoji štejejo za nepoštene, če: (1) v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank ali (2) povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika, ali (3) povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval, ali (4) nasprotujejo načelu poštenja in vestnosti. Zakonodajalec je zahteval, da so pogodbeni pogoji jasni in za nejasne pogoje določil, da se morajo razlagati v korist potrošnika (četrti in peti odstavek 22. člena ZVPot).

10. Z navedeno ureditvijo je slovenski zakonodajalec prenesel v slovenski pravni red Direktivo 93/13, ki opredeljuje nepoštene pogodbene pogoje s kumulativno določenima predpostavkama slabe vere in znatnega neravnotežja (člen 3(1) Direktive 93/13), pri čemer se zahteva tudi jasnost pogojev (člen 5 Direktive 93/13). Drugače kot po slovenskem pravu izpolnjena zahteva jasnosti preprečuje presojo poštenosti pogoja, če se ta nanaša na glavni predmet pogodbe in ustreznost med ceno in plačilom za storitve ali blago (člena 4(2) Direktive 93/13).

11. V skladu z načelom minimalne harmonizacije lahko države članice zagotovijo višjo stopnjo varstva potrošnikov, kot jo zagotavlja pravo EU (8. člen Direktive 93/13), pri čemer se državam članicam pušča široko diskrecijo.1 Sodišče EU je zavzelo stališče, da je v prosti presoji države članice, ali bo uveljavila višjo stopnjo varstva potrošnikov s tem, da ne bo prenesla v svojo ureditev omejitve iz člena 4(2) Direktive 93/13, ki preprečuje presojo nepoštenosti jasnih pogodbenih pogojev. Tedaj obveznost jasnosti (transparentnosti) pogodbenega pogoja sicer še vedno obstoji, a kot splošna zahteva in ne omejitev preizkusa nepoštenosti.2 Sodišče EU je tudi pojasnilo, da je skladna z ureditvijo Direktive 93/13 tudi nacionalna ureditev, ki z namenom strožjega varstva potrošnikov ne zahteva kumulativno izpolnjenih pogojev slabe vere in znatnega neravnotežja, ampak za opredelitev pogoja kot nepoštenega zadošča le eden od njiju.3

12. Pravo EU izhaja iz visokega varstva potrošnikov (38. člen Listine EU o temeljnih pravicah), pri čemer se navedeno varstvo povezuje z zavezanostjo socialnemu tržnemu gospodarstvu, ki je usmerjeno v socialni napredek (člen 3(3) Pogodbe o Evropski Uniji - PEU).

13. Sodišče druge stopnje se po pojasnjenem pri nadaljnji presoji opira na slovensko ureditev v ZVPot in ne neposredno na Direktivo 93/13, ki ni neposredno uporabna,4 ampak zavezuje le glede njenih ciljev in opredeljuje zgolj minimalni standard varstva pred nepoštenimi pogoji, ki ga slovenska ureditev presega. Z namenom večjega varstva potrošnikov slovenska ureditev določa širše možnosti presoje s tem, da omogoča presojo tudi jasnih pogodbenih pogojev in določa deloma drugačne oziroma dodatne alternativne elemente nepoštenosti pogoja v 24. členu ZVPot, ki določajo širši prostor nedopustnosti in s tem intenzivnejši ukrep vzpostavitve ravnotežja v podrejenem razmerju. Ob izhodišču pojasnjene minimalne harmonizacije pa sodišče druge stopnje v skladu z načelom lojalne razlage sledi tudi razumevanju avtonomnih pravnih pojmov prava EU, kot ga je podalo Sodišče EU. Torej: kolikor je slovenski zakonodajalec določil višje varstvo, se opravi presoja v skladu z nacionalno ureditvijo, kar je preneseno na enakem nivoju varstva, pa tudi v skladu s pravom EU.

