Jedro

Izkazana finančna in personalna povezanost izkazuje dejanski koncern. V primeru dejanskega koncerna je načeloma prepovedan vpliv obvladujoče družbe na odvisno družbo. V kolikor pa pride do vpliva in odvisna družba kaj stori ali opusti v svojo škodo, pa je takšen vpliv dovoljen, če se prikrajšanje nadomesti. Nadomestitev mora biti jasno določena in časovno opredeljena zaradi varstva upnikov odvisne družbe, interesa delavcev in države. Nasprotno ravnanje odgovorne osebe pri odvisni družbi pomeni, da odgovorna oseba ne ravna v dobro odvisne družbe, kar je zavezana po določilih 263. člena ZGD-1.

Izrek

Ob ugoditvi pritožbama zagovornika obtoženega M. J. in ODT, delni ugoditvi pritožbam A. K., njegovim zagovornikov, zagovornikom obtožene J. K. in obtoženega O. B. ter po uradni dolžnosti se izpodbijana sodba A./ spremeni tako, da se

I. obtoženemu A. K. za kaznivo dejanje zlorabe pooblastil ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku 240. člena KZ-1, opisanega pod točko I. izreka sodbe določena kazen zviša na 6 (šest) let zapora, na podlagi določbe 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 se obtoženemu A. K. ob upoštevanju te kazni in nespremenjene kazni 8 (osem) mesecev zapora za kaznivo dejanje ponareditve ali uničenja poslovne listine po prvem odstavku 235. člena KZ-1 izreče e n o t n a k a z e n 6 (šest) let in 5 (pet) mesecev zapora.

II. Obtoženim A.K., J.K. in O.B. se stranske denarne kazni ne izrečejo.

B./ razveljavi

I. v celoti glede obtoženega M. J.;

II. v odločbah o premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka glede obtoženih A. K., J. K. in O. B., ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

C./ V ostalem se pritožbe obtoženega A. K. in njegovih zagovornikov, zagovornice obtožene J. K. in zagovornika obtoženega O. B. ter v celoti zagovornika obtožene pravne osebe K. I. d.o.o. zavrnejo kot neutemeljene in se v nerazveljavljenih in nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obtožena pravna oseba K. I., d.o.o. je dolžna plačati stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je Okrožno sodišče v Ljubljani spoznalo za krive in sicer: - obtoženega A. K. pot točko I. izreka sodbe kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena Kazenskega zakonika-1 (KZ-1) in mu za to dejanje določilo kazen štiri leta in šest mesecev zapora in stransko denarno kazen v višini 1200 dnevnih zneskov po 32,92 EUR, to je 39.504,00 EUR, in pod točko III. izreka sodbe, kaznivega dejanja ponareditve ali uničenja poslovnih listin po prvem odstavku 235. člena KZ-1 ter mu za to dejanje določilo kazen osem mesecev zapora, na kar mu je ob upoštevanju določenih kazni v skladu s prvim odstavkom 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen pet let zapora in stransko denarno kazen v višini 39.504,00 EUR; - obtoženega M. J., kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena KZ-1 (točka I. izreka sodbe) ter mu izreklo kazen dve leti zapora in stransko denarno kazen v višini 275 dnevnih zneskov po 72,52 EUR, to je 19.943,00 EUR; - obtožena J. K. in O. B. kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1 (točka II. izreka sodbe), za kar je izreklo vsakemu po eno leto in šest mesecev zapora in stranski denarni kazni 500 dnevnih zneskov po 32,32 EUR, to je 16.460,00 EUR.

- Določilo je tudi, da so obtoženci dolžni plačati denarne kazni v roku treh mesecev po pravnomočnosti sodbe, v kolikor se denarne kazni ne bodo dale niti prisilno izterjati, pa jih bo sodišče izvršilo tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni (65,84 EUR za obtoženega A. K. in za obtoženo J. K., O. B. in M. J. po 151,04 EUR) določil en dan zapora.

- Pod točko B sodbe je obtoženo pravno osebo K. I. d.o.o. spoznalo za odgovorno za kaznivo dejanje pomoči pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1 v zvezi z določilom 1. točke 4. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKD), ki jih je storil njen tedanji direktor O. B. in ki so bila izvršena na način in v okoliščinah, kot to izhaja iz točke II izreka sodbe, in ji je na podlagi 2. točke prvega odstavka 26. člena ZOPOKD v zvezi s 14. členom ZOPOKD-B izreklo kazen 100.000,00 EUR.

- Na podlagi 105. člena ZKP je določilo, da so obtoženi A. K., M. J., J. K. in O. B. nerazdelno dolžni plačati premoženjskopravni zahtevek oškodovani družbi M. d.d. v višini 9,024.603,82 EUR z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 1.1.2009 dalje.

- Obtoženim A. K., M. J., J. K. in O. B. pa je naložilo v plačilo tudi stroške kazenskega postopka iz 1. do 8. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ki jih bo sodišče odmerilo s posebnim sklepom.

2. Zoper navedeno sodbo so se pritožili: a) - obtoženi A.K. iz pritožbenih razlogov bistvene kršitve določb Zakona o kazenskem postopku, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kazenske sankcije, plačila premoženjskopravnega zahtevka in stroškov postopka in smiselno predlagal, da se ga oprosti očitkov obtožbe, podrejeno pa, da se izpodbijana sodba razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V svoji pritožbi smiselno povzema svoj zagovor. Poudari, da so bili prevzemniki M. oziroma družbeniki preko družbe Mf 100 % ekonomski lastniki M. Že v sami projekciji prevzema M., ki je bila tudi osnova za pridobitev ustreznih sredstev pri bankah, je bilo predvideno, da se finančne obveznosti iz najetih posojil poravnavajo z izplačili prevzete družbe. Noben prevzem ni bil izpeljan drugače, kot da se sredstva za poplačilo obveznosti iz prevzema zagotovijo s strani prevzete družbe v daljšem obdobju. Ob takšni predpostavki so v Mf. v letu 2008 predvidevali izplačilo dobička s strani M., da bi s tem poravnali svoje letne finančne obveznosti. M. je bil takrat v zelo dobri finančni kondiciji in je imel presežna finančna sredstva, kar je potrdil tudi strokovnjak s področja financ – M. S. Zato ni bilo nobenega objektivnega razloga, da ne bi mogla izplačati 10 milijonov dividend ali tudi več in s tem poravnati vse vložke družbenikov. Ker je bilo takrat okolje nenaklonjeno izplačilu dividend, saj bi jih mediji hitro obdolžili izčrpavanja prevzetega podjetja, so poiskali možnost, da bi realizirali izplačilo na kak drug način, manj na očeh javnosti, vendar v okviru zakona. Zato je nelogično, da bi izvajali nekatere transakcije, za katere bi vedeli, da so kazniva dejanja, če bi se temu lahko brez kakršnihkoli omejitev izognili in izplačali redne dividende. Ker je M. že več let financiral svoje naložbe v trgovske centre preko leasinskih hiš v Sloveniji in zaradi načrta nadaljnje rasti poslovanja in gradnje trgovskih centrov, so iskali možnost za pridobitev dodatnih finančnih virov oziroma partnerje, ki bi jim poleg bank financirali nove centre. Ocenjevali so, da bi lahko pridobili ustrezna finančna sredstva pri leasinskih hišah ali bankah, s katerimi so sodelovali. Pri tem bi nekaj zaslužili ter tudi okrepili partnerstvo. V razgovorih s partnerji so ugotovili, da ima K.I. d.o.o. možnosti in interes, da bi se podobno kot druge leasinske hiše vključil v financiranje enega od trgovskih centrov. Zato je ponudil možnost odkupa TC. P., katerega naj bi družba M. d.d. vzela v najem podobno kot od drugih leasing hiš. Obtoženemu B. je dodatno ponudil tudi možnost, da bi podjetje K.I. d.o.o. vključil v pridobivanje financ tudi za kake druge projekte po državi bivše Jugoslavije. Prodajo TC. P. bi lahko izvedli preko M., s čimer bi realizirali dobiček na M. in ga nato izplačali kot dividende Mf. Glede na javne pritiske pa so se odločili, da prodajo izvedejo preko Mf., pozitivne učinke pa bi Mf. nadomestil M. kasneje z izplačilom dividend v manj problematičnem času ter pobotal obveznosti do M., kar naj bi bilo v skladu z določili člena 545. Zakona o gospodarskih družbah – 1 (ZGD-1). Zatrjuje, da ni šlo za nikakršen fiktiven posel, kot se to navaja v obtožbi in je povzelo sodišče v sodbi. Namen posla je bil, da Mf. M.-ju vrednost nakupnega upravičenja poravna. Te obveznosti so se zavedali kar je potrjeno z izpovedbo prič R., P. in Ž. kot tudi z elektronsko pošto z dne 21.12.2008, v kateri je navedel, da je iz tega posla Mf. dolžan M-ju. Zatrjuje, da je bil pripravljen dokument za ureditev razmerja, ki kasneje v množici dokumentov verjetno ni bil podpisan. Tudi v zaprosilu Odvetniški družbi Č. je bilo jasno zapisano, da želijo mnenje glede te obveznosti. Za vzpostavitev obveznosti Mf. do M. se niso odločili šele na osnovi kasnejšega mnenja odvetniške družbe, kot to trdi tožilstvo temveč je bilo to ves čas predvideno. Opozarja, da sodišče naštetih dejstev v sodbi ne omenja. Šlo je za skrbno načrtovan posel z namenom pridobitve dodatnih finančnih sredstev ter za realizacijo dobička Mf., katerega bi kasneje nadomestili M., ne pa za kaznivo dejanje. Navaja, da je bila omenjena transakcija izvedena v duhu skrbnega in vestnega gospodarja in v dobro družbe M. d.d.. M.d.d. je resnično odstopil upravičenje za odkup nepremičnine TC. P. pod ugodnimi pogoji svoji obvladujoči družbi Mf., a je bilo dogovorjeno in kasneje s podpisom ustrezne listine tudi potrjeno, da bo Mf. to ugodnost M. povrnil. Za naveden način plačila namesto dividend so se odločili, ker se niso želeli izpostavljati javnim očitkom o izčrpavanju, ker bi to povzročilo posredno škodo M. v njegovih odnosih s partnerji in bankami. Opozarja, da pomeni samo desetinka odstotka višja obrestna mera za 4 milijone večje letne stroške financiranja M. Zato so se odločili za manj običajno transakcijo. Z navedenim poslom, v kolikor bi dejansko K.I. d.o.o. uspel pridobiti finančna sredstva za poplačilo kupljenega TC. P., do katerih ni prišel zaradi poslabšanja razmer na finančnem trgu, bi bil posel za M. nedvomno ugoden in se je torej delovalo v duhu skrbnega in vestnega gospodarja. Nadomestilo 50.000,00 EUR, ki je pripadlo podjetju K.I. d.o.o., pa je bilo primerno nadomestilo. Enkratni stroški izpeljave primerljivih poslov pri leasing hišah H., U.C. in M. so bili med 0,1 do 0,4 % od vrednosti posla, kar bi v tem projektu pomenilo med 20.000,00 EUR in 80.000,00 EUR enkratnega nadomestila, torej gre za primerljivo vrednost. Navaja tudi, da podjetju K.I. d.o.o. ni uspelo pridobiti finančnih sredstev zaradi spremenjenih razmer, saj so banke zaostrovale pogoje za pridobivanje kreditov in le te tudi omejevale. Z obtoženim B. se je o tem večkrat pogovarjal, a ta na koncu zaradi nesprejemljivih pogojev kredita ni dobil, kar lahko potrdijo osebe v bankah, kjer je podjetje K.I. d.o.o. poskušal pridobiti kredit. Pojasni tudi, da v kolikor bi K. kredit uspel dobiti, bi K.I. d.o.o. zaslužil z oddajanjem nepremičnine (podobno kot to delajo leasing hiše), M. pa bi pridobil dodatni dolgoročni vir financiranja novih trgovskih centrov, ne da bi obremenil svojo bilanco. V letih pred tem in tudi v letu 2009 so izpeljali okoli 20 podobnih poslov v skupni vrednosti blizu 30 milijonov EUR in so bili vsi posli, ki so bili na ta način realizirani, dokaj ugodni, saj so glede na današnje finančne razmere pri posameznem poslu profitirali okoli 5 milijonov EUR zaradi ugodnejših obresti. Tudi načrtovani posel bi v primeru realizacije pomenil za M. približno takšne pozitivne učinke. Protipravna premoženjska korist, ki naj bi jo pridobil Mf., temelji na oceni o oškodovanju družbe M. d.d.. Ker pa je bila vzpostavljena terjatev M. do Mf. na osnovi podpisanega sporazuma, oškodovanje M. dejansko ni nastalo, zaradi česar tudi ni mogoče trditi, da gre za kaznivo dejanje. Navaja, da je bila končna oblika sporazuma o nadomestilu razlike podpisana kasneje, vendar je ves čas obstojal dogovor in namen, da Mf. prejeto ugodnost M. kasneje povrne, kar izkazujejo dokumenti in izpovedi prič. S podpisom sporazuma so potrdili že prej dogovorjeno povračilo. Ni šlo za sanacijo razmer in prikritja kaznivega dejanja. Podpisan sporazum ni lažna listina, saj je odražala poslovno voljo obeh strank. Kasnejši podpis dokumenta z datum veljavnosti pred tem je običajna praksa v poslovnem svetu. Teza tožilstva in ocena sodišča o pridobljeni premoženjski koristi je zmotna, saj temelji na oceni povečanja vrednosti deleža v družbi B. K., ki pa je zaradi obveznosti do bank postala insolventna in lastniški delež nima nikakršne vrednosti. Posledično zato iz posla, ki se mu očita kot kaznivo dejanje, ni pridobil nikakršnega premoženja. Takšen izračun, kateremu je sledilo sodišče, nima opore v ekonomski stroki. Prejeti prihodki Mf. iz naslova obravnavanega posla niso povečali vrednosti družbe Mf., ker se je za enak znesek znižala vrednost v M. in je skupno premoženje Mf. ostalo enako kot pred izplačilom, saj je Mf. bil 100 % ekonomski lastnik M. Vrednost družbe se ugotavlja po ekonomskih principih in pravilih za vrednotenje družb. Šele v kolikor bi bilo opravljeno vrednotenje družb pred in po izvedbi posla, bi se lahko ugotovilo, ali se je dejansko spremenila vrednost naložbe posameznega družbenika, kar bi lahko potrdil tudi predlagani strokovnjak – izvedenec, ki ga je sodišče neutemeljeno zavrnilo. Navaja, da mu je nerazumljivo, da je zaradi spornega datuma podpisa enega dokumenta, celoten posel opredeljen kot kaznivo dejanje z vsemi posledicami in bi bil posel nekazniv, če bi omenjeni sporazum v skladu s 545. členom ZGD-1 nesporno podpisali ob času odstopa upravičenja dne 18.12.2008. Ne strinja se, da je šlo za naklepno kaznivo dejanje, saj v kolikor bi tako mislili, potem ne bi takrat in še manj danes v podjetjih pogodb podpisovali z datumi za nazaj in tudi ne bi očitanega posla izvedli, saj so imeli nesporno drugačne možnosti izplačila. Opozarja, da se do tega sodišče prve stopnje ni opredelilo. Zato ni mogoče govoriti, da je deloval z direktnim naklepom, to je, da se je dobro zavedal, da se s tem dejanjem ustvarja protipravno premoženjska korist. V zvezi z izrečeno sankcijo poudarja, da je stališče tožilstva, ki ga je sprejelo tudi sodišče, da je bilo s tem povzročeno težko stanje v M. in da se je zato M. znašel v hudih finančnih težavah, zaradi katerih je bila uvedena prisilna poravnava, nesprejemljivo. Prisilna poravnava je bila uvedena približno dve leti po izvedeni transakciji prodaje TC. P. in le-ta ni bila vzrok za prisilno poravnavo, ampak kasnejši dogodki in splošno ustvarjeno negativno mnenje. Podjetje M. d.d. je bilo v letu 2008 uspešno podjetje in z izplačilom 10-tih milijonov niso bili ustvarjeni pogoji za prisilno poravnavo. Vsi družbeniki, nosilci prevzema M., so ob propadlem projektu ogromno finančno izgubili. Sodišče je sodilo po pritiskom in po njegovi oceni izrazito enostransko in je poleg drastično visoke kazni izreklo tudi denarne kazni, ter naložilo plačilo stroškov in obvezno plačilo škode, kar je nerealno in nehumano. Ocenjuje, da je sodišče zmotno ugotovilo dejansko stanje in da je sodišče sodilo v splošnem prepričanju, ki se je ustvarilo v Sloveniji, in da so akterji z menedžerskim prevzemom pridobili ogromno premoženja, na drugi strani pa pustili, da propadajo podjetja. V primeru M. to ne drži. Izgube v zvezi s prevzemi izhajajo iz tega, da so prevzemali podjetja po precej višji ceni, kot bi bila njihova vrednost danes in današnje izgube so pravzaprav dobiček takratnih prodajalcev delnic. V primeru M. je samo država prodala delnice za preko 100 milijonov EUR dražje, kot bi bil njen lastniški delež v M. danes vreden. Opozarja tudi na blokado njegovega premoženja, ki ga je ustvaril in ki je podobno, kot ga imajo ljudje, ki so 30 let delali na odgovornih mestih, saj s prevzemom ni dobil nič sredstev, kaj šele iz samega inkriminiranega dejanja.