14. Kot temeljno izhodišče razlage sodišče druge stopnje upošteva, da je varstvo potrošnikov tako po pravu EU, kot tudi slovenskem (tudi ustavnem) pravu, utemeljeno na razumevanju, da je potrošnik pogajalsko in informacijsko podrejen in zato nima možnosti vpliva na s strani ponudnika pripravljeno pogodbeno vsebino in lahko šele sodišče z ustreznim varstvom pred nepoštenimi pogoji vzpostavi ravnotežje med strankama,5 s tem pa učinkovito zagotovi pogodbeno svobodo (tudi v pozitivnem vidiku, ki upošteva širši pravni položaj potrošnika).6

15. Sodišče druge stopnje pri tem sledi zahtevi Ustavnega sodišča, da morajo sodišča zavzeti ustavnoskladno razlago slovenske zakonske ureditve, ki upošteva splošno svobodo ravnanja (35. člen Ustave RS - v nadaljevanju URS) ne samo skozi negativni (obrambni) vidik pogodbene svobode, ampak celovito tudi skozi njen pozitivni (socialni) vidik, ki se nanaša na družbeno vpetost pogodbenega razmerja in s tem na povezavo z načelom socialne vključenosti, ki je sestavni del načela socialne države iz 2. člena URS.7 Zaradi učinkovitega izvrševanja v družbeni stvarnosti je negativni (obrambni) vidik postavljen v medsebojno vrednostno sodoločanje s pozitivnim (socialnim) vidikom.8 **Presoja nepoštenosti pogodbenega pogoja v obravnavani zadevi** **Glede pojasnilne dolžnosti**

16. Sodišče druge stopnje soglaša z razlogi sodišča prve stopnje, da pojasnilna dolžnost v obravnavani zadevi s strani toženke kot banke ni bila ustrezno opravljena (četrti odstavek 22. člena ZVPot), zaradi česar sta tožnika pri sklepanju kreditne pogodbe ostala v informacijsko podrejenem položaju in nista mogla sprejeti poučene odločitve o sklepanju kreditne pogodbe, vezane na tujo valuto švicarski frank.

17. Ker je jasnost (transparentnost) pogodbenega pogoja avtonomni pravni pojem prava EU, je sodišče prve stopnje pravilno upoštevalo razlago Sodišča EU, da ne zadošča le formalna oziroma slovnična jasnost besedila, ampak mora banka podati ustrezna pojasnila in informacije, da bo lahko razumno pozoren in preudaren potrošnik ne le seznanjen z možnostjo zvišanja ali znižanja vrednosti tuje valute, v kateri je bil sklenjen kredit, temveč tudi zmožen oceniti potencialno znatne ekonomske posledice takega pogoja za njegove finančne obveznosti. Pregledno mora biti pojasnjeno konkretno delovanje mehanizma konverzije tuje valute, na katerega se nanaša zadevni pogoj, ter zveza med tem mehanizmom in mehanizmom, določenim z drugimi pogoji o izplačilu posojila.9 Navedena dolžnost banke je vezana na standard povprečnega potrošnika in ni drugačna, četudi bi imel potrošnik sam višjo raven strokovnega znanja.10

18. Ker toženka ni pojasnila konkretnega delovanja mehanizma valutne klavzule, ampak je ob sklepanju pogodbe le podala splošna navodila povezana s kreditiranjem in pri tem pojasnila, da gre za stabilno valuto, pri kateri lahko pride do manjših nihanj in ni treba delati panike, tožnika nista bila ustrezno poučena, da ima lahko zanju pogodba tudi potencialno izjemno intenzivne negativne posledice zvišanja odplačil kredita v domači valuti.

19. Sodišče druge stopnje soglaša z dokazno oceno sodišča prve stopnje glede navedenih odločilnih dejstev v zvezi s pojasnili toženke, ki izhajajo iz prepričljivih in v bistvenem ujemajočih izpovedb tožnikov in več komitentov iste banke, ki so pri isti bančni uslužbenki sklepali enakovrsten kredit. Toženka v tej zvezi neutemeljeno izpostavlja le izpovedbo svoje uslužbenke C. C., pri tem pa prezre vse ostale izpovedbe.

**Glede nepoštenosti pogodbenega pogoja vezanosti kredita na tujo valuto švicarski frank**

20. Sodišče prve stopnje je zmotno presodilo, da ni podana kršitev načela vestnosti in poštenja oziroma dobre vere s strani toženke, kot elementa presoje nepoštenosti pogodbenega pogoja.