b) - zagovorniki obtoženega A. K. odvetniki iz Odvetniške družbe H. – M. iz Kranja iz vseh pritožbenih razlogov in predlagali, da Višje sodišče v Ljubljani kot pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne v ponovno sojenje prvostopenjskemu sodišču. V pritožbi izpostavljajo predvsem bistvene kršitve določb kazenskega postopka. Navajajo, da je bil predlog za izločitev predsednika senata (red. št. 166) utemeljen, na kar kaže tudi napadena sodba, ki je nekritična potrditev obtožbe, saj se sodišče do navedb obrambe sploh ni opredelilo in spregledalo vse dokaze, ki obtoženca razbremenjujejo. Pri tem opozarjajo na elektronsko sporočilo z dne 21.12.2008 in na nekorektno povzemanje izpovedbe priče U.E. Opozarjajo, da sodišče ni opravilo analize korporacijskih razmerij med družbama Mf. in M., ki sta v razmerju obvladujoče in odvisne družbe, kar predstavljata dejanski koncern, kot je to določeno v določilih 545. do 548. člena ZGD-1. Ob neopredelitvi do dejanskega koncerna sodišče tudi ne upošteva sklenjenega sporazuma, ki pomeni izravnalni zahtevek med obvladujočo in odvisno družbo. Neupravičeno je bil po njihovi oceni zavrnjen predlog za postavitev izvedenca za ekonomska vprašanja. Ta predlog je sodišče zavrnilo iz razloga, da tudi postavitev izvedenca ne bi prinesla drugačne odločitve, kar pa glede na mnenje izvedenca doc. dr. B. M. ni sprejemljivo. Le-ta je namreč podobno kot M. S. (mnenje je bilo sodišču posredovano) pojasnil, da, ker gre za povezani družbi (Mf., M.), kar pomeni, da se za toliko, kolikor se zmanjša vrednost naložbe v M. (brezplačen prenos nakupnega upravičenja), poveča vrednost na strani Mf. oziroma, da se tržna vrednost lastniškega kapitala nadrejene družbe ob prejemu izplačila (dividend ali kake druge oblike izplačila premoženja) iz njene podrejene družbe v 100 % lasti ne spremeni, če gre za izplačilo razpoložljivih denarnih sredstev. To pa potrjuje zagovor obtoženega K., ki je tudi ekonomski strokovnjak. Zaradi takšnega ravnanja sodišča je ostal obtoženčev zagovor nepreverjen in tudi ugotovitev sodišča, da so obtoženci preko družbe Mf. v sorazmerju z velikostjo svojega poslovnega deleža pridobili protipravno premoženjsko korist, konkretno obtoženi K. preko družbe B. K. d.o.o. v znesku 2,366.251,12 EUR. Navajajo tudi, da sodba o krivdi nima razlogov, razen pavšalne trditve, da je senat prepričan v obtoženčevo krivdo.

V zvezi s pritožbenim razlogom zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja navajajo, da je sodišče zmotno sprejelo trditve tožilstva, da je šlo pri sporazumu, ki sta ga podpisala direktorica Mf. in obtoženi K. ter ga datirala z datumom 18.12.2008, zgolj za poskus prikritja storitve kaznivega dejanja. Zmotno sklepanje sodišča potrjuje elektronsko sporočilo z dne 21.12.2008, v katerem obtoženi K. obtoženi M. B. izrecno potrjuje obveznost Mf. do M. v višini 8,5 milijona EUR, kar je priča R. potrdila. Obstajal pa je tudi pisni sporazum, katerega policija ni našla, vendar dokazi potrjujejo, da je obstajal. Zato pisna realizacija ustnega dogovora, ki je bil sklenjen 18.12.2008 ne pomeni naklepnega dejanja izdelave krive poslovne listine. Tak sporazum kot je bil podpisan bi bil v celoti veljaven in bi imel enake učinke (izhajajoč iz datuma storitve kaznivega dejanja 29.6.2009), če bi imel npr. datum 31.12.2009, saj bi to pomenilo, da je bil skladno z določilom drugega odstavka 545. člena ZGD ob koncu poslovnega leta določeno, kdaj in kako naj se prikrajšanje nadomesti. Napačna in pristranska je ocena sodišča prve stopnje, da naj bi bil prenos TC. P. v last K. I. d.o.o. zgolj fiktivne narave. Sodišče zmotno razlaga elektronsko sporočilo z dne 16.12.2008 in napačno razume sklep nadzornega sveta podjetja K. I. d.o.o.. Grajajo zaključek sodišča, da je obtoženi B. nadzorni svet le seznanil o že gotovih dejstvih in je njihovo soglasje potreboval le za pokritje svojega predhodnega delovanja. To pa je v nasprotju z delovanjem delniških družb in dejstvom, da je nadzorni svet podjetja K. I. d.o.o. odločal in ne pokrival direktorja, ko je dal soglasje za nakup TC P., saj v nasprotnem primeru do posla ne bi prišlo. Sodišče bi moralo sklepe nadzornega sveta glede na dejstvo, da je bilo soglasje dano za zadolžitev 20-tih milijonov EUR ocenjevati in se vprašati ali bi bilo dano, če bi bilo poslovanje fiktivno. Opozarja tudi, da je sodišče elektronska sporočila ocenjevalo selektivno in ne omenja elektronskega sporočila z dne 7.9.2009, ko obtoženi B. izrecno zapiše, da je sprva K. zagotavljal, da bo zagotovil financiranja kasneje pa tudi njemu samemu ni uspelo. Zato so zaključki sodišča, da je šlo za fiktiven posel zmotni.

V zvezi s kazensko sankcijo navajajo, da so izrečene drakonske kazni, ki nimajo nič skupnega z zakonsko določbo 49. člena KZ-1, in je izrečena kazen očitna posledica protitajkunske histerije v državi, ne „hladnega“ tehtanja vseh okoliščin, ki vplivajo na izrek kazni. Na to kaže tudi zaključek sodišča, ki je povezalo sporno transakcijo in prisilno poravnavo v M., čeprav ni nobenega dokaza za takšno trditev. Sodišče pa je kljub zaključku dokaznega postopka na novo odprlo glavno obravnavo zgolj zato, da je tožilstvo lahko spremenilo obtožbo.

c) - zagovorniki obtoženega M. J. odvetnik V. J. iz vseh pritožbenih razlogov in Odvetniška družba G. iz pritožbenih razlogov po 1., 3. in 4. točki prvega odstavka 370. člena (ZKP) in predlagali, da višje sodišče kot pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni in obtoženega oprosti krivde, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Navajata, da sodba vsebuje precejšnje nasprotje o odločilnih dejstvih med tem, kar se navaja v razlogih sodbe, o vsebini listin in zapisnikov ter izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki. Pri tem opozarjata, da ne obstaja niti eno elektronsko poštno sporočilo med obtoženim J., drugimi obtoženci in pričami glede prodaje TC. P. Takšnega dokaza tudi ni v drugih v ovadbi priloženih dokazih, kot tudi dokazih izvedenih na glavni obravnavi. V pritožbi te svoje navedbe konkretizirata s povzetki in zaključki sodišča prve stopnje, tako elektronskih sporočil kot tudi izpovedbami posameznih prič. Oba zagovornika navajata tudi, da so razlogi glede subjektivnega elementa očitanega kaznivega dejanja sami s seboj v nasprotju, saj sodišče v obrazložitvi obtoženemu J. očita malomarnost, zaključi pa, da je dejanje storil z direktnim naklepom. Pri tem se sklicujeta na izpovedi prič M. T., M. P., U. E., Š. Ž., predstavnikov H. leasinga, zagovor obtoženega K. Zagovornik G. še poudari, da sodba o obtoženčevi vlogi kot sostorilca nima razlogov. Zagovornik odvetnik V. J. pa sodišču očita tudi kršitev določil sedmega odstavka 364. člena ZKP, ker se sploh ni opredelilo do izpovedi prič U.E. in Š.Ž. ter o elektronskem sporočilu z dne 21.12.2008, iz katerega je razvidno, da je na podlagi očitane transakcije Mf. dolžan M-u. 8,7 milijonov EUR, kar potrjuje, da je dejansko obstajal dogovor o nadomestilu. Nadalje navaja, da se sodišče ni opredelilo do mnenja mag. S., s katerim je izkazano, da je imela družba Mf. možnost in pravico do izplačila dobička, ki veliko presega sporni znesek. Glede na ugotovljen dejanski koncern, se o vprašanju nadomestila ni opredelilo oziroma ga sploh ni obravnavalo. Samo lastništvo v družbi Mf. d.o.o. s strani obtoženega J. pa ne more biti nikakršen samostojen indic o oblikovanju obtoženčevega naklepa v smeri pridobitve premoženjske koristi, saj je v Mf. d.o.o. 44 družbenikov. Zagovornik V. J. v pritožbi navaja tudi, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo zaslišanje prič, ki sta delali v računovodstvu družbe M. in sicer M. S. in V. L., ki sta bila tudi prejemnika elektronskega sporočila, poslanega s strani A. K. z dne 21.12.2008. Grajajo tudi odločitev sodišča, ki je zavrnilo zaslišanje M. L., ki bi po predlogu zagovornice obtožene J. K. izpovedoval o ukrepih vlade, ki so imeli za posledico spremenjene pogoje financiranja podjetij in sicer z obrazložitvijo, da sodišču ni bilo jasno, kaj naj bi bil namen njegovega zaslišanja oziroma kaj naj bi se z zaslišanji prejemniki pošte 21.12.2008 dokazovalo. Prav tako je po mnenju obrambe neutemeljeno zavrnilo dokaz o postavitvi izvedenca ekonomsko-finančne stroke v zvezi s problemom delovanja družbe v dejanskem koncernu in vprašanjem nadomestila. Sodišču očita tudi, da je dovolilo spremembo obtožbe kljub dejstvu, da se v dokaznem postopku ni nič spremenilo. Ocenjuje, da je tožilec modificiral obtožbo tako, da si je obtoženi J. pridobil 443.108,00 EUR premoženjske koristi, kar ne drži. Zato je po njegovem mnenju sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka in drugem odstavku 371. člena ZKP.

Oba zagovornika uveljavljata tudi zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja in se pri tem sklicujeta na dejstvo, da sodišče določenih dokazov ni upoštevalo, da pa je tiste, ki jih je upoštevalo, napačno interpretiralo in na podlagi takšnega razumevanja izpovedi prič in pisnega dokumentacije naredilo zmotne zaključke.

Zagovornik J. v pritožbi napada sodbo tudi v odločitvi o premoženjskopravnem zahtevku. Zatrjuje, da je povsem neobrazložena tako po temelju kot po višini, kar predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Meni pa tudi, da je ugoditev premoženjskopravnemu zahtevku v kazenskem postopku glede na prej vloženo civilno tožbo v pravdnem postopku nedopustna zaradi načela litispindence.

d) - zagovornica obtožene J. K. odvetnica D. R. iz Odvetniške pisarne D. R. iz Kranja d.o.o. iz vseh pritožbenih razlogov in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in obdolženega oprosti očitkov obtožbe.

Navaja, da niso bili izpolnjeni pogoji za spremembo obtožbe in pomeni sprememba obtožbe, kot jo je sprejelo sodišče, zlorabo procesnega upravičenja tožilca. Pri tem se sklicuje na ustavne odločbe in prispevek mag. D. F., objavljenega v Pravni praksi. Zatrjuje, da je sodišče zagrešilo tudi bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker se do trditev obrambe ni opredelilo. V končni besedi je namreč poudarila, da je časovni okvir kaznivega dejanja pod točko I. in II. od 16.12.2008 do 29.6.2008, v tem obdobju pa si tako družba Mf. kot tudi obtožena oziroma obtoženi niso pridobili premoženjske koristi, ki je obligatorni znak očitanega kaznivega dejanja. Z medsebojnimi odstopi in poboti terjatev na dan 29.6.2009 ni bilo denarnih tokov preko tekočih računov udeležencev, ampak se je v poslovnih knjigah izkazoval zgolj finančni učinek poslovnih dogodkov, izkazanih v skladu s slovenskimi računovodskimi standardi. Da ni bilo denarnih tokov, namreč izhaja iz knjiženja poslovnih dogodkov, ki so se dogodili na dan 29.6.2009 (kartice kontov) v družbi Mf. in M. in iz izpovedi priče T. C., ki je bila računovodkinja v T. Opozarja, da je sodišče samo ugotovilo to dejstvo, kar je razvidno iz prvega odstavka 37. strani obrazložitve sodbe, zato ni mogoče trditi, da je bila do 29.6.2009 družbi Mf. ali obtoženim pridobljena premoženjska korist. Opozarja, da bi moralo sodišče upoštevati določila obligacijskega zakonika (321. člen OZ, prvi odstavek). V kolikor bi to dejansko upoštevalo, bi se izkazalo, da je na dan 29.6.2009 bil M. lastnik TC. P., za katerega ni nič plačal. Terjatev, ki jo je imel K. I. d.o.o. do M., pa je le-ta pobotal s terjatvijo, ki jo je imel Mf. do K. I., v kateri je bilo vključeno tudi nakupno upravičenje v višini 8,7 milijona EUR. Tako se po njenem mnenju ob pravilni oceni pobotne pogodbe, sklenjene dne 29.6.2009, izkaže, da je bil na dan 29.6.2009 M. obogaten za 8,7 milijona EUR, kot bi moral plačati, če bi sam odkupil TC. P. od H. leasinga.