21. Ker pojasnilna dolžnost v obravnavani zadevi ni bila ustrezno opravljena, je neizravnana informacijska podrejenost imela pomen tudi za presojo nepoštenosti pogodbenega pogoja o vezanosti kredita na tujo valuto.11 Če ostane zaradi neustreznega ravnanja banke potrošnik pri sklepanju pogodbe nepoučen, je že pomembno zmanjšana skrb za potrošnikove interese kot šibkejše stranke in s tem okrnjena možnost izravnave v podrejenem razmerju, kar je sicer glavni vidik kršitve načela vestnosti in poštenja kot objektivnega merila presoje nepoštenosti pogodbenega pogoja po četrti alineji prvega odstavka 24. člena ZVPot. 22. Pojasnilo toženke o majhnem nihanju tečaja, podkrepljeno z dodatnim pojasnilom, da ni treba delati panike, ustvarja napačno predstavo o bistvenih sestavinah pogodbe, vezane na tujo valuto, ki so v konkretni zadevi opredeljene tako, da zajemajo tudi morebitna zelo velika nihanja tečaja in s tem tudi zelo velika zvišanja odplačil kredita v domači valuti. Pri kreditih, vezanih na tujo valuto, ob neustrezni pojasnilni dolžnosti praviloma gre za nepošten pogodbeni pogoj.12

23. Sodišče druge stopnje je glede avtonomnega pravnega pojma dobre vere, ki je pojmovno soroden slovenskemu načelu vestnosti in poštenja, tudi upoštevalo razlago Sodišča EU, da je pri presoji dobre vere ponudnika pomembno, ali lahko ponudnik, če bi s potrošnikom lojalno (pošteno) in pravično posloval, razumno pričakuje, da bi potrošnik naveden pogoj sprejel v okviru posamičnih pogajanj.13 Navedena merila so objektivna in vezana na dolžno ravnanje profesionalno skrbnega ponudnika.14 Sodišče potemtakem presodi ali bi razumen potrošnik, ki bi bil v enakopravnem položaju z banko in imel tudi dejanski vpliv na oblikovanje vsebine pogodbenih pogojev, pristal na s strani banke vnaprej pripravljeno vsebino pogodbenega pogoja.15

24. Sodišče druge stopnje meni, da razumen in ustrezno poučen potrošnik pri dolgoročnem stanovanjskem kreditu ne bi pristal na pojasnjeno neobičajno, nepredvidljivo veliko valutno tveganje, ki ima lahko zanj izjemno škodljive posledice. Lojalno in pravično poslovanje profesionalno skrbne banke pričakovano zasleduje interes potrošnika po stabilnem kreditiranju. V bančnem okolju, kjer je upravljanje in omejevanje tveganja temeljni vidik poslovanja (četrto poglavje Zakona o bančništvu - ZBan-1), potrošnik v skladu z načelom vestnosti in poštenja pri ključnih odločitvah v življenju glede kreditiranja pomembnih dobrin utemeljeno pričakuje, da bodo tveganja tudi zanj podana v čim manjši meri in kolikor mogoče omejena, ne pa neobičajna, nepredvidljiva. Potrošnik po pojasnjenem utemeljeno pričakuje omejeno aleatornost kreditne pogodbe vsaj v delu, ki ni odvisen od njegove kreditne sposobnosti; torej da ne bo enostransko njegova obveznost odplačila v domači valuti povsem prepuščena denarnemu in valutnemu trgu (tožnika nista bila izpostavljena le neobičajnemu, nepredvidljivemu, velikemu valutnemu tveganju, ampak tudi obrestnemu tveganju zaradi vezanosti na medbančno obrestno mero LIBOR).

25. Pri tem ni odločilno, da je po slovenski ureditvi na splošno sicer dopustno sklepanje potrošniških kreditov, vezanih na tujo valuto (prvi odstavek. 372. člena OZ), kar sicer izpostavlja toženka in tudi sodišče prve stopnje. Taka pogodbena vsebina glede na besedilo navedenega določila ne sme biti v nasprotju z zakonom, tako tudi ne z ZVPot. Šele presoja nepoštenosti pogoja, med drugim tudi iz socialnih vidikov družbene vključenosti, ki napolnjujejo vsebino načela vestnosti in poštenja, lahko poda končni odgovor o tem, ali gre za nepošteni pogoj ali dopustno pogodbeno vsebino.

26. V obravnavani zadevi je bilo bistveno, da je toženka enostransko vnaprej pripravila pogodbeni pogoj glede vezanosti kredita na tujo valuto švicarski frank tako, da je potrošnik v celoti prevzel tudi zelo veliko, neobičajno in nepredvidljivo valutno tveganje, banka pa v tej zvezi nobenega oziroma se je pred njim zavarovala, kar je vzpostavilo tudi znatno neravnotežje med pogodbenima strankama (prva alineja prvega odstavka 24. člena ZVPot). Toženka je prevzela le kreditno tveganje, ki pa ga je imela zavarovanega s hipoteko. Tak položaj je bil bistveno bolj ugoden za banko kot potrošnika, s čimer je banka predvsem zasledovala svoje interese po stabilnem poslovanju in upravljanju tveganj. Hkrati pa so bili interesi tožnikov kot potrošnikov močno prizadeti zaradi velike potencialne nestabilnosti kreditnega financiranja.

27. Toženka po pojasnjenem ni upoštevala, da sta imela tožnika dohodke le v domači valuti in bila s tem povsem izpostavljena valutnemu tveganju, sama pa je lahko valutno tveganje izključila z zaprto oziroma nevtralno devizno pozicijo. Zaradi navedenega pogoja je kreditno razmerje vsebovalo možnost izjemno škodljivih posledic za socialni položaj in osebnostni razvoj tožnikov, ki potencialno zelo velikega porasta kreditnega odplačevanja ne bi zmogla pokriti s svojimi prihodki v domači valuti, s čimer bi zaradi plačilne nesposobnosti lahko zapadla v spiralo zadolženosti.

28. Po pojasnjenem je bilo kršeno načelo vestnosti in poštenja oziroma ni bila podana dobra vera toženke, ker pri sklepanju kreditne pogodbe ob neustreznih pojasnilih toženke tudi niso bili upoštevani navedeni socialni vidiki. Šele presoja navedenega pogodbenega pogoja kot nepoštenega lahko tožnikoma omogoči celovito uresničenje že pojasnjenega pozitivnega vidika pogodbene svobode in omogoči polno izravnavo podrejenega kreditnega razmerja.

29. Pri tem pa ni bilo odločilno, ali je lahko banka natančno napovedala prihodnje gibanje tečaja tuje valute in dogodke, ki na gibanje vplivajo, kar je kot bistveno sicer izpostavila toženka in sodišče prve stopnje, ki je na tej podlagi zavzelo nepravilno stališče o obstoju dobre vere, ker toženka valutnega tveganja ni opisovala kot neobstoječega in ni trdila, da ne bo prišlo do spremembe tečaja valut. Merilo dobre vere je objektivno. Dobra vera z vsebino, kot jo opredeljuje pravo EU, je kršena, če se pri vključitvi pogodbenega pogoja ne ravna v skladu s profesionalno skrbnostjo ali če pogoj za potrošnika vzpostavlja breme, ki nasprotuje pošteni in pravični tržni praksi. Zadostuje, da bi se banka ob profesionalni skrbnosti lahko zavedala škodljivih posledic za potrošnika, tudi če se jih dejansko ni.

30. Ne gre torej za vprašanje, ali je banka vedela, da bo prišlo do povečanja vrednosti švicarskih frankov, vendar je to prikrila, niti ne gre za zahtevo, da bi banka morala napovedati bodoče dogodke. Treba je razlikovati med (ne) napovedljivostjo konkretnega trenutka in vzroka (dogodka) za znatno spremembo valutnega tečaja na eni strani ter med zavedanjem splošne tveganosti, da lahko pride do znatnih nihanj valutnega para na drugi strani. Tudi če kreditodajalci niso vedeli, kdaj in v kakšni vsebini se bo uresničil dogodek, ki bi lahko imel pomembne posledice na valutni par, to ne pomeni, da se niso zavedali oziroma bi se vsaj morali zavedati, da lahko kadarkoli v dolgoročnem razmerju nastopi dogodek, ki bo pomembno vplival na valutno razmerje.16