Pritožnica navaja tudi, da se sodišče v sodbi sploh ni opredelilo do dejstva, da je med družbo M. in Mf. obstajal dejanski koncern in iz tega izvirajočega koncernskega privilegija. Opozarja na določila člena 545. ZGD-1 in 56. člena ZGD-1, ki govori o konsolidiranem letnem poročilu. Pri razlagi teh določil se sklicuje tudi na sodbo nemškega sodišča, na katero se je sklicevalo tudi Vrhovno sodišče RS. Sodišče takšne presoje ni opravilo, saj v kolikor bi jo, bi ugotovilo, da ne gre za protipravnost konkretnega takoimenovanega „verižnega posla“. Pri tem izraža tudi dvom v verodostojnost ugotovitev izredne revizije, ki jo je opravila ena od revizork, ki se je po opravljeni reviziji zaposlila v družbi M. d.d. na vodstvenem mestu, kar je v nasprotju z Zakonom o revidiranju (46. člen). Zatrjuje tudi, da je v sodbi pravno zmotno ugotovljen dobiček kot premoženjsko korist, kar je v nasprotju z terminološko in vsebinsko razlago slovenskih računovodskih standardov, ki so pravna podlaga za izkazovanje učinkov, poslovnih dogodkov – v konkretnem primeru učinkov knjiženj posameznih sklenjenih pogodb v takoimenovani „verižni prodaji TC. P.“. V nadaljevanju navaja, da sodišče ni presojalo zagovora obtožene kot tudi ne zagovora v povezavi z drugimi dokazi, saj iz družbene pogodbe za družbo Mf. d.o.o., ki je bila sodišču predložena, izhaja, da je imela omejeno pooblastilo kot namestnica direktorice, in je veljavne pogodbe lahko podpisovala le po predhodni odobritvi večinskega lastnika in torej pogodb ni podpisovala samostojno. Sodišče kljub takšnim dejstvom ugotavlja, da je bila pooblaščena za podpisovanje pogodb. V zvezi z elektronskimi poštami opozarja, da je iz teh razvidno, da sta ji bili poslani le dve in ni nobenih drugih „pisnih komunikacij“ oziroma obsežne korespondence, kot to ugotavlja sodišče v sodbi. Tudi nobena od prič ni izpovedala, da bi se obtožena dogovarjala in usklajevala glede konkretnih njej očitanih pogodb. Sodišče tudi njeno aktivno sodelovanje in vednost obrazlaga z besedilom v elektronski pošti z dne 21.12.2008 ob 22.19 uri, ki se sploh ne tiče TC P., ampak prodaje lastnih delnic, kredita NLB in prodaje delnic GBD. Izvedeni dokazi tudi potrjujejo, da je bila za koordiniranje teh poslov zadolžena Ž. (elektronska pošta z dne 21.12.2008 ob 22.19 uri, prvi odstavek), ne pa obtoženka, kot napačno v nasprotju z dokazi zaključuje sodišče. Pritožnica izpostavlja, da se sodišče ni opredelilo do takoimenovanega „pomagačevega naklepa“, ki mora biti izkazan in dokazan v hotenju te pomoči, ter da je obe pogodbi podpisala z namenom, da omogoči upravi M. izvedbo kaznivega dejanja, verižne prodaje TC. P. zaradi pridobitve premoženjske koristi obvladujoči družbi. Obtožena J. K. je obe pogodbi podpisala ob pisnem zagotovilu, danem v elektronski pošti soobtoženega K. in predložitvi še sicer nepodpisanega dogovora o ureditvi medsebojnih razmerij, ki naj bi ga podpisala J. K. kot namestnica za družbo Mf., iz česar je razvidno, da bo iz tega posla nastala obveznost obvladujoče družbe do odvisne družbe v višini 8,7 milijona (elektronska pošta z dne 21.12.2008 ob 22.19 uri). Po mnenju pritožnice se obtoženka iz opravičenih razlogov ni mogla zavedati, da bo s podpisom obeh listin pomagala pri kaznivem dejanju zlorabe položaja. Zloraba pa je izključena v nadaljevanju tudi s podpisanim sporazumom oziroma s prenosom terjatve v korist odvisne družbe po cesijski pogodbi z dne 29.6.2009. Zato po njenem mnenju podpis pogodbe o prenosu upravičenja in nato podpis prodajne pogodbe zanesljivo izključujeta protipravnost in nedovoljenost upravljanja s tujim premoženjem med povezanimi družbami. Gre namreč za zakonsko dovoljeno upravljanje ob pogoju nadomestitve prikrajšanja. Pri tem se sklicuje na že prej omenjeno sodbo nemškega vrhovnega sodišča. Za nedopustno šteje ugoditev premoženjskopravnemu zahtevku v kazenskem postopku glede na vloženo civilno tožbo v pravdnem postopku. Tožbeni zahtevek temelji na isti pravni in dejanski podlagi, ki je bila vložena pred vložitvijo obtožbe, premoženjskopravni zahtevek pa šele na glavni obravnavi in je bil zato ugovor litispindence utemeljen. Solidarna odgovornost pomočnika z ostalimi sostorilci pa je v nasprotju z določili KZ-1, ki določa, da se sme pomagača kaznovati mileje.

Mnenja je, da izrečena glavna in stranska kazen temeljita na zagovoru obtožene, „da bi ponovno storila enako“ kar je v nasprotju z kontekstom, saj je obtožena prepričana, da nista bili podpisani sporni pogodbi takšne vsebine, da jih tudi danes ne bi podpisala (imela je odobritev večinskega lastnika, sestavila jih je pravna služba, imela je zagotovilo, da bo imel M. terjatev do družbe Mf.). Sodišče je izreklo višjo kazen, kot jo je predlagal tožilec. Višino glavne in stranske kazni pa tudi ni obrazložilo in se ob neutemeljeno zavrnjenem dokazu po postavitvi izvedenca ekonomske stroke, ki bi edini lahko odgovoril o višini ustvarjenje premoženjske koristi pri družbi Mf. d.o.o. oziroma posledično na deležih njenih družbenikov in višino škode M. d.d., izpostavlja dvom v nepristranskost sodišča. Obtoženi tekom kazenskega postopka ni bilo omogočeno, da bi se vsa dejstva v zvezi s takoimenovanimi verižnimi posli prodaje TC P. dokazala po resnici in popolnoma, kot to nalaga drugi odstavek 99. člena ZKP. Obtoženim tako ni bila dana enakost pred sodiščem in zakoni, kot to določa Ustava.

e) - zagovornik obtoženega O. B. odvetnik S. R., iz vseh pritožbenih razlogov in predlagal, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti očitkov obtožbe in zavrne premoženjskopravni zahtevek družbe M. d.d., ali, da obtoženemu pritožbeno sodišče izreče namesto kazni pogojno obsodbo ali pa izrečeno kazen zniža in določi način njene izvršitve tako, da med prestajanjem kazni obsojeni še naprej dela in prebiva doma ali pa se kazen izvršuje s hišnim priporom in se hkrati zavrne zahtevek oškodovane družbe M. d.d. za plačilo premoženjskopravnega zahtevka, podrejeno pa, da se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

V svoji pritožbi izpostavlja, da če je bila na strani Mf. pridobljena premoženjska korist, je bila le ta pridobljena v času brezplačnega prenosa nakupnega upravičenja s strani M. na Mf., s tem brezplačnim prenosom nakupnega upravičenja TC. P. v vrednosti 8,725.367,57 EUR je namreč podjetje M. postalo lastnik premoženja v vrednosti vsaj 17,749.971,39 EUR in je bila v tej razliki podjetju Mf. pridobljena premoženjska korist in eventualno tudi storjeno kaznivo dejanje. To po njegovem mnenju izhaja tudi iz očitka obtožbe, ki ga je povzelo sodišče v izreku sodbe, ko ugotavlja premoženjsko korist v višini 9,024.603,82 EUR kot razliko med pravno poslovno neutemeljeno in za družbo M. škodljivo neodplačno odpovedjo njenega nakupnega upravičenja do T. P. v korist družbe Mf. in kasnejšo višjo ceno za nepremičnino. Zatrjuje, da v spisu ni niti enega listinskega ali drugega dokaza o tem, da bi obtoženi O. B. imel kakršnekoli informacije o tem brezplačnem prenosu nakupnega upravičena, ki jih v pritožbi imenuje „prvi del“ posla, saj pri tem ni sodeloval niti ni bil o tem obveščen. Mnenja je, da je sodišče zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka, ker se do tega dejstva ni opredelilo, čeprav je samo na strani 38 obrazložitve sodbe to dejstvo tudi ugotovilo. V zvezi z „drugim delom“ posla, v katerem je bil udeležen tudi obtoženi B., pa navaja, da je bil motiv storilcev (A. K., M. B., M. J.), zaradi začetka gospodarske krize in s tem pomanjkanja likvidnosti sredstev in tekočega financiranja za izvedbo lastninjena, da si pridobijo likvidnostna sredstva in je zato prišlo do prodaje TC. P. podjetju K. I. d.o.o., ki je ocenil, da je nakup Trgovskega centra za K. I. dolgoročno ekonomsko upravičen posel. To je razvidno iz zagovora obtoženega B. in sprejetim sklepom nadzornega sveta podjetja K. I. d.o.o. o zadolžitvi za 20 milijonov EUR. Podjetju K. I. ni uspelo pridobiti kredita za nakup T. P., zato ga je prodal podjetju M. d.d., vendar s tem ni bila podjetju Mf. d.o.o. ustvarjena premoženjska korist. Le ta izvira iz prvega dela posla. Sodišče se do teh dejstev ni opredelilo in je s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka.

Pritožnik navaja tudi pritožbeni razlog kršitve kazenskega zakona, ki pa ga obrazlaga z zmotno in nepopolno ugotovljenim dejanskim stanjem. Navaja, da kaznivo dejanje ni bilo storjeno v času 16.12.2008 do 29.6.2008, saj je bilo storjeno že s prvim delom posla, ko naj bi bila pridobljena premoženjska korist na strani Mf., za katero pa se postavlja vprašanje protipravnosti, ker jo izključuje koncernski privilegij. Drugi del posla, v katerem je sodeloval tudi obtoženi B., pa je po njegovem mnenju sodišče glede na izvedene dokaze ocenjevalo zmotno. Obtoženi B. je komuniciral izključno z obtoženim K., katerega je srečal jeseni 2008 in sicer le v zvezi z nakupom TC. P. s strani družbe K. I. d.o.o. od družbe Mf. Da je bil nakup s strani družbe K. I. d.o.o. dolgoročna naložba, je izkazano tako z listinsko dokumentacijo (pogajanja o ceni nakupa in najema) kot tudi z izpovedbami prič T. R., M. K. in predstavnikov bank, pri katerih je obtoženi B. skušal pridobiti kredit. Pritožnik zatrjuje, da je sodišče te dokaze zmotno ocenilo. Napačna ocena sodišča je posledica dejstva, da ne upošteva zagovora obtoženega, ki je pojasnil, da pomeni reodkupna pogodba zavarovanje posla za primer, v kolikor ne bi uspel pridobiti kredita ali da se poviša referenčna obrestna mera EURO bord, ki je v obdobju 2006 do 2008 rasla in bi njena nadaljnja rast pri podjetju K. I. d.o.o. povzročila nezmožnost plačevanja kredita. Elektronska pošta, na katero se sklicuje sodišče pa ne pomeni alibija za kaznivo dejanje, ampak kritje morebitno nastalih stroškov, v kolikor kupnine ne bi bilo mogoče poravnati in bi se uveljavljala pravica do reodkupa. Iz navedene elektronske pošte namreč izhaja tudi motiv sistema M. pri prodaji TC. P., ki je bil v tem, da družbi M. pridobljeno premoženje v obliki kupljenega TC. P. spremeni v lividnostni denar, ki bi se namenil za odplačevanje obveznosti do poslovnih bank. Zatrjuje tudi, da je zmotna ugotovitev sodišča, da podjetje K.I. d.o.o. razlike v znesku 295.378,33 EUR, ki je nastala z zaprtjem medsebojnih terjatev in obveznosti s sklenitvijo prodajne pogodbe z dne 29.6.2009 in istočasno sklenjenim pobotom, ni poravnalo. Ta znesek je bil z verižno kompenzacijo, sklenjeno med družbami K. G. (hčerinska družba K., ki je imela terjatev do M. iz naslova gradnje skladišča TC. Slovenj Gradec), Mf. in M., poravnan. Opozarja, da je v pogodbi o odstopu in pobotu terjatev, sklenjeni med družbami K., Mf. in M., govor izključno o zaprtju obveznosti, nastalimi s prodajo oziroma nakupom TC P., ničesar pa o vsebini in načinu zapiranja obveznosti Mf. d.o.o. do M. d.d. iz naslova odstopljene terjatve podjetja Mf. d.o.o. od M. d.d.. Podjetji M. d.d. in Mf. d.o.o. sta namreč zaprla svoje medsebojne terjatve in obveznosti s transakcijami in sicer 30.6.2009 v višini 13,756.680,00 EUR, 31.7.2009 2,063.681,55 EUR in kasneje še v višini 5,774.982,45 EUR. Šele s temi transakcijami se je realiziral dobiček v višini 9,024.603,82 EUR. V zvezi s temi transakcijami pa obtoženi O. B. ni povezan, saj o vsebini teh pravnih poslov on in podjetje, ki ga je vodil, nista vedela ničesar. Do tega dejstva se sodišče ni opredelilo. Napačno je ocenilo, da obtoženčev namen ni bil pridobitev kredita in plačilo kupnine za TC. P. Mf.-u, ampak prodaja le tega podjetju M. d.d.. Na napačno sklepanje sodišča kaže tudi to, da je bila sklenjena najemna pogodba med podjetjem K. I. d.o.o. in M. d.d. za nedoločen čas.

Sodišču tudi očita, da se ni opredelilo do njegove kazenske odgovornosti, saj mora biti pri pomoči h kaznivemu dejanju na strani pomagača izkazan subjektivni element, to je njegova zavest, da pomaga pri določenem kaznivem dejanju kot tudi hotenje, in se pri tem sklicuje na sodbi Vrhovnega sodišča Ips 71/2011 in Ips 397/2005. Zatrjuje, da poleg tega, da se sodišče ni opredelilo do zahtevanih subjektivnih elementov, ti tudi niso ugotovljeni z nobenim dokazom.

V zvezi s kazensko sankcijo navaja, da sodišče ni upoštevalo vseh olajševalnih okoliščin in ni uporabilo določil 57., 58. in 86. člena KZ RS. Navaja tudi olajševalne okoliščine, ki bi jih sodišče prve stopnje moralo upoštevati. Opozarja, da je sodišče obtoženemu B. izreklo višjo kazen, kot jo je zahteval tožilec, in izrečena kazen tudi ni v nobenem sorazmerju z izrečeno kaznijo soobtoženim.

Pritožnik navaja tudi, da pri obtožencu ni izkazan element civilnega delikta. Ni izkazano protipravno ravnanje obtoženega in vzročna zveza med domnevno škodo, ki bi lahko izvirala le iz brezplačnega prenosa nakupne pravice (186. člena Obligacijskega zakonika - OZ). Opozarja, da je podana litispindenca in zato sodišče o premoženjskopravnem zahtevku ne bi smelo odločati.

f) - zagovornik obdolžene pravne osebe K. I. d.o.o., proizvodnja gradbenih materialov d.o.o., odvetnik R. P. iz vseh pritožbenih razlogov in predlagal, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženo pravno osebo oprosti očitka obtožbe oziroma podrejeno, da sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču v ponovno odločanje pred spremenjenim senatom.

Navaja, da je protipravna premoženjska korist v višini 9.024.603,82 EUR lahko bila pridobljena kot razlika med pravno poslovno neutemeljeno in za družbo M. škodljivo neodplačno odpovedjo njenega nakupnega upravičenja do TC. P. v višini 8,725.367,57 EUR in plačano ceno za nepremičnino. Zato pomoči h kaznivemu dejanju sploh ne more biti in le ta pojmovno gledano sploh ni mogoča. Obtoženi B. in obtožena pravna oseba nista imela nobenega vpliva in nista sodelovala pri poslih med podjetjema M. d.d. in Mf. d.o.o., kjer naj bi nastala protipravna premoženjska korist. Pri tem se sklicuje na sodbe Vrhovnega sodišča RS opr. št. I Ips 71/2011 397/2005 in Ips 302/1999. Navaja, da ni nobenega dokaza, ki bi povezoval ravnanje obtoženega B. in bi bilo povezano s posli med družbami H. leasing d.o.o., M. d.d. in Mf. d.o.o. Vsi dokazi se nanašajo le na posel med obtoženo pravno osebo K.I. d.o.o., Mf. d.o.o. in M. d.d. in ne potrjujejo zaključka sodišča prve stopnje, da je obtoženi B. in posledično s tem obtožena pravna oseba vedel, da je podjetje M. d.d. brezplačno prenesel nakupno upravičenje do nakupa TC. P. na Mf. d.o.o. in da je Mf. d.o.o. na podlagi tega nakupnega upravičenja kupil od H. leasinga TC. P. Zato ni moglo priti do oškodovanja družbe M. d.d. s posli, pri katerih je bil udeležen obtoženi B. Sodišče o tem tudi nima razlogov in je zato po mnenju pritožnika podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Pritožnik v pritožbi graja tudi zaključke sodišča prve stopnje glede razlage pogodbe o odstopu in pobotu terjatev z dne 29.6.2009, iz katere izhaja, da je družba Mf. d.o.o. kot odstopnik terjatve odstopila svojo terjatev do družbe K. I. d.o.o. iz naslova kupnine po prodajni pogodbi z dne 24.12.2008 v višini 21.595.344,00 EUR prevzemniku te terjatve M. d.d. Ta terjatev je iz premoženjske sfere družbe Mf. d.o.o. bila prenesena v premoženjsko sfero prevzemnika M. d.d. Opozarja na določila Obligacijskega zakonika o cesijski pogodbi in se sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča RS II Ips 662/2003. Ob upoštevanju določil OZ in pogodbe o odstopu in pobotu terjatev z dne 29.6.2009, ki ne vsebuje nobene obveznosti družbe M. d.d. do odstopnika terjatve družbe Mf. d.o.o., ni prišlo do zmanjšanja premoženja družbe M. d.d. in zato ne more biti podana odgovornost obtoženega B. in pravne osebe. Terjatev Mf. d.o.o. do M. glede na obrazložitev sodbe v zvezi s poboti z dne 30.6.2009, 31.7.2009 in kasneje pomeni, da nastanek „dobička“ na podjetju Mf. d.o.o. izhaja iz drugih upravičenj oziroma poslov. O tem pa obtoženi B. ni vedel nič, niti ni mogel vedeti in nanje tudi ni mogel vplivati.V obtožbi se mu tega tudi ne očita. Vsebina pogodbe o odstopu in pobotu terjatev z dne 29.6.2009 je takšna, da družba M. d.d. po prodajni pogodbi z dne 24.12.2008, ki jo je sklenila s prodajalcem K.I. d.o.o., ni plačala ničesar. Svojo obveznost iz naslova kupnine po prodajni pogodbi je družba M. d.d. le pobotala z odstopljeno terjatvijo družbe Mf. d.o.o. do družbe K.I. d.o.o. Odstopljena terjatev družbe Mf. d.o.o. je bila celo za 259.379,33 EUR višja, kot je bila obveznost družbe M. d.d. iz naslova kupnine po prodajni pogodbi z dne 24.12.2008, sklenjeni z družbo K.I. d.o.o. Z odstopom terjatve in pobotom je nastal pravni položaj, ki je bil z vidika premoženja družbe M. d.d. ugodnejši kot bi bil v primeru, da bi družba M. d.d. uveljavljala predkupno upravičenje sama. Kasnejši poboti, ki so se vršili med družbama Mf. d.o.o. in M. d.d., niti ne morejo biti v naklepu obtoženega B. Iz navedenih razlogov ocenjuje, da ni podana odgovornost pravne osebe.