31. Sodišče prve stopnje je tudi zmotno presodilo, da ni podano znatno neravnotežje v pogodbenih položajih strank (prva alineja prvega odstavka 24. člena ZVPot). Sodišče EU navedeno predpostavko ne omejuje le na količinsko ekonomsko presojo (primerjavo med skupnim zneskom transakcije, ki je bil predmet pogodbe, na eni strani in stroškov, ki so bili na podlagi tega pogoja naloženi potrošniku), ampak je dovolj že resni poseg v pravni položaj.17

32. Kar izpostavlja sodišče prve stopnje kot odločilno, da hipotekarno zavarovanje nujno ne pokrije kreditnega tveganja in je element valutne tveganosti lahko v korist ali škodo potrošnika, še ne odpravlja pojasnjenega znatnega neravnotežja, kjer so tveganja toženke kot banke odpravljena oziroma zavarovana, potrošnik pa mora sam nositi v celoti valutno in obrestno tveganje.

**Posebej o pomenu klavzule o konverziji**

33. Toženka neutemeljeno meni, da ni bilo navedenega neravnotežja položajev zaradi klavzule o zamenljivosti (konverziji), ki je bila vsebovana v obravnavani kreditni pogodbi in je omogočala novacijo iz kreditne obveznosti, vezane na tujo valuto, v kreditno obveznost v domači valuti. Sodišče prve stopnje je pravilno pojasnilo, da možnost konverzije še ne zagotavlja ustrezno učinkovite obrambe pred škodljivimi posledicami valutnega tveganja, saj z njo utrpi potrošnik enake negativne posledice.

34. Od povprečnega potrošnika, ki ni bil ustrezno poučen o možnosti tudi zelo hudih negativnih posledicah sklenjene pogodbe, kot je bil primer v obravnavani zadevi, ni mogoče pričakovati, da bo ustrezno uporabil možnost konverzije, niti konverzija sama, ko je do velikega zvišanja odplačil kredita v domači valuti že prišlo, potrošniku ne omogoča, da prepreči nastanek navedenih hudih posledic, saj te ob novaciji preostalega kredita po tečaju na dan konverzije ostanejo, s tem pa tudi ni odpravljeno neravnotežje položajev, ki je bilo pojasnjeno zgoraj.

35. Pri tem je tudi bistveno, da možnost ali realizacija navedene novacije ne odreka potrošniku varstva pred nepoštenimi pogoji, razen če potrošnik izrazi voljo, da svojih pravic ne uveljavlja, potem ko je bil o njihovi nepoštenosti predhodno seznanjen, kar pa ni bil primer v obravnavani zadevi.18 Slovenska ureditev jasno določa, da je prenovitev brez učinka, če je bila prejšnja obveznost nična ali je že ugasnila (326. člen Obligacijskega zakonika - OZ). V tej zvezi je bilo v sodni praksi zavzeto stališče, da ima potrošnik pravico sklicevati se na ničnost kreditne pogodbe zaradi nepoštenega pogodbenega pogoja tudi v primeru, če je bila iz te pogodbe izvirajoča obveznost nadomeščena z novo, ki se za razliko od prejšnje glasi na domačo valuto.19 Po pojasnjenem zgolj zaradi možnosti konverzije še ni odpravljena nepoštenost pogodbenega pogoja vezanosti kreditne obveznosti na tujo valuto.

**Sankcija ničnosti pogodbe**

36. Sankcije zaradi kršitve po slovenskem pravu in pravu EU so različne. Pravo EU določa sankcijo, da nepošteni pogoj ne zavezuje (člen 6(1) Direktive 93/13), slovenski zakonodajalec pa je določil sankcijo ničnosti (23. člen ZVPot). Nepoštenega pogoja, ki krši minimalni standard po Direktivi 93/13, nacionalno sodišče ne sme spreminjati oziroma prilagajati na dopustno mero,20 kar sicer na podlagi splošnega predpisa omogoča slovenska ureditev instituta delne ničnosti (88. člen OZ). Sodišče EU je pojasnilo, da sme nacionalno sodišče prilagoditi nepošteni pogodbeni pogoj le, če gre za kršitev nacionalnega prisilnega predpisa, ne pa, če gre hkrati tudi za nepošteni pogoj v skladu z merili Direktive 93/13.21

37. V obravnavani zadevi je sicer podana tako kršitev po slovenskem pravu, kot tudi kršitev minimalnih standardov po Direktivi 93/13, zato odpade pomislek, ali za potrošniške pogodbe uporabiti prilagojeno razumevanje splošne ureditve OZ glede ničnosti skozi prizmo ustavnoskladne razlage varstva šibkejšega, ki zahteva učinkovito sodno varstvo glede na izhodišča in cilje, ki so sorodni tistim v pravu EU z vidika visokega varstva potrošnikov v javnem interesu, ki presega posamezno sodno zadevo. Sodišče EU je namreč zavzelo stališče, da prilagoditev nepoštenega pogodbenega pogoja ni dovolj učinkovita, da bi odvrnila ponudnika od nadaljnje uporabe nepoštenih pogojev (člen 7(1) Direktive 93/13).22

38. Pogodba mora praviloma obstajati še naprej brez kakršne koli druge spremembe, razen tiste, ki izhaja iz odprave nepoštenih pogojev, če je tak nadaljnji obstoj pogodbe v skladu s pravili nacionalnega prava pravno mogoč (člen 6(1) Direktive 93/13),23 kar je treba preveriti v skladu z objektivnim pristopom.24 V obravnavani zadevi bi odstranitev nepoštenega pogodbenega določila, ki se nanaša na glavni predmet obveznosti, spremenila naravo kreditne pogodbe, s čimer niso izpolnjeni pogoji, da bi ta lahko ostala še naprej v veljavi brez nepoštenega pogoja. V slovenski ureditvi tudi ni dispozitivnih določil (veljavnih v času sklenitve obravnavane kreditne pogodbe), ki bi lahko nadomestila nepošteni pogoj, kar je sicer le izjemoma dopustno.25 Sodišče EU je tudi zavrnilo možnost, da bi nacionalno sodišče s konkretizacijo nacionalnih splošnih načel nadomestilo neustrezno vsebino nepoštenega pogoja.26 Potrošnik bi lahko ohranil v veljavi obravnavano kreditno pogodbo le, če bi se odpovedal varstvu pred nepoštenim pogojem,27 vendar v obravnavani zadevi ni dvoma, da tožnika ves čas nasprotujeta kreditni pogodbi prav s sklicevanjem na varstvo pred nepoštenimi pogoji.

39. Po pojasnjenem zaradi ničnosti nepoštenega pogodbenega pogoja preostane le sankcija ničnosti celotne kreditne pogodbe.

40. Ker je podana ničnost kreditne pogodbe in s tem tudi akcesorne pogodbe o ustanovitvi hipotekarnega zavarovanja, je podan tudi zakonski razlog za neveljavnost in izbris hipoteke iz zemljiške knjige (neveljavnost zemljiškoknjižnega dovolila zaradi ničnosti zavarovalnega posla - 2. točka prvega odstavka v zvezi s 1. točko drugega odstavka 243. člena Zakona o zemljiški knjigi), kot tudi izbris zaznambe neposredne izvršljivosti notarskega zapisa navedene nične pogodbe.

**Odločitev**

41. Po pojasnjenem je sodišče druge stopnje pritožbi ugodilo in odločitev sodišča prve stopnje spremenilo, kot izhaja iz izreka (peta alineja 358. člena v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP).

42. Sodišče druge stopnje je spremenilo tudi odločitev sodišča prve stopnje o stroških tako, da je toženka dolžna tožnikom povrniti njihove pravdne stroške (drugi odstavek 165. člena ZPP). O višini stroškov sodišče prve stopnje še ni odločilo, kar bo storilo v posebnem sklepu (četrti odstavek 163. člena ZPP).

43. Ob polnem uspehu s pritožbo sta tožnika upravičena do naslednjih pritožbenih stroškov (prvi odstavek 154. člena ZPP): 2.000 točk za pritožbo oziroma 1.200,00 EUR (tar. št. 21/1 Odvetniške tarife - OT - pritožbena vrednost 201.663,13 EUR), kar skupaj s 4,00 EUR priglašenih materialnih stroškov poštnine (tretji odstavek 11. člena OT) in 22% DDV znese 1.468,88 EUR.