g) - okrožni državni tožilec iz specializiranega državnega tožilstva Republike Slovenije mag. J. K. zaradi odločbe o kazenski sankciji v smislu določil 4. točke prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP v delu, ki se nanaša na odločbo o odmeri kazni obtoženemu A. K., in predlagal, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v tem delu spremeni in obtoženemu A. K. za kaznivo dejanje. zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 v zvezi z drugim odstavkom 20. člena istega zakona spremeni tako, da obtoženemu A. K. izreče za to dejanje višjo zaporno kazen. Ocenjuje, da je določena kazen štirih let in šestih mesecev zapora za takšno dejanje prenizka glede na ugotovljeno dejstvo, da je bil obtoženi idejni vodja in pobudnik in se je dejanje začelo izvrševati v družbi in na škodo družbe, v kateri je bil zaposlen. Navaja, da sodišče ni v zadostni meri upoštevalo višino povzročene škode in da si je obtoženi preko družbe B. K. d.o.o., ki je bila imetnik 26,22 % poslovnega deleža (torej kontrolnega) v družbi Mf. d.o.o., 29.6.2009 pridobil 2,366.251,12 EUR premoženjske koristi, kar se ne zrcali v višini izrečene (pravilno določene) zaporne kazni tudi v razmerju do izrečene kazni obtoženemu J. Ocenjuje, da bi sodišče moralo obtoženemu K.u izreči višjo zaporno kazen.

- Okrožni državni tožilec iz specializiranega državnega tožilstva Republike Slovenije je odgovoril na pritožbo obtoženega A. K. in njegovih zagovornikov iz Odvetniške družbe H. – M. o.p.- d.o.o. in smiselno predlagal zavrnitev pritožbe.

3. Pritožbe zagovornikov obtoženega M. J. in okrožnega državnega tožilca so utemeljene. Pritožbe obtoženega A. K., njegovega zagovornika in zagovornikov obtožene J. K. in O. B. so delno utemeljene glede odločitve o premoženjskopravnem zahtevku in posledično stroških postopka. Pritožba zagovornika obtožene pravne osebe je neutemeljena. Sodbo pa je bilo potrebno spremeniti tudi po uradni dolžnosti iz razlogov po 2. točki prvega odstavka 383. člena ZKP.

Obrazložitev sodbe:

4. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sodišče ni zagrešilo bistvene kršitve določb ZKP s tem, ko je nekatere od predlaganih dokazov zavrnilo. Sodišče je zadovoljivo pojasnilo, zakaj je to storilo. Pritožniki zgolj splošno, razen glede izvedenca finančne stroke (pritožbeno sodišče bo to pojasnilo v nadaljevanju) navajajo, da je sodišče sodilo diskriminatorno, ker ni izvajalo dokazov, ki bi bili v korist obtoženemu. Sodišče je dolžno izvesti pravno relevantne dokaze. Predlagatelj pa mora obstoj in pravno relevantnost dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. V dvomu pa je vsak dokazni predlog v korist obdolženca in ga mora sodišče izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen. Pritožniki ne pojasnijo, kateri konkretni predlagani in neizvedeni dokaz je vplival ali bi mogel vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe. Zato pritožniki s takšnimi navedbami ne morejo uspeti.

Poročanje medijev o poteku postopka je pravica do obveščanje javnosti. Verodostojnost poročanja medijev in obveščanja javnosti s strani strank pa izkazuje njihovo etično držo, kar ni predmet pritožbenega postopka.

5. S spremembo obtožbe, ki jo je sodišče sprejelo, obtoženim ni bila kršena pravica do poštenega sojenja. Obtožbo je tožilstvo spremenilo tako, da je očitek obtožencem, da so hoteli drugemu pridobiti premoženjsko korist, posredno pa tudi sebi, konkretiziralo z navedbo konkretnih zneskov in jih opredelilo v višini poslovnih deležev obtoženih M. B., M. J. in družbe B. K. d.o.o. in s tem A. K. v družbi Mf. d.o.o., vrednost deležev pa je opredelilo glede na očitano premoženjsko korist v višini 9,024.603,82 EUR. Ker se je že v prvotni obtožbi obtoženim očitalo, da so hoteli drugemu – družbi Mf. d.o.o., s tem pa posredno tudi sebi pridobiti premoženjsko korist, pomeni takšna sprememba obtožnega akta dopustno spremembo, ki ne presega meje prvotno začrtanega očitka, ampak ga le konkretizira. Zato sprememba ne predstavlja zlorabe procesnega upravičenja tožilca, s katero bi bila otežena obramba obtoženih. Dejansko stanje se s konkretizacijo očitka višine premoženjske koristi ni v ničemer spremenilo. Zato ni podana procesna kršitev, kot jo uveljavljajo pritožniki. Enako velja tudi za navedbe, da je sodišče ponovno odprlo glavno obravnavo in s tem omogočilo tožilstvu zlorabo pravic.

Neutemeljene so navedbe pritožnikov, da je bil njihov predlog za izločitev sodnika neutemeljeno zavrnjen. Predlog za izločitev predsednika senata je bil dan, ker je sodišče zavrnilo predlog za izločitev revizijskega poročila. Ta predlog je sodišče utemeljeno zavrnilo, saj za izločitev tega dokaza niso obstajali zakonski pogoji, čeprav se je revizorka, ki je sodelovala pri izdelavi poročila, kasneje v nasprotju z določili 46. člena Zakona o revidiranju zaposlila v družbi M. d.d. Odločitev sodišča, da ne ugodi predlogu za izločitev predsednika senata pa je bila pravilna in zakonita, saj predlagatelji niso izkazali, da obstaja kakšen razlog, na podlagi katerega bi bilo mogoče predsednika senata izločiti. Odločanje o dokaznih predlogih pa ni izločitveni razlog.

6. Obtoženi K. zatrjuje, da bi si glede na poslovni uspeh družbe M. d.d. lahko v letu 2008 izplačali dobiček in bi s tem lahko poravnali svoje finančne obveznosti iz naslova prevzema oziroma poravnali vse vložke družbenikov družbe Mf. d.o.o. in da bi bil učinek isti, kar je potrdil tudi strokovnjak s področja financ – M. S. Iz analize možnosti izplačila dividend v podjetju M. G., ki ga je izdelal M. S., je razvidno, da bi družba M. d.d. lahko presežek v vrednosti 41 milijonov EUR porabila za izplačilo dividend. Iz mnenja Inštituta za poslovodno računovodstvo pri VŠR, ki ga je podpisal direktor mag. D. P. (predloženo pritožbi), je res navedeno, kot zatrjujejo zagovorniki obtoženega A. K., da se tržna vrednost lastniškega kapitala nadrejene družbe ob prejemu izplačila (dividend ali kakšne druge oblike izplačila premoženja) od njene podrejene družbe v 100 % lasti nadrejene družbe ne spremeni, če gre za izplačilo razpoložljivih denarnih sredstev. Navaja tudi, da v kolikor ne bi šlo za izplačilo dobička oziroma dividend iz razpoložljivih denarnih sredstev, oziroma če bi šlo za izplačilo kake druge oblike premoženja, pa bi bilo potrebno konkretne okoliščine proučiti in ugotoviti morebitni vpliv na gibanje tržne vrednosti nadrejene družbe.

S takšnim razlogovanjem se pritožbeno sodišče ne strinja. Oba strokovnjaka s področja finančno-ekonomske stroke teoretično ocenjujeta tržno vrednost nadrejene družbe v primeru izplačila razpoložljivih denarnih sredstev (dividend) s strani podrejene družbe (odvisne družbe) nadrejeni družbi (obvladujoči družbi), kar pa za konkreten kazenski postopek ni pomembno. V konkretnem primeru je bil opravljen prenos druge oblike premoženja, ki je bil izvršen na podlagi vpliva obvladujoče družbe napram odvisni družbi (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju). Ta vpliv se ne kaže v ekonomski upravičenosti ampak kot prikrito izplačilo dobička, kar zakonska ureditev ne dovoljuje (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju). Za izplačilo dividend so predvideni določeni postopki in bi bilo po opravljenih postopkih izplačilo dividend legalno in legitimno. Zakaj ni prišlo do izplačila dividend, ni pomembno za ta kazenski postopek. Navajanje obtoženega K., da so s transakcijami, ki se mu očitajo, iskali možnost za pridobitev dodatnih finančnih virov, je izkazano z dokazi. Finančne vire pa bi lahko pridobili tako, da bi družba M. d.d. neposredno prodala TC. P., ne da bi v ta posel vključila družbo Mf. d.o.o. in na ta način prikrivala dejansko bilančno stanje obeh družb. Sodišče je dokaz za postavitev izvedenca finančne stroke utemeljeno zavrnilo (pojasnjeno v točki 14).

7. Izraba položaja je vsako ravnanje pri sklepanju poslov ali drugem razpolaganju s premoženjem gospodarske družbe, do katerega je storilec na podlagi njenih notranjih pooblastil (pogodba, statut, navodila članov družbe itd.) sicer upravičen, vendar pri tem namesto interesov gospodarske družbe zasleduje svoje lastne interese oziroma interese tretjih oseb; v tem se tudi kaže nezvestoba do družbe oziroma njenih lastnikov. Položaja v navedenem smislu pa ne izrablja samo tisti, ki prekorači svoja pooblastila, pač pa tudi tisti, ki posel ne opravlja pošteno in vestno, ki torej ravna v nasprotju s prvim odstavkom 263. člena Zakona o gospodarskih družbah – 1 (ZGD-1). Že po naravi stvari je posledica tovrstnih zlorab položaja (in drugih načinov izvršitve kaznivega dejanja) nastanek oziroma možnost nastanka premoženjske škode za gospodarsko družbo oziroma njene družbenike, delničarje, zaposlene, upnike itd. (glej sodbo Vrhovnega sodišča RS Ips 7935/2009-44).

8. Ravnanje vseh obtoženih, kot ga je ugotovilo sodišče na podlagi izvedenega dokaznega postopka, izkazano ni bilo v interesu družbe M. d.d., ki je bila v odnosu do družbe Mf. d.o.o. odvisna družba. Razmerje obvladujoče družbe (Mf. d.o.o.) in odvisne družbe (M. d.d.) v svojih zagovorih poudarjata tudi obtožena K. in K., dokazano pa je tudi z listinsko dokumentacijo v spisu. Iz te je razvidno, da je družba Mf. d.o.o. finančno obvladovala družbo M. d.d., istočasno pa je bila tudi povezana z osebnim vplivom. Obtoženi K. je bil namreč s svojim kontrolnim deležem preko družbe B. K. d.o.o. (26,22 % poslovni delež) v družbi Mf. d.o.o., predsednik uprave v družbi M. d.d.. Obtožena M. B. je bila predsednica nadzornega sveta družbe M. d.o.o. in direktorica družbe Mf. d.o.o., obtožena J. K. je bila vodja finančne službe v M. d.d. in namestnica direktorice v družbi Mf. Obtoženi J. je bil član uprave družbe M. d.d. Vsi ti obtoženi pa so imeli v družbi Mf. d.o.o. tudi poslovne deleže. Takšna finančna in personalna povezanost pomeni dejanski koncern, v katerem je družba Mf. d.o.o. obvladujoča družba, družba M. d.d. pa odvisna družba. V primeru dejanskega koncerna je načeloma prepovedan vpliv obvladujoče družbe na odvisno družbo. V kolikor pa pride do vpliva in odvisna družba zaradi takšnega vpliva zase opravi škodljiv pravni posel ali kaj stori oziroma opusti v svojo škodo, pa je takšen vpliv dovoljen, če obvladujoča družba prikrajšanje nadomesti (prvi odstavek 545. člena ZGD-1). Prikrajšanje je potrebno nadomestiti med poslovnim letom, če pa se med poslovnim letom ne nadomesti, je potrebno najpozneje do konca poslovnega leta, v katerem je bila odvisna družba prikrajšana, določiti kdaj in kako se bo prikrajšanje nadomestilo. Odvisni družbi je potrebno zagotoviti pravico do prednosti pri nadomestilu. Poslovodstvo odvisne družbe mora v prvih treh mesecih poslovnega leta sestaviti poročilo o razmerjih z obvladujočo družbo, v njem navesti vse pravne posle, ki jih je družba sklenila v preteklem poslovnem letu z obvladujočo družbo ali z njo povezano družbo ali na pobudo ali v interesu teh družb, in vsa druga dejanja, ki jih je storila ali opustila na pobudo ali v interesu teh družb v preteklem poslovnem letu in so pomenila prikrajšanje za družbo. Če takšnih poslov ni bilo, se to v poročilu nedvomno izjavi. Pri pravnih poslih se navede plačilo in vračilo, pri dejanjih pa razlogi zanje in koristi ali prikrajšanja za družbo. Pri nadomestilu prikrajšanja se natančno navede, kako so nadomestila med poslovnim letom dejansko potekala ter ali je imela družba zagotovljeno pravico do ugodnosti in do katerih. Poročilo mora ustrezati načelom vestnosti in verodostojnosti. Na koncu poročila je treba pojasniti, ali je družba v okoliščinah, ki so ji bile znane v trenutku, ko je bil opravljen pravni posel ali storjeno ali opuščeno dejanje, pri vsakem pravnem poslu dobila ustrezno vračilo in ali s tem, ko je bilo storjeno ali opuščeno dejanje, ni bila prikrajšana. Če je bila prikrajšana, mora pojasniti, ali je bilo prikrajšanje nadomeščeno. Pojasnilo se vključi v poslovno poročilo. Takšna določila 545. člena ZGD-1 so obvezujoča, saj je odvisna družba pravno samostojna družba (529. člen ZGD-1) in se s temi določili varuje upnike, delničarje odvisne družbe, interese delavcev in države, ki pobira davke.

9. Sodišče je na podlagi pogodb in druge listinske dokumentacije pravilno ugotovilo, da je bilo nakupno upravičenje, ki je izhajalo iz pogodbe, sklenjene med družbo M. d.d. in družbo H. leasing d.o.o. z dne 14.12.2001, do nakupa TC. P. v višini 8,042.031,77 EUR, z dogovorom med obema družbama brezplačno preneseno na družbo Mf. d.o.o. (podpisala sta ga obt. M. J. in J. K.). Na podlagi takšnega brezplačnega prenosa nakupnega upravičenja je bila sklenjena prodajna pogodba med prodajalcem H. l. d.o.o. (podpisal direktor A. S.) in kupcem Mf. d.o.o. (podpisala J. K. kot namestnica direktorice) o nakupu TC. P. v znesku 8,725.367,57 EUR (brez DDV) oziroma v višini 10.470.441,00 EUR z DDV. Pogodba je bila podpisana 19.12.2008. Iz dokumentacije v spisu izhaja tudi, da je za nakup te nepremičnine zagotovila sredstva družba M. d.d. Posojilno pogodbo je za družbo M. d.d. podpisal obtoženi K., za družbo Mf. d.o.o. pa obtožena J. K. Obveznosti iz te posojilne pogodbe naj bi družba Mf. d.o.o. prenesla na družbo H., kot izhaja iz revizijskega poročila družbe D. revizija d.o.o. Takšno ravnanje obtoženih A. K., J. K. in M.J., ob dejstvu, da ob odločitvi, da se nakupno upravičenje, ki ga je družba M. d.d. prenesla na družbo Mf. d.o.o. brezplačno, ne da bi bilo pri tem istočasno zagotovljeno nadomestilo prikrajšanja oziroma ni bilo zagotovljeno, kako se bo to prikrajšanje nadomestilo do konca poslovnega leta in tudi ni bilo sestavljeno poročilo o razmerjih z obvladujočo družbo, kar pomeni, da je bilo ravnanje teh obtoženih v nasprotju z 263. členom ZGD-1. Glede na ugotovljena pooblastila vseh treh obtoženih se takšno njihovo ravnanje kaže kot zloraba položaja, saj je v nasprotju z interesi družbe, ki so jo zastopali, to je družbe M. d.d. in v zasledovanju interesov družbe, katere delničarji so bili, to je družbe Mf. d.o.o.. S takšnim ravnanjem, tudi v kolikor je bil dolg družbe Mf. d.o.o., ki izhaja iz posojilne pogodbe št. 13-DK/08 in ki naj bi bil kasneje prenesen na družbo H., vrnjen, je bila družba M. d.d. prikrajšana za razliko med dejansko vrednostjo TC. P. in zneskom, ki ga je plačala družba Mf. d.o.o. ob nakupu tega trgovskega centra. Cena TC. P. iz naslova nakupnega upravičenja je bila nižja od dejanske vrednosti zaradi plačil družbe M. d.d. iz naslova leasinga. Dejansko vrednost je sodišče ugotovilo na podlagi cene, po kateri je bil TC. P. prodan družbi K. I. d.o.o. oziroma družbi M. d.d. (17.996.120,00 EUR oz. 17.749.971,39 EUR). Razlika znaša brez DDV 9,024.603,82 EUR kot je pravilno ugotovilo sodišče. 10. Sodišče je na podlagi izpovedi prič T. C., U. E., A. Č. in dr. B.K.M., zagovora obtoženega A. K. in s pregledom sporazuma, ki se nahaja na listovni številki v prilogah A8/17-18 pravilno zaključilo, da je bil sporazum, ki nosi datum 18.12.2008 antidatiran in je bil napisan in podpisan šele med 27.10.2009 do 31.12.2009, kot je to navedeno v opisu dejanja. Sodišče je na podlagi izpovedi priče C., ki je opravljala knjigovodske storitve za družbo Mf., delno pa tudi za družbo M., ugotovilo, da je bil ta sporazum vknjižen šele v drugi polovici leta 2010. Na podlagi vsebine sporazuma je sodišče ob ugotovljenem dejstvu, da ni bil podpisan tistega dne, kot nosi datum, pravilno zaključilo, da takšen sporazum ne more predstavljati sporazuma, s katerim obvladujoča družba nadomesti prikrajšanje v skladu določbo 545. člena ZGD-1. Poslovodstvo odvisne družbe namreč v prvih treh mesecih poslovnega leta ni sestavilo poročila v razmerjih z obvladujočo družbo. Zakon pa zahteva tudi, da mora poročilo ustrezati načelom vestnosti in verodostojnosti, kar ni mogoče trditi za predložen sporazum. Neverodostojnost sporazuma izhaja tudi iz same vsebine, saj je sodišče ugotovilo, da je bil podpisan po 29.6.2009, to je potem, ko so bili vsi posli, ki so predstavljali prenos lastninske pravice TC. P., že zaključeni. V sporazumu pa je glede na čas nastanka sporazuma nelogično navedeno, da pogodbeni stranki, to sta družbi M. d.d. in Mf. d.o.o., soglašata, da lahko odvisna družba od obvladujoče družbe zahteva povračilo razlike med nabavno in prodajno ceno za nepremičnino, v kolikor bi Mf. v roku enega leta od nakupa nepremičnine nepremičnino prodal tretji osebi in da M. lahko to povračilo uveljavlja v roku treh let od prodaje nepremičnine tretji osebi. Glede na datum sklenitve sporazuma je bilo že jasno, da je družba Mf. d.o.o. to nepremičnino že prodala obtoženi pravni osebi K. I. d.o.o. V sporazumu se le dopušča možnost nadomestila, čeprav zakon izrecno določa obveznost nadomestila. Sodišče pri ocenjevanju dejanskega stanja ni izrecno navedlo, da ga ocenjuje tudi na podlagi določil 545 ZGD-1. Dejansko pa ga je ocenjevalo, saj je ugotovilo, da je zaradi finančne in personalne povezanosti obvladujoče družbe Mf. d.o.o. napram odvisni družbi M. d.d. slednja v svojo škodo brezplačno prenesla nakupno upravičenje obvladujoči družbi, ne da bi pri tem zagotovila nadomestilo za prikrajšanje oziroma ni bilo določeno, kdaj in kako se bo prikrajšanje nadomestilo. Poslovodstvo odvisne družbe tudi ni izdelalo poročila o pravnem poslu z obvladujočo družbo, kot to določa tretji odstavek 545. člena ZGD-1. Neupoštevno je zatrjevanje pritožnikov, da je obstajal dogovor, da družba Mf. d.o.o. dolguje družbi M. d.d., kar naj bi potrjevalo elektronsko sporočilo z dne 21. decembra 2008, poslano ob 10.19 PM s strani obtoženega A. K. obtoženima J. K. in M. B. ter S. M. in L. V. Iz tega sporočila je razvidno, da je iz preprodaje TC. P. „Mf. dolžan M-u. 8,7 milijonov“. Za ugotovitev objektivnih znakov kaznivega dejanja to ni pomembno, ker zakon prepoveduje vpliv obvladujoče družbe na odvisno družbo, da ta kaj stori ali opusti v svojo škodo. V kolikor pa do takšnega vpliva pride, pa določa stroge pogoje za nadomestitev prikrajšanja, kar pa ni bilo storjeno, zato ni sprejemljivo pojasnilo obtoženega A. K., da je bil namen povrniti prikrajšanje v primernejšem času. Zakon namreč določa roke in navedbo načina nadomestila, izdelano pa mora biti tudi poročilo, ki mora ustrezati načelom vestnosti in verodostojnosti. Samo namen ne zadošča, saj mora biti obveznost obvladujoče družbe do odvisne natančno določena v času nastanka škodljivega posla za odvisno družbo. Zato niso sprejemljive navedbe pritožnikov, da sporazum predstavlja potrditev obstoječega dogovora o nadomestitvi prikrajšanja in da zato ravnanje obtoženega A. K. ne pomeni kaznivega dejanja izdelave krive poslovne listine in zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti. Sporazum ne odraža dejanskega stanja, kar je bilo že pojasnjeno. Potrditev sporazuma s podpisom pomeni potrditev verodostojnosti listine in v njej navedenih dejstev, ki so pomembna za poslovni promet med udeleženima pravnima osebama M. d.d. in Mf. d.o.o. in jih morata družbi zaradi določil slovenskih računovodskih standardov vpisovati v računovodske knjige, katere je družba dolžna voditi na podlagi določil 54. člena ZGD-1. Na podlagi tako ugotovljenih dejstev je sodišče zaključilo, da je bil antidatiran sporazum sklenjen za to, da bi se prikrilo kaznivo dejanje in se s takšnim zaključkom sodišča strinja tudi pritožbeno sodišče. Glede na dejstvo, da je bil ta sporazum sklenjen šele po pridobitvi pravnega mnenja Odvetniške družbe Č. o.p. d.o.o., s katerim je bilo obtoženemu K. pojasnjeno, kaj je potrebno storiti, da ne bo podan eden od bistvenih znakov kaznivega dejanja (pridobljena protipravna premoženjska korist) in da mora pripraviti ustrezne argumente, ki bodo upravičevali nakup obravnavane nepremičnine s strani družbe M. d.d. glede na dejstvo, da je le ta imela sporno nepremičnino v najemu, in pojasniti tudi vlogo družbe K. I. d.o.o. v verigi obravnavanih pogodb je izkazan namen, da se s tem dejanje prikrije. Zato sklicevanje pritožnikov na t.i. koncernski privilegij ni utemeljeno. Neutemeljeno se zagovornik obtožene J. K. sklicuje na določila 56. člena ZGD-1, ki določajo, kdaj je potrebno izdelati konsolidirano letno poročilo. Takšno poročilo je namenjeno prikazovanju računovodskih, finančnih in drugih informacij, kar pa v konkretnem primeru ni pomembno. Zagovornica obtožene J. K. se neutemeljeno sklicuje na sodbo nemškega sodišča, ki razsoja po nemškem pravu, čeprav se je Vrhovno sodišče RS v eni od svojih odločb v obrazložitvi sklicevalo na sodbo Vrhovnega sodišča Nemčije. Ta očitno temelji na drugih podlagah (pogodbeni koncern), ne pa na dejanskem koncernu, pri katerem je vpliv nadrejene družbe nad odvisno družbo načeloma prepovedan.

11. Sodišče je tudi pravilno ugotovilo, da je družba Mf. d.o.o. kot najemodajalec (pogodbo podpisala M. B.) sklenila najemno pogodbo z družbo M. d.d. (pogodbo podpisal obtoženi A. K.), s katero je bil TC. P. dan v najem za določen čas od 19.12.2008 do 24.12.2008 družbi M. d.d. za 13.000,00 EUR. Ta pogodba je bila sklenjena istočasno kot prodajna pogodba, s katero je družba Mf. d.o.o. postala lastnica TC. P. Dne 24.12.2008, je bila sklenjena prodajna pogodba, s katero je prodajalec družba Mf. d.o.o. (pogodbo je podpisala M. B.) - prodal in kupec K. I. d.o.o. (pogodbo podpisal obtoženi B.) kupil nepremičnino TC. P. Pogodba vsebuje tudi intabulacijsko klavzulo, na podlagi katere je bil opravljen vpis v zemljiško knjigo in je družba K. I. d.o.o. postala lastnik te nepremičnine, čeprav za nepremičnino, katere kupnina je bila določena v višini 17,969.120,00 EUR brez DDV oziroma 21,595.344,00 EUR z DDV še ni nič plačala. Sklenjeni so bili še trije dodatki k tej pogodbi, s katerimi se je spreminjal rok plačila, ki je bil nazadnje podaljšan do 31. maja 2009. Istega dne, to je 24.12.2008 je bila sklenjena tudi najemna pogodba med družbama K. I. d.o.o. kot najemodajalcem (podpis obtoženi O. B.) in družbo M. d.d. kot najemnikom (podpisal obtoženi A. K.). V pogodbi je bilo poleg najemnine določeno, da se pogodba sklepa za nedoločen čas, da pa se najem prekine v primeru odkupa in ima najemnik predkupno pravico na nepremičninah, ki so predmet najema. K tej najemni pogodbi je bil sklenjen dodatek, ki sta ga za družbo K. I. d.o.o. podpisala obtoženi O. B. za družbo M. d.d. pa obtoženi M.J. V njem je bilo ugotovljeno, da je bila napačno ugotovljena višina najemnine, ki je po prvi pogodbi znašala 120.000,00 EUR mesečno, z dodatkom k pogodbi pa je bila določena v višini 50.000,00 EUR mesečno za čas od 1. januarja 2009 do 31. maja 2009. Za preveč obračunano najemnino je bilo določeno, da se izstavi dobropis. 24.12.2008 je bila sklenjena tudi prodajna predpogodba med prodajalcem družbo K.I. d.o.o. (podpisal obtoženi O. B.) in kupcem družbo M. d.d. (podpisal obtoženi K.). Z njo sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bosta sklenili prodajno pogodbo za nepremičnino TC. P. na poziv in brez ugovorov najkasneje do 15.12.2009 in določili, da je sklenitev pogodbe o nakupu navedenega datuma bistveni element pogodbe. Kupnina je bila določena v višini 17,456.120,00 EUR neto. Kupec (družba M. d.d.) se je zavezala kupnino plačati v 15 dneh od podpisa glavne pogodbe, vendar najkasneje do 15.12.2009. Stranki sta določili, da se določena kupnina v predpogodbi natančneje določi v pogodbi in sicer na način, da se zviša ali zniža za obveznosti kupca iz najemne pogodbe z dne 24.12.2008 ter poveča za obresti iz financiranja nakupa in manipulativne stroške v višini 50.000,00 EUR ter vse ostale stroške, ki bodo prodajalcu nastali od dneva sklenitve najemne pogodbe do dneva odkupa po pogodbi. Nadalje je sodišče ugotovilo, da je bila dne 29.6.2009 sklenjena prodajna pogodba med prodajalcem družbo K. I. d.o.o. (podpisal obtoženi O. B.) in kupcem družbo M. d.d. (podpisal obtoženi M. J.), pri kateri je sodelovala tudi družba Mf. d.o.o. (podpisala obtožena M. B.). S to pogodbo je družba K. I. d.o.o. prodala in izročila kupcu v posest, kupec pa kupil in vzel v posest TC. P. Kupec se je zavezal plačati prodajalcu za navedeno nepremičnino 17.749.971,39 EUR brez DDV oziroma 21,299.9765,67 EUR z DDV. Kupec se je tudi zavezal, da bo kupnino plačal najkasneje v roku petih delovnih dni po podpisu pogodbe in z odložilnim pogojem, da pogodba prične veljati s trenutkom, ko družba K. I. d.o.o. družbi Mf. d.o.o. poravna kupnino iz naslova prodajne pogodbe z dne 24.12.2008. Družba K. I. d.o.o. se je tudi zavezala, da bo celotno kupnino iz naslova prodajne pogodbe dne 24.12.2008 družbi Mf. d.o.o. poravnala najkasneje v roku petih delovnih dni po podpisu te pogodbe. Pogodba je bila podpisana 29. junija 2009. Istega dne (29.6.2009) je bila sklenjena tudi tripartitna pogodba in sicer pogodba o odstopu in pobotu terjatev med družbo Mf. d.o.o. (podpisala obtožena M. B.), družbo K. I. d.o.o. (podpisal obtoženi O. B.) in družbo M. d.d. (podpisal obtoženi M. J.). Iz te pogodbe izhaja, da ima družba K. I. d.o.o. do družbe M. d.d. denarno terjatev iz naslova neplačane kupnine na podlagi prodajne pogodbe z dne 29.6.2009 v višini 21,299.965,67 EUR; da ima družba Mf. d.o.o. na podlagi prodajne pogodbe z dne 24.12.2008 do družbe K. I. d.o.o. denarno terjatev za plačilo kupnine v višini 21.595.344,00 EUR; da sklepajo pogodbene stranke to pogodbo zaradi ureditve medsebojnih obveznosti. Stranke so se sporazumele, da družba Mf. d.o.o. odstopi svojo terjatev do družbe K. I. d.o.o. delno v višini 21,299.965,67 EUR družbi M. d.d.. Z odstopom terjatve v navedeni višini je družba K. I. d.o.o. oproščena plačila v isti višini družbi M. d.o.o., razliko v višini 295.338,33 EUR pa je bila družba K. I. d.o.o. zavezana plačati Mf. v roku petih dni od podpisa te pogodbe. Družba M. d.d. in K. I. d.o.o. sta z dnem podpisa te pogodbe pobotali medsebojni terjatvi in obveznosti do višine 21,299.965,67 EUR. Pogodba je bila sklenjena dne 29.junija 2009. Istega dne pa je bil sklenjen sporazum o razvezi prodajne pogodbe med prodajalcem družbo K. I. d.o.o. (podpisal obtoženi O. B.) in kupcem družbo M. d.d. (podpisal obtoženi M. J.). Pogodbeni stranki v tej pogodbi ugotavljata, da sta dne 24.12.2008 sklenili prodajno predpogodbo za TC. P. in da je ta prodajna predpogodba s sklenitvijo prodajne pogodbe z dne 29.6.2009 sporazumno razvezana.