44. Ker sta bila tožnika sodne takse za pritožbo oproščena, je sicer zaradi uspeha tožnikov v pravdi prišlo do prevalitve taksne obveznosti na toženko, o kateri pa bo sodišče prve stopnje odločilo ločeno s plačilnim nalogom in ni predmet navedene odločitve o povrnitvi pritožbenih stroškov (drugi in tretji odstavek 15. člena Zakona o sodnih taksah - ZST-1).28 1 Več o minimalni harmonizaciji tudi v povezavi s slovenskim ZVPot in slovensko sodno prakso Weingerl, P.: Ob tridesetletnici varstva pred nepoštenimi pogodbenimi pogoji v EU, Pravna praksa, št. 10, 2023, priloga. Glej tudi Sklepne predloge generalne pravobranilke dr. Verice Trstenjak v zadevi SEU C-484/08, _Caja de Ahorros_, 86. točka obrazložitve. 2 SEU C-125/18, _Gomez del Moral Guasch_, kjer se je sklicevalo na zadevo Caja de Ahorros. 3 SEU C-405/21, _Nova kreditna banka Maribor_. 4 O neustreznem sklicevanju neposredno na Direktivo 93/13 v slovenski sodni praksi glej Weingerl, P., navedeno delo. 5 SEU C-618/10, _Banco Espanol de Crédito_, 39. točka obrazložitve; SEU Banif Plus Bank, C-472/11, 19. točka obrazložitve 6 USRS Odločba Up-14/21, 26., 27. , 39. in 40. točka obrazložitve. 7 Prav tam, 21. in 39. točka obrazložitve. 8 Prav tam, 25. točka obrazložitve. 9 SEU C-186/16, _Andriciuc_, točke 56-58 obrazložitve. O pojasnilni dolžnosti glej tudi SEU C-776/19 do C-782/19, _BNP Paribas Personal Finance._ 10 VSRS Sklep II Ips 137/2018, v katerem se Vrhovno sodišče sklicuje na člen 2 Direktive 93/13 in SEU C-110/14, Costea. 11 SEU C-405/21, _Nova kreditna banka Maribor_, 28. točka obrazložitve. 12 VSRS sodba II Ips 8/2022, 78. točka obrazložitve. 13 SEU C-415/11, _Aziz_, 69. točka obrazložitve, ponovljeno v SEU C-186/16, Andriciuc. 14 Tako tudi VSRS sodba II Ips 8/2022, 54. točka obrazložitve. 15 Sorodno že VSM sodba in sklep I Cp 889/2020. 16 VSRS sodba II Ips 8/2022. 17 SEU C-229/19, C-289/19, _Dexia Nederland_ 49. točka obrazložitve. 18 SEU C-452/18, _Ibercaja Banco SA_. V tej povezavi o nepomembnosti možnosti konverzije za neravnotežje položajev tudi VSL sklep I Cpg 644/2020, 41. in 42. točka obrazložitve. 19 VSRS sklep II Ips 7/2022. 20 SEU C-618/10, _Banco Espanol de Credito_, točke 67-73 obrazložitve. 21 SEU C-482/13, C-484/13, C-485/13 , C-487/13, _Unicaja Banco_ in SEU C-118/17, _Dunai_. 22 SEU C-618/10, _Banco Espanol de Credito_. 23 SEU C-421/14, _Banco Primus_, 71. točka obrazložitve in tam navedena sodna praksa. 24 SEU C-453/10, _Pereničova_, 32. točka obrazložitve. 25 SEU C-26/13, _Kasler_, točke 82-84 obrazložitve. 26 SEU C-260/18, _Dziubak_, točke 59-62 obrazložitve. V slovenskem prevodu je napaka v 62. točki obrazložitve in 3. točki izreka. V poljski različici (jezik postopka) in drugih prevodih je navedeno, da nadomestitev ni skladna z direktivo, kar izhaja iz predhodne obrazložitve. 27 Prav tam, 53. točka obrazložitve. 28 VSL sklep II Cp 2497/2018, VSL sklep II Cp 2027/2019.