12. Takšne ugotovitve potrjujejo zaključek sodišča, da je šlo za verižni posel z nepremičnino TC. P., katerega bi družba M. d.d. lahko odkupila od družbe H. leasing neposredno in pri tem ne bi bila oškodovana za 9,024.603,82 EUR. Časovna in vsebinska analiza sklenjenih pogodb med družbami H. leasing, M., Mf. in K. I. potrjuje zaključek sodišča, da družba K. I. d.o.o. TC. P. ni kupovala kot dolgoročno naložbo, kar potrjuje tudi prodajna predpogodba, s katero sta se stranki izrecno zavezali, da skleneta glavno pogodbo na poziv in brez ugovorov najkasneje do 15.12.2009. Ekonomsko nelogično je namreč, da bi obtožena pravna oseba K. I. d.o.o. kupovala TC. P. za obdobje krajše od enega leta ob vedenju obtoženega B., da je namen družbe M. d.d. pridobiti likvidnostna sredstva za poplačilo obveznosti družbe Mf. d.o.o., ki jih je imela ta družba iz naslova lastninjena družbe M. d.d., kot to izhaja iz pritožbenih navedb zagovornika obtoženega B. in zagovora obtoženega K.. Tudi v kolikor bi obtoženemu B. oziroma obtoženi pravni osebi K.I. d.o.o. uspelo pridobiti kredit za nakup TC. P., ju je sklenjena predpogodba z družbo M. d.d., ki je bila sklenjena istočasno, kot je bil opravljen nakup te nepremičnine, obvezovala to nepremičnino v roku manj kot enega leta prodati družbi M. d.d.. To pomeni, da bi družba Mf. d.o.o. pridobila likvidnostna sredstva s prodajo TC. P., ki bi jih najkasneje v roku enega leta zagotovila družba M. d.d. z odkupom TC. P. od družbe K. I. d.o.o. po približno isti ceni, kot jo je le ta kupil. Da je šlo za takšno finančno transakcijo pa pojasnjuje tudi obtoženi K. v svojem zagovoru, ko pojasnjuje, da so skušali pridobiti nova likvidnostna sredstva, s katerimi bi plačali obveznosti družbe Mf. d.o.o., nastale iz naslova lastninjenja. Poleg sklenjene predpogodbe, za katero obtoženi B. zatrjuje, da je bila sklenjena za zavarovanje družbe K.I. d.o.o. za primer, če jim kredita ne bi uspelo dobiti oziroma bi se poslabšali pogoji plačevanja kredita, je sodišče tudi na podlagi elektronske pošte z dne 15. in 16. decembra 2008 zaključilo, da predpogodbe ni mogoče šteti kot zavarovanje. Iz zagovorov obtoženega K. in B. izhaja, da sta se že jeseni 2008 pogovarjala o tem poslu. To potrjuje tudi elektronska pošta z dne 15. decembra 2008, ki jo je obtoženi A. K. poslal obtoženemu B., v vednost pa T. R., J. K., M. S. in E. P. Iz tega sporočila je razvidno, da obtoženi K. predlaga transakcijo tako, da družba Mf. d.o.o. proda TC P. družbi K., ki kupnino plača v dveh obrokih, sredstva za plačilo prvega obroka v višini 15 milijonov EUR zagotovi banka K. preko kratkoročnega posojila za eno leto, v kolikor pa bo znesek odobrenega kredita nižji, pa bo sredstva zagotovila družba M. d.d., ali pa se poveča drugi obrok, ki znaša 6,595.344,00 EUR. Navedel je tudi, da bo družba M. d.d. sklenila najemno pogodbo za TC v višini 110.804,00 EUR mesečno brez DDV in je ta najemnina v višini amortizacije in v okviru stroškov financiranja, tako da lahko družba K. d.o.o. bilančno pokriva tekoče stroške. Posel je dohodkovno nevtralen. Navaja tudi, da družba M. d.d. za družbo K. d.o.o. sklene reodkupno pogodbo za trgovski center na dan 15.12.2009, po dogovoru je možno tudi pred tem z upoštevanjem principa nevtralnega posla za K. Vrednost reodkupa je kupnina, povečana za obresti iz financiranja nakupa in ostale stroške ter zmanjšana za najemnine (navedeno je, da je ta pogodba zaupne narave). V nadaljevanju pa je navedeno, da za zavarovanje K. pred kakršnimikoli tveganji lahko v reodkupno pogodbo zapišejo tudi določila, da v kolikor M. ne more odkupiti tega objekta ob pozivu K., K. ni potrebno poravnati drugega dela kupnine in ostane lastnik objekta (s tem predlogom ne želi opozarjati na rizike, temveč samo predlagati dodatno obliko varovanja pred tveganji). V nadaljevanju navaja, da je posel za K. v celoti nevtralen in v končnem obračunu se poračunajo tudi vsi ostali stroški pri izvedbi. Ta princip je lahko dodatno zajet v nekem posebnem dogovoru ali pa zadošča že reodkupna pogodba. K tej elektronski pošti je bila priložena tudi tabela v excelu z navedenimi transakcijami. Sledi pošta z dne 16. decembra 2008 ob 12.17 uri, s katero obtoženi B. odgovarja obtoženemu K. in seznanja T. R. V tej pošti pošilja tudi tabelo z drugačnimi izračuni transakcij in navaja, da morajo objekt prodati nazaj M. vsaj po nakupni ceni, znižani za vrednost amortizacije, sicer bodo imeli izgubo iz poslovanja (po vašem predlogu 2,996.000,00 EUR izgube), v tabeli pa je predstavljen denarni tok. Ocenjuje, da je obojestransko pravilno, da na tem poslu zaključijo s cca. 100.000,00 EUR dobička, kar predstavlja 0,5 vrednosti posla. Navaja tudi, da bo tako imel vsaj alibi, zakaj je to počel: „Saj veste revizorji in davkarji bodo gotovo zadevo obravnavali, če pride v javnost pa tudi novinarji. Dobiček na posel je tudi najboljša razlaga, zakaj to počnemo“. Obtoženi A. K. je 16. decembra 2008 ob 8.48 odgovoril obtoženemu B. in poslal v vednost T.R. Obtoženi A. K. odgovarja na predlagane cene in sporoča, da se glede nadomestila za opravljeno transakcijo lahko dogovorijo in jo tudi vključijo v vrednost odkupa, glede same višine tega pa bi se slišala (za samo zgodbo je niti toliko ne potrebujemo, bolj gre za neko plačilo usluge). Iz takšne elektronske korespondence med obtoženim B. in K. je sodišče upravičeno zaključilo, da prodajna predpogodba z dne 24.12.2012 ne pomeni zavarovanja družbe K. d.o.o., kot to zatrjuje obtoženi B. Ves čas je bil namen, da se prikrije izplačilo družbi Mf. d.o.o. z vključitvijo v posel družbo K. I. d.o.o. Zato za objektivno izvršitev kaznivega dejanja ni bistveno, ali bi obdolžena družba K.I. d.o.o. uspela pridobiti kredit, s katerim bi plačala svojo obveznost družbi Mf. d.o.o., ampak je bistveno, da je bila v času nakupa dogovorjena tudi prodaja in to odvisni družbi M. d.d., ne pa razdrtje pogodbe med družbama K. I. d.o.o. in Mf. d.o.o.. Tudi ni bistveno, iz kakšnega razloga je nadzorni svet družbe K. I. d.o.o. sprejel sklep, s katerim je dal soglasje za nakup TC. P. in posledično za zadolžitev podjetja za največ 20 milijonov EUR. Sodišče je pravilno zaključilo, da pomeni ravnanje obtoženega B. pomoč k storitvi kaznivega dejanja. Pomoč bi bila izvršena tudi v primeru, da bi družba K. I. d.o.o. pridobila kredit in plačala TC. P., saj bi morala glede na določila sklenjene predpogodbe z družbo M. d.d. skleniti prodajno pogodbo in prodati isto nepremičnino odvisni družbi, ki bi bila s plačilom kupnine prav tako oškodovana, kot je bila oškodovana z pobotom, na podlagi katerega je imela le-ta iz naslova pobota. dolg do družbe Mf. d.o.o.. Pomoč v objektivnem pomenu pomeni, da pomočnik da na razpolago storilcu sredstvo, s katerimi storilec stori kaznivo dejanje. V konkretnem primeru je sodišče ugotovilo, da je obtoženi B., ki je bil direktor družbe K.I. d.o.o., dal na razpolago družbo K. I. d.o.o., s pomočjo katere bi z verižno prodajo pridobil družbi M. d.d. likvidnostna sredstva na škodo družbe M. d.d.. Dejstvo, da le teh ni pridobil, ne izključuje njegovega ravnanja kot objektivne pomoči k storitvi kaznivega dejanja. Objektivno tudi ravnanje obtožene J. K., ki je bila namestnica direktorice družbe Mf. d.o.o., pomeni pomoč h kaznivemu dejanju z dajanjem na razpolago sredstvo, to je družbo Mf. d.o.o., zato da je bilo družbi M. d.d. kot odvisni družbi povzročeno prikrajšanje oziroma nastala škoda, s tem pa družbi Mf. d.o.o. premoženjska korist (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju). Brez pomoči (ravnanj) obtoženega B. in K. ne bi bilo mogoče izvesti posla, kot je bil načrtovan. Zato ne držijo navedbe pritožnikov, da se sodišče prve stopnje do objektivnega elementa kaznivega dejanja pomoči ni opredelilo. Dejansko stanje glede pomoči pa je sodišče popolno in pravilno ugotovilo.

13. Sodišče je ugotovilo, da je bilo dejanje storjeno v času od 16.12.2008 do 29.6.2008, da pa je bila družbi Mf. d.o.o. poplačana terjatev, vzpostavljena s pobotom sklenjenim dne 29.6.2008, s poboti med družbama M. d.d. in Mf. d.o.o., opravljenimi dne 30.6.2009 v višini 13,756.680,00 EUR, dne 31.7.2009 v višini 2,063.681,55 EUR in dne 18.12.2009 v višini 5,774.982,45 EUR (glej izpodbijano sodbo prvi in drugi odstavek stran 38). Pritožniki v svojih pritožbah zatrjujejo, da glede na takšne ugotovitve sodišča prve stopnje družba Mf. d.o.o. v času očitanega dejanja ni pridobila premoženjske koristi, družba M. d.d. pa ni bila oškodovana, saj za TC. P. še ni plačala nič. Takšne svoje navedbe utemeljujejo s pogodbo o odstopu in pobotu terjatev z dne 29.6.2009, ki je imela takojšen učinek in je to potrjeno z izkazi v poslovnih knjigah in z izpovedjo priče T. C., ki je v tistem obdobju opravljala računovodske storitve za družbo Mf. d.o.o.. Takšno razlogovanje pritožnikov je zmotno. Kazenski zakonik določa, da je kaznivo dejanje storjeno takrat, ko je storilec delal ali bi moral delati, ne glede na to, kdaj nastane posledica (člen 18 KZ-1). Nedvomno je iz prodajne pogodbe z dne 29.6.2009, pri kateri je sodelovala tudi družba Mf. d.o.o., in pobota, sklenjenega istega dne med družbami Mf. d.o.o., K. I. d.o.o. in M. d.d, razvidno, da je na podlagi poslov družba M. d.d. postala dolžnik, družba Mf. d.o.o. pa upnik. Višina dolga oziroma terjatve je enaka vrednosti obravnavanega verižnega posla 17,749.971,39 EUR brez DDV oziroma 21,596.434,00 EUR z DDV. To pa pomeni, da se tudi knjigovodsko ni moglo izkazovati, da družba M. d.d. ni ničesar dolžna družbi Mf. d.o.o. oziroma, se je v knjigovodskem stanju moralo izkazovati, da ima družba Mf. d.o.o. terjatev do družbe M. d.d. To pomeni, da je bila družba M. d.d. s takimi pravnimi posli oškodovana, saj je dolgovala 17,749.971,39 EUR, kar predstavlja realno vrednost TC. P. Torej je dolgovala 9.024.603,82 EUR brez DDV več, kot bi za isto nepremičnino plačala, če bi jo na podlagi nakupnega upravičenja TC. P. sama odkupila od družbe H. leasing d.o.o.. Svojo terjatev je družba M. d.d., dejansko poravnala 30.6., 31.7. in 18.12.2009, kar pa za očitano kaznivo dejanje ni bistveno. Za pogodbeni odstop terjatve – cesijo, je značilen takojšen učinek, kar pomeni, da je za cesijo značilno, da neposredno učinkuje na prenos pravice in da posledice cesije nastopijo s samo sklenitvijo pogodbe in za njihov nastop ni potrebno še dodatno izpolnitveno ravnanje. Ker so stranke (družbe Mf. d.o.o., K. I. d.o.o. in M. d.d.) soglašale s pobotom, je s podpisom tripartitne pogodbe nastopila obveznost M. d.d. do družbe Mf. d.o.o. v že navedeni višini. Da so stranke s tem soglašale, pa je potrjeno tudi s kasnejšo poravnavo obveznosti družbe M. d.d. do Mf. d.o.o..Nebistveno je tudi, da je sodišče zmotno ocenilo, da družba K. I. d.o.o. iz naslova verižne kompenzacije, sklenjene dne 29.6.2009, ni poravnala družbi Mf. d.o.o. zneska 295.378,33 EUR. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bil ta znesek dejansko poravnan z negotovinsko kompenzacijo, sklenjeno med družbami K., G. I. (hčerinske družbe K. ), ki je imela terjatev do M. iz naslova gradnje skladišča, TC. Slovenj Gradec. Takšna napačna ugotovitev sodišča namreč ne vpliva na obstoj kaznivega dejanja in kazensko odgovornost obtoženih.

14. Pritožniki navajajo, da je sodišče neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog za postavitev izvedenca ekonomsko finančno stroke, ki bi lahko pojasnil pravnorelevantna dejstva o višini posredno pridobljene premoženjske koristi, ki se obtoženim očita, saj sodišče za takšno oceno nima potrebnih strokovnih znanj. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče predlog utemeljeno zavrnilo, čeprav je pri tem navedlo napačne razloge. Sodišče je višino oškodovanja družbe M. d.d. ugotovilo kot razliko med ceno, ki bi jo za TC. P. plačala družba M. d.d., v kolikor nakupnega upravičenja ne bi brezplačno prenesla na družbo Mf. d.o.o., (8,725.367,57 EUR) in ceno, po kateri je družba K. I. d.o.o. to isto nepremičnino kupila od družbe Mf. d.o.o. oziroma kasneje prodala družbi M. d.d. (17.749.971,39 EUR). Cena 17,749.971,39 EUR je predstavljala dejansko vrednost TC. P. Višina vrednosti se dejansko izkazuje kot tržna vrednost, katera bi bila dosežena s pogajanji na prostem in konkurenčnem trgu, na katerem udeleženci svobodno delujejo. Ocena vrednosti TC. P. je bila narejena tudi v oddelku s področja investicij v družbi M. d.d., kot je pojasnil priča E. P. , ki je ta oddelek vodil. Ocenili so, da je TC. P. vreden okoli 18,000.000,00 EUR. Tudi obtoženi B. je pojasnil, da je bila cena ustrezna oziroma ugodna glede na cene za podobne objekte. Takšne cene so sprejeli tudi pri U.C. Banki, čeprav so TC. P. ocenili v nižji vrednostni od tržne. To so naredili zaradi zavarovanja kredita, kar je pojasnil predstavnik U.C. Banke B.B. Zato sodišče ni potrebovalo strokovnjaka finančno-ekonomske stroke, da bi ocenjeval vrednost TC. P., ker je bila dejanska vrednost TC. P. ugotovljena. Ugotovljena je bila tudi višina nakupnega upravičenja, ki ga je imela družba M. d.d. (8,725.367,57 EUR). Razlika med tema zneskoma pomeni dejansko vrednost oškodovanja družbe M. d.d. in za enak znesek povečanje premoženja družbe Mf. d.o.o.. Zato se je v enakem znesku posredno povečala vrednost poslovnih deležev lastnikov družbe Mf. d.o.o.. Vrednost poslovnih deležev je sodišče ugotovilo na podlagi lastninskih deležev obtožencev v družbi Mf. d.o.o. in z upoštevanjem zneska, za kolikor se je povečalo premoženje družbe Mf. d.o.o.. Takšnih zaključkov sodišča ne omajata mnenji finančno-ekonomskih strokovnjakov S. in P. (ki je bil priložen pritožbi zagovornika obtoženega K.), ki ju izpostavljajo pritožniki. V zvezi z možnostjo izplačila dividend je pritožbeno sodišče že pojasnilo, da to ni pomembno za ta kazenski postopek. Kakšni pa so bili dejansko tržni učinki vrednosti, ni stvar tega kazenskega postopka. Tudi dejstvo, da so družbeniki družbe Mf. d.o.o. kot nosilci prevzema ogromno finančno izgubili, ne pomeni, da niso pridobili koristi.

15. V zvezi s kazensko odgovornostjo obtoženih A. K., J. K., O. B. in pravno osebo K. I. d.o.o. je sodišče pravilno zaključilo, da so dejanje storili naklepno. Sodišče je na podlagi objektivnih znakov kaznivega dejanja, ki jih je ugotovilo po izvedenem dokaznem postopku, ob upoštevanju elektronske pošte med njimi, njihovih pooblastil in vodilnih vlog v družbah, pravilno zaključilo, da so obtoženi A. K., J. K. in O. B. ves čas vedeli, da je namen celotnega posla, da na prikrit način pridobitijo družbi Mf. d.o.o. sredstva za poplačilo obveznosti, ki izhajajo iz lastninjenja. Takšno sklepanje logično sledi iz zagovora obtoženega A. K. in ravnanj obtoženih. Nesprejemljiv je zagovor obtoženega A. K., da bi si lahko izplačali dividende, pa tega niso storili, da ne bi v družbi ustvarili vtisa o izčrpavanju družbe M. d.d. Sodišče je tudi pravilno ugotovilo, da je bil idejni vodja, koordinator in organizator posla obtoženi K., kar je razvidno tako iz njegovega zagovora kot tudi ugotovljenega dejanskega stanja tega verižnega posla. Njegova zavest o prepovedanosti takšnega verižnega posla je izkazana z dejstvom, da je vedel, da bo s tem povzročeno prikrajšanje družbi M. d.d., katerega bi morala družba Mf. d.o.o. nadomestiti (glej elektronsko pošto z dne 21.12.2008). Nadomestila prikrajšanja odvisni družbi M. d.d. ni zagotovil, kar bi po zakonu moral storiti, in je s tem izrabil svoj položaj, ki ga je imel v odvisni družbi M. d.d., in deloval v korist nadrejene družbe Mf. d.o.o., katere družbenik je bil s kontrolnim deležem kapitala. Takšno ravnanje je skušal prikriti s sporazumom, ki družbo Mf. d.o.o. ni zavezoval k povrnitvi prikrajšanja in je s podpisom potrdil neresničen datum sklenitve sporazuma, čeprav je vedel, da je sporazum sklenjen kasneje. S takšnim ravnanjem pa je le potrdil svoj namen, da pridobi družbi Mf. in s tem posredno njenim družbenikom (tudi sebi )v višini poslovnih deležev protipravno premoženjsko korist. Tudi elektronsko sporočilo, na katerega se sklicujejo zagovorniki, z dne 7. 9. 2009 ne vnaša dvoma v zaključke sodišča. O celotnem poslu je bila seznanjena obtožena J. K., s katero je obtoženi A. K. neposredno sodeloval. To je razvidno iz elektronske pošte z dne 15. decembra 2008, poslane ob 7.02 PM uri pri obtoženemu O. B., ki ji je bila posredovana. V njej je opisan okvir verižnega posla in je navedeno tudi, da je reodkupna pogodba (prodajna predpogodba) zaupne narave. Njene odgovornosti je ne razbremeni elektronska pošta z dne 21.8.2008, katero je njej in drugim prejemnikom posredoval obtoženi A. K. in iz katere med drugim izhaja, da bo iz transakcije Mf. dolžan M-ju. 8,7 milijona. Tudi dejstvo, da so bila njena pooblastila omejena in je delala po navodilih A. K. oziroma večinskega lastnika, ne vnaša dvoma v zaključke sodišča o njeni odgovornosti. Življenjsko nelogično je, da obtožena J. K. ne bi vedela za celoten verižni posel in njegove posledice glede na dejstvo, da je bila vodja finančnega sektorja v družbi M. d.d., ki je bil zadolžen za finančno izvedbo poslov družbe M. d.d. in istočasno namestnica direktorice družbe Mf. d.o.o. Da je bila s celotnim poslom seznanjena, izhaja tudi iz izpovedi priče U. R., pravnice v družbi M. d.d., ki je pojasnila, da je delala po navodilih Ž., obtoženega K., P. in finančne službe. Obveznost družbe Mf. d.o.o., ki je bila omenjena v elektronski pošti, ni bila realizirana, ampak je bil posel izpeljan tako, kot je bil načrtovan in je bila obtožena K. o njem obveščena s sporočilom z dne 15. decembra 2008. Tudi kasnejši poboti z dne 30.6.2009, 31.7.2009 in 18.12.2008 so bili, kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, izvršeni v finančni službi. Res, da aneksi k prodajni pogodbi med družbama Mf. d.o.o. in K. I. d.o.o. niso pod obtožbo, vendar dejstvo, da jih je obtožena podpisala, potrjuje zaključek izpodbijane sodbe, da je bila obtožena K. v celoti seznanjena s posli in, glede na njen položaj, tudi s posledicami. Dejstvo, da sodišče v zvezi s pošto z dne 21.12.2008, poslano ob 22.19 uri, napačno razlaga prodajo lastnih delnic, kredita NLB in prodaje delnic GBD, ne vpliva na pravilne zaključke sodišča prve stopnje. Res je tudi, da se v elektronskem sporočilu navaja, da posle s prodajo TC. P. koordinira Ž., vendar to ne pomeni, da pri izpeljavi celotnega posla ni sodelovala obtožena J.K.. To izhaja tako iz njenega položaja (vodja finančne službe v odvisni družbi in namestnica direktorice v obvladujoči družbi) kot tudi iz izpovedi Ž., ki je pojasnila, da je cene določala finančna služba. Da je bilo temu tako, pa je razvidno tudi iz celotnega besedila elektronske pošte z dne 21. decembra 2008, iz katerega izhaja, da je tudi druge finančne posle v zvezi z družbo M. d.d. in z družbo Mf. d.o.o. usklajevala obtožena K. Zato je sodišče pravilno zaključilo, da je kot vodja finančne službe v družbi M. d.d. in istočasno namestnica direktorica družbe Mf. d.o.o. zavestno sodelovala pri očitanem kaznivem dejanju tako, da je kot namestnica direktorice družbe Mf. d.o.o. dala na razpolago to družbo in s tem omogočila prenos TC. P. iz odvisne družbe M. d.d. na družbo Mf. d.o.o. kot obvladujočo družbo. Z izkazanim ravnanjem je zavestno nudila pomoč, da je obtoženi K. storil kaznivo dejanje zlorabe položaja, saj je bilo njeno ravnanje usmerjeno k cilju, da se na škodo odvisne družbe M. d.d. pridobijo finančna sredstva obvladujoči družbi Mf. d.o.o. Nesprejemljivo je navajanje zagovornice obtožene K., da se iz upravičenih razlogov ni mogla zavedati, da s podpisom pogodb pomaga pri izvršitvi kaznivega dejanja. Kot opravičljiv razlog naj bi bila navedba v elektronski pošti, da bo s tem poslom nastala obveznost obvladujoče družbe do odvisne družbe v višini 8,7 milijonov EUR in domnevni sporazum o nadomestitvi prikrajšanja, ki ni bil podpisan in se nanj v pritožbi sklicuje tudi obtoženi K. Pritožbeno sodišče je že pojasnilo, da tega elektronskega sporočila ni mogoče upoštevati kot okoliščine ali dejstva, ki bi kazal na to, da dejanje ni bilo storjeno naklepno. Obstoj domnevnega sporazuma pa ni z ničemer izkazan. Podana tudi ni dejanska zmota, kot jo določa 30. člen KZ-1, saj je vedela, da družba Mf. d.o.o. kot obvladujoča družba odvisni družbi M. d.d. ne bo nadomestila prikrajšanja. Nikakor ni mogoče sprejeti navedb pritožnice, da je obtožena K. ravnala v pravni zmoti, kot to nakazuje pritožnica. Niso namreč podani upravičeni razlogi (glej čl. 31 KZ-1), da obtožena J. K. kot tudi obtožena A. K. in M. B. ne bi vedeli, da je njihovo ravnanje v nasprotju s pravom. Glede na njihov položaj in vlogo v podjetjih, v katerih so nastopali z izkazanimi pooblastili, so poznali posebna pravila o korporacijskem pravu. Posebno še določila, ki prepovedujejo vpliv obvladujoče družbe nad odvisno družbo (glej čl. 545 ZGD-1).

Kot je bilo že pojasnjeno v obrazložitvi dejanskega stanja, je obtoženi O. B. ves čas vedel, da bo po nakupu TC. P. nepremičnino prodal družbi M. d.d.. Z obtoženim A. K. je bil v stalnem kontaktu. S svojim ravnanjem je skušal pridobiti likvidnostna sredstva družbi Mf. d.o.o., katera bi dobil povrnjena s strani družbe M. d.d., kar izhaja, kot je bilo že pojasnjeno, iz prodajne predpogodbe. Takšen zaključek sodišča je potrjen tudi z elektronskimi sporočili z dne 15.12.2008 in dvema elektronskima sporočiloma z dne 16.12.2008 ob 12.17 uri in 8.48 PM uri. V zadnjem obtoženi opravičuje zaključek posla s 100.000,00 EUR dobička kot 0,5 % vrednosti posla, kar bi predstavljalo alibi, zakaj to počne („tako bom imel vsaj alibi zakaj sem to počel. Saj veste, revizorji in davkarji bodo gotovo zadevo obravnavali, če pride v javnost pa tudi novinarji. Dobiček na poslu je tudi najboljša razlaga, zakaj to počnemo. Dogovorjen dobiček bi obračunali ob zaključku posla – prodaji objekta M.“). Vsebina tega elektronskega sporočila potrjuje zaključek sodišča, da je bila vloga obtoženega B. v tem, da nudi pomoč pri storitvi kaznivega dejanja. Nesprejemljivi so zagovor obtoženega in navedbe v pritožbi, da je navedeni znesek 100.000,00 EUR in kasneje izpogajanjih 50.000,00 EUR predstavljalo stroške, v kolikor družbi K. I. d.o.o. ne bi uspelo pridobiti kredita oziroma bi se pogoji plačevanja poslabšali. Razlaga vsebine sporočila potrjuje zaključek, da se navaja dobiček zato, da bi lahko obtoženi pred nadzornimi organi zagovarjal svojo vlogo in ravnanja v zvezi z vnaprej dogovorjenim verižnim poslom. Takšno razlago elektronskega sporočila potrjuje predhodno elektronsko sporočilo z dne 15. decembra 2008, v katerem je dogovorjena reodkupna pogodba. Reodkup pomeni prodajo nazaj prodajalcu, ne pa drugemu kupcu. Tudi elektronsko sporočilo obtoženega A. K. obtoženemu M. B. z dne 16. decembra 2008, poslano 8.48 PM, potrjuje takšno razlago („Glede nadomestila za opravljene transakcije, se lahko dogovorimo in je tudi vključimo v vrednost odkupa ...- za samo zgodbo je niti toliko ne potrebujemo, bolj gre za neko plačilo usluge“). Zagovor obtoženega B. in navedbe zagovornikov v pritožbi, da obtoženi o prvem delu posla (brezplačen prenos nakupnega upravičenja in na podlagi tega nakup TC. P. s strani družbe Mf. d.o.o.) ni vedel nič, je izpodbit z zgoraj navedenimi elektronskimi sporočili. Tudi navajanje pritožnika, da imajo kasnejša poplačila družbe M. d.d. družbi Mf. d.o.o., ki so bila opravljena po 29.6.2009, podlago v kakšnem drugem poslu, za katerega obtoženi B. ni vedel, ni sprejemljivo. Tripartitna pogodba, s katero je družba K. I. d.o. prodala TC. P. družbi M. d.d. in pri katerem je sodelovala tudi družba Mf. d.o.o., in pogodba o pobotu, pri katerem so sodelovale vse tri družbe, potrjuje zaključek sodišča, da je obtoženi B. vedel, da je s tem zaključen posel, kot je bil dogovorjen z obtoženim K. Iz navedenih elektronskih sporočilih in kasnejše korespondence je namreč razvidno, da je bilo dogovorjeno, da bo posel za družbo K. I. d.o.o. po zaključku nevtralen. Prej omenjene tripartitne pogodbe pa potrjujejo zaključek sodišča prve stopnje, da je imela družba Mf. d.o.o. terjatev do družbe M. d.d. prav iz naslova verižne prodaje TC. P. Pri teh tripartitnih pogodbah je sodeloval tudi obtoženi B. Zato je sodišče pravilno zaključilo, da je obtoženi B. vedel, da iz naslova teh pogodb izhaja obveznost družbe M. d.d. do družbe Mf. d.o.o.. Obtoženi B. je tudi vedel, da je ta obveznost višja zaradi odstopa nakupnega upravičenja, na podlagi katerega je družba Mf. d.o.o. kupila TC. P. Obtoženi B. je prišel v kontakt z obtoženim K. ob gradnji TC. na Koroškem. Med njima je bilo več srečanj, na katerih sta se pogovarjala o opisani verižni prodaji kot tudi drugih poslih. Obtoženi B. je vedel, kakšne funkcije ima obtoženi K. v družbi M. d.d. in glede na to, kakšno verižno prodajo je obtoženi K. predlagal, je gotovo vedel tudi, da je Mf. obvladujoča družba napram družbi M. d.d. in da je bila odvisna družba najemnik TC. P. Sam je namreč sklepal podoben najem za TC. P. in je zato bila cena ob prodaji za ta TC. P. nižja zaradi plačane najemnine in drugih stroškov. Kdaj pa je bila ta obveznost poravnana, pa za kazensko odgovornost obtoženega B. ni bistveno. Zato je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da obtoženčevo ravnanje pomeni naklepno dejanje pomoči k storitvi kaznivega dejanja. Zavedal se je namreč, kakšen je cilj storilca osnovnega kaznivega dejanja in je s svojim ravnanjem dejansko nudil pomoč za dosego takšnega cilja s tem, da je dal na razpolago sredstva, to je družbo K. I. d.o.o. Ob ugotovitvi sodišča, kakšno je bilo ravnanje obtoženega B., je nedvomno izkazana tudi odgovornost obtožene pravne osebe K. I. d.o.o., saj pomeni njegovo ravnanje kot direktorja družbe K. I. d.o.o. izvršitev sklepa, ki ga je sprejel zavestno in je zato podana tudi odgovornost navedene družbe za očitano kaznivo dejanje. Člen 42 KZ določa, da se kazenska odgovornost zoper pravne osebe uveljavi za kaznivo dejanje, ki ga storilec stori v imenu pravne osebe in je v zakonu, ki ureja odgovornost pravnih oseb za kazniva dejanja (ZOPOKZ), navedeno, da je pravna oseba zanj odgovorna. Sodišče je nedvomno ugotovilo, da je obtoženi B. storil kaznivo dejanje pomoči h kaznivemu dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Kaznivo dejanje je storil kot direktor obtožene pravne osebe K.I. d.o.o. in v njenem imenu. Sodišče je tudi ugotovilo, da je podana odgovornost pravne osebe po Zakonu o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja, ker pomeni izvršitev kaznivega dejanja izvršitev protipravnega sklepa direktorja obtožene pravne osebe, kar je določeno v 1. točki 4. člena ZOPOKD v katerem so določeni temelji odgovornosti pravne osebe. V konkretnem primeru je obtoženi B. kot direktor obtožene pravne osebe sprejel protipravni sklep, da bo obtožena pravna oseba sodelovala pri nezakoniti verižni prodaji TC. P. zato, da bo omogočila obvladujoči družbi Mf. d.o.o. pridobiti premoženjsko korist na škodo odvisne družbe M. d.d.. Takšno ravnanje odgovorne osebe (obtoženega B.) obtožene pravne osebe K. I. d.o.o. pomeni, da je podana odgovornost pravne osebe za storjeno kaznivo dejanje. Zagovornik obtožene pravne osebe v pritožbi izpodbija le kazensko odgovornost obtoženega B., ki obtoženemu po njegovi oceni ni dokazana. Pritožbeno sodišče je takšno oceno zavrnilo. Zagovornik obtožene pravne osebe drugih pritožbenih razlogov ne obrazlaga. Zato je pritožbeno sodišče njegovo pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno, saj je ugotovilo tudi, da je izrečena kazenska sankcija, ki jo je izreklo sodišče, primerna glede na ugotovljene olajševalne in obteževalne okoliščine.

16. Okrožni državni tožilec v pritožbi izpodbija odločbo o kazenski sankciji, ki jo je sodišče izreklo obtoženemu A. K. in predlaga določitev višje zaporne kazni za kaznivo dejanje zlorabe položaja in zaupanja pri gospodarski dejavnosti in posledično izrek višje enotne kazni. Obtoženi K. in njegov zagovornik pa višino določenih kazni in izrečene enotne izpodbijata z navedbami, da se višina kazni ne odraža v „hladnem“ tehtanju vseh okoliščin, ki vplivajo na izrek kazni, ampak je posledica „protitajkunske histerije v državi“. Izpostavljata tudi, da je sodišče pri izreku kazenske sankcije neutemeljeno štelo, da je kaznivo dejanje vplivalo na to, da je bila kasneje uvedena prisilna poravnava v družbi M. d.d. Pritožbeno sodišče ne sprejema argumentov obtoženega K. in njegovega zagovornika, sprejema pa argumente okrožnega državnega tožilca in je zato izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtoženemu A. K. za kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 204. člena KZ – 1 določeno kazen zvišalo na šest let zapora. Ocenilo je namreč, da je sodišče prve stopnje v premajhni meri upoštevalo, da je bil obtoženi A. K. idejni vodja kaznivega dejanja in da je bilo izvršeno na njegovo pobudo. Sodišče tudi ni v zadostni meri upoštevalo, da je bil preko družbe B. K. d.o.o. solastnik v družbi Mf. d.o.o. s kontrolnim poslovnim deležem in je kot tak izkoristil svoj vpliv in položaj v obeh družbah. Pri tem je vplival tudi na obtoženo K., ki mu je bila v družbi M. d.d. zaradi njegove funkcije v tej družbi podrejena, njena podrejenost obtoženemu K. pa je izkazana tudi preko njegovega kontrolnega deleža v Mf. d.o.o. Višina premoženjske škode, ki je bila povzročena družbi M. d.d., zato da si je obvladujoča družba Mf. d.o.o. pridobila premoženjsko korist in s tem zmanjšala svoje obveznosti iz naslova lastninjenja, presega 190 krat kvalifikatorni znak kaznivega dejanja po drugem odstavku 240. člena KZ. V premajhni meri je bil tudi upoštevan način storitve dejanja, ki je bilo dobro premišljeno in skrbno načrtovano, saj je družba M. d.d. dala celo posojilo družbi Mf. za nakup TC. P. v znesku 10.470.441,00 EUR. Družba M. d.d. pa je vrednost TC. P. že delno odplačala s plačili iz naslova leasinga družbi H. Leasing d.o.o. Ker je šlo za tako visok znesek povzročene škode družbi M. d.d., je to nedvomno vplivalo na kasnejšo uvedbo prisilne poravnave, zato pritožbeno sodišče ne sprejema zatrjevanj obtoženega A. K. in njegovega zagovornika, da povzročena škoda ni imela vpliva na kasneje uvedeno prisilno poravnavo. Znesek oškodovanja je namreč kot že povedano tako visok, da je oškodovanje družbe M. d.d. v povezavi z drugimi obveznostmi, gotovo vplival na likvidnostno stanje in posledično na uvedbo prisilne poravnave. Ni utemeljen očitek pritožnikov, da je za izrek kazenske sankcije posledica pritiska javnosti.

Ker je pritožbeno sodišče obtoženemu A. K. zvišalo določeno kazen za kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, opisanega pod točko I izreka sodbe, je v skladu z določili 2. točke prvega odstavka 53. člena KZ-1, ob upoštevanju določene kazni osmih mesecev zapora za kaznivo dejanje ponarejanja poslovnih listin po prvem odstavku 253. člena KZ-1, opisanega pod točko III. izreka sodbe, obtožencu izreklo enotno kazen pet let in pet mesecev. Pri tem je upoštevalo vse obteževalne in olajševalne okoliščine, ki jih je ugotovilo sodišče prve stopnje kot tudi zgoraj navedene okoliščine za prvo kaznivo dejanje. Višina izrečene enotne kazni je primerna teži kaznivih dejanj in obtoženčevi kazenski odgovornosti.

Zagovornika obtoženih J. K. in O. B. izpodbijata odločbo o kazenski sankciji. Zagovornica obtožene neutemeljeno navaja, da je sodišče pri višini izrečene kazni obtoženi K. neupravičeno upoštevalo, da je le ta v zagovoru pojasnila, da bi tudi danes podpisala pogodbi, ki ju je, saj nista bili ob podpisu takšne vsebine, da ju tudi danes ne bi podpisala. Iz obrazložitve sodbe namreč ne izhaja, da bi sodišče to okoliščino upoštevalo. Je pa tudi po mnenju pritožbenega sodišča sodišče pri določitvi višine kazni ustrezno ocenilo njeno vlogo pri kaznivem dejanju, ki je izkazana kot pomoč h kaznivemu dejanju, višino povzročene škode, nekaznovanost in da živi urejeno družinsko življenje. Tudi po mnenju pritožbenega sodišča izrečena zaporna kazen ustreza teži očitanega kaznivega dejanja kot tudi obtoženkini kazenski odgovornosti.

Tudi okoliščine, ki jih navaja zagovornik obtoženega B. niso takšne, da bi lahko vplivale na višino izrečene zaporne kazni. Sodišče je upoštevalo, da obtoženi živi družinsko življenje, da je oče dveh odraslih otrok in da je nekaznovan. Dejstvo, da si ni pridobil premoženjske koristi, ni okoliščina, ki bi jo moralo upoštevati sodišče, saj je dejanje storil zato, da bi drugim pridobil premoženjsko korist. Prav tako sodišču ni potrebno upoštevati, da je bil pred tem uspešen in spoštovan direktor v sistemu, v katerem je deloval in je po lastni želji sporazumno odšel s funkcije direktorja, da ni sodeloval pri lastninjenju ter da je ves čas sodeloval z organi pregona in se odzival na vabila sodišča. Za navedbe o zdravstvenem stanju obtoženega B. pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni izkazano, da bi bile takšne, da bi bilo to mogoče upoštevati kot olajševalno okoliščino pri izreku kazenske sankcije.

Sodišče je obtoženima res izreklo višjo zaporno kazen, kot jo je predlagal tožilec, vendar s tem ni kršilo zakona, sodišču pa tudi ni potrebno obrazložiti, zakaj ni sledilo predlogu tožilstva, saj je pa pojasnilo, zakaj šteje, da je izrečena višina zaporne kazni primerna teži in kazenski odgovornosti obtoženih. Sodišču ob izreku zaporne kazni ni potrebno pojasnjevati, zakaj ni izreklo pogojne obsodbe, kot tudi zakaj ni uporabilo določil 86. člena KZ. O načinu prestajanja kazni zaporne kazni, izrečene obtoženemu B., v kolikor bo zato zaprosil, lahko odločalo. O tem ne more odločiti pritožbeno sodišče, saj je odločitev o načinu izvršitve kazni zapora prepuščena sodišču prve stopnje.

17. Ob preizkusu izpodbijane sodbe po uradni dolžnosti (člen 383 ZKP) je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje v zvezi s kazensko sankcijo kršilo kazenski zakon v škodo obtožencev. Na strani 58 sodbe (četrti odstavek) je namreč navedlo, da je za kaznivo dejanje po drugem in prvem odstavku 240. člena KZ-1 predpisana tudi stranska denarna kazen. Iz takšnega zapisa torej izhaja ugotovitev sodišča, da je za kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1 (torej za kvalificirano obliko) poleg zaporne kazni od enega do osem let, predpisan (obligatoren) izrek stranske denarne kazni. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je v drugem odstavku 240. člena KZ-1 predpisana zgolj zaporna kazen od enega do osem let zapora, zato je sodišče prve stopnje, ki je odločitev o izreku stranske denarne kazni gradilo zgolj na dejstvu, da naj bi bila za to kaznivo dejanje predpisana tudi stranska denarna kazen, v škodo obtožencev kršilo kazenski zakon. Pritožbeno sodišče je navedeno kršitev zakona po uradni dolžnosti odpravilo in izpodbijano sodbo v tem delu spremenilo tako, da se obtožencem A. K., O. B. in J. K. stranska denarna kazen ne izreče. Obrazložitev sklepa

18. Zagovorniki obtoženega M. J. utemeljeno uveljavljajo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke 371. člena ZKP. Razlogi sodbe so o odločilnih dejstvih, to je kazenski odgovornosti obtoženega J., popolnoma nejasni in so v precejšnji meri s seboj v nasprotju. Iz dokazov, izvedenih tekom postopka, je sodišče pravilno ugotovilo, katere pogodbe in listine je podpisal obtoženi J. kot član uprave družbe M. d.d. v zvezi z verižno prodajo TC. P.. Pravilno je tudi zaključilo, da ima njegovo ravnanje vse objektivne znake kaznivega dejanja sostorilstva pri izvršitvi kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri upravljanju gospodarske dejavnosti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 240. člena KZ-1. Sodišče prve stopnje je tudi pravilno ugotovilo, da je obtoženi J. v primeru odsotnosti drugih podpisnikov, med drugim tudi obtoženega K., podpisoval pogodbe, ki niso spadale v področje njegovega dela. Na podlagi izpovedi prič A. V., M. T. in M. P. je ugotovilo, da je bilo potrebno velikokrat hitro odreagirati, še posebno kadar so se približevali prazniki, in zato v takih primerih noben od podpisnikov ni natančno preverjal ali bral tistega, kar je bilo v dokumentih navedenega. Priči M. T. in M. P. sta povedali, da sta v odsotnosti obtoženega K. dokumente prinesli v podpis obtoženemu J., ki je bil običajno prisoten. Priča T. je povedala, da je obtoženemu J. prinesla dokument, ki je bil označen, kje ga je treba podpisati, in počakala, da ga je podpisal. Povedala mu je tudi, da ga zunaj čakajo, da gradivo odnesejo ter da se mudi. Obtoženi J. je „mal prelistal“, v vsebino pa se ni mogel poglabljati. Pojasnjeno mu je bilo, da je usklajeno z obtoženim A. K. Podobno je izpovedala tudi priča M. P. Na podlagi takšnih dokazov je sodišče zaključilo, „da je obtoženi J. dokumente prebral, istočasno pa, da se je zavedal, da bi moral vse pogodbe in listine, preden jih podpiše, natančno prebrati in da ga časovna stiska ne odveže, da se z vsebino listine seznani tako, da jo prebere ter šele potem podpiše, saj je s svojim podpisom potrdil, da soglaša s tistim, kar je navedeno“ (sodba stran 49-50). Sodišče je nadalje upoštevalo, da obtoženi res ni pripravljal pogodb, in na podlagi teh dokazov zaključilo: „vsebina pogodb je bila razumljiva vsakemu povprečnemu človeku“ in „da bi moral znesek v tripartitni pogodbi v višini več kot 21 milijonov EUR vsakemu vzbuditi pozornost ob podpisu pogodbe, saj so bile pogodbene stranke gospodarski subjekti, ki delujejo na tržišču, vrednost pogodbe pa je nedvomno bistveni element. Zato bi obtoženi J., če bi bil v dvomu, da je pogodba zakonita, ekonomsko upravičena in za družbo koristna, bi bil dolžan z dvomom seznaniti direktorja družbe oziroma strokovne službe s svojimi pomisleki in zahtevati ustrezna pojasnila“. Na podlagi tega je zaključilo, da je obtoženi storil očitano dejanje naklepno (sodba str. 50). Takšno razlogovanje pritožniki upravičeno napadajo, saj je razlogovanje sodišča glede obtoženčeve kazenske odgovornosti povsem nejasno in nerazumljivo. Za očitano kaznivo dejanje se namreč zahteva direkten (obarvan) naklep, kar pomeni, da mora pri storilcu obstajati zavest o protipravnosti ravnanja in namen oškodovanja oziroma pridobitve premoženjske koristi. Zagovorniki obtoženca tudi navajajo, da sodišče prve stopnje pri ocenjevanju izvedenih dokazov ni upoštevalo, da obtoženega z očitanim kaznivim dejanjem, razen podpisov pogodb, ne povezuje noben izveden dokaz, da se ni opredelilo do zagovora obtoženega, da je zaupal strokovnim službam in, da je bilo področje njegovega dela povsem drugo. Takšne navedbe pritožnikov so utemeljene. Sodišče v obrazložitvi ni pojasnilo, zakaj obtoženemu ne verjame, da s celotnim poslom ni bil seznanjen in katere so tiste okoliščine in dejstva, ki ga, razen listin, ki jih je podpisal in njegovega lastniškega deleža v družbi Mf. d.o.o., povezujejo z očitanim kaznivim dejanjem. Drži tudi navedba, da izvedeni dokazi ne izkazujejo pisne ali kakšne druge komunikacije obtoženega J. z drugim osebami, povezanimi z verižno prodajo TC. P. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo, v delu, ki se nanaša na obtoženega J. v celoti razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo v novo sojenje sodišču prve stopnje.

V ponovljenem dokaznem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno zaslišati priče A. V., M. T., M. P., Š. V. Ž., U. R. in E. P., po potrebi pa tudi druge priče, za katere bi se izkazalo, da jim je kaj znanega v zvezi z obveščenostjo obtoženega J. o verižni prodaji TC. P. Poleg tega bo moralo sodišče prve stopnje na podlagi pregleda vseh pogodb in drugih listin, povezanih z očitanim kaznivim dejanjem, opraviti analizo, vsebine in upoštevati časovni nastanek le-teh. Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka pa bo moralo oceniti vsak dokaz posebej kot tudi vse dokaze skupaj in oceniti, ali je mogoče z gotovostjo zaključiti, da je obtoženi očitano dejanje storil z direktnim naklepom. Pojasniti bo moralo, ali je obtoženi s podpisom listine in pogodb zasledoval lastne interese oziroma interese drugih družbenikov v družbi Mf. d.o.o. in je torej izrabil svoj položaj in deloval v škodo družbe M. d.d. in je bil njegov namen pridobiti premoženjsko korist sebi in drugim družbenikom v višini deležev v družbi Mf. d.o.o. in s tem posledično oškodovati družbo M. d.d. 19. Sodišče prve stopnje je o premoženjskopravnem zahtevku odločalo, ne da bi ugotavljalo, ali je med obtoženimi in oškodovano družbo že bil v teku pravdni postopek o isti stvari. Zato pritožniki upravičeno izpodbijajo sodbo v delu, ki se nanaša na premoženjskopravni zahtevek. Navajajo namreč, da je oškodovana družba M. d.d., še predno je priglasila premoženjskopravni zahtevek v kazenskem postopku sprožila pravdni postopek o isti stvari in zato sodišče prve stopnje oškodovani družbi premoženjskopravnega zahtevka ne bi smelo prisoditi (podana naj bi bila litispendenca). Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so navedbe pritožnikov utemeljene. Iz podatkov spisa se namreč nakazuje, da naj bi pred priglasitvijo premoženjskopravnega zahtevka bil že sprožen civilni postopek o isti stvari, zato je pritožbeno sodišče iz razlogov zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja v tem delu izpodbijano sodbo glede obtoženih A. K., J. K. in O. B. razveljavilo in v tem obsegu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje in odločitev.

V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ugotoviti, ali je o isti stvari že v teku pravdni postopek in kdaj je bil le-ta uveden in ob upoštevanju datuma, kdaj je bil vložen premoženjskopravni zahtevek (dne 6. 7. 2012) oceniti, ali dejansko obstajajo pogoji, da sodišče lahko odloči o premoženjskopravnem zahtevku v skladu s 105. členom ZKP (glej sodbi Vrhovnega sodišča RS I Ips 159/2011 in I Ips 1994/2010) ali pride v poštev uporaba določb 74. in 75. člena KZ-1. 20. Ker je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo v odločbi o premoženjskopravnem zahtevku razveljavilo je posledično moralo razveljaviti tudi odločbo o stroških kazenskega postopka, saj bo sodišče prve stopnje o teh lahko odločalo šele v ponovljenem postopku.

21. Pritožniki drugih pritožbenih razlogov ne obrazlagajo ali pa se njihove navedbe ne nanašajo na relevantna dejstva, zato se pritožbeno sodišče do njih ni opredelilo, na nekatere navedbe pa je sodišče prve stopnje v sodbi ustrezno odgovorilo. Ker drugih kršitev zakona (razen ugotovljene v točki 17 te odločbe), ki jih pritožbeno sodišče preizkuša po uradni dolžnosti (člen 383 ZKP) ni ugotovilo, je v ostalem pritožbe obtoženega A. K., njegovih zagovornikov in zagovornikov obtožene J. K. ter O. B. in v celoti pritožbo zagovornika obtožene pravne osebe zavrnilo in v nespremenjenih ter nerazveljavljenih delih potrdilo (glede krivde in kazenske sankcije za obtožene A. K., J. K. in O. B. ter v celoti za obtoženo pravno osebo K. I. d.o.o.) sodbo sodišča prve stopnje.

22. Ker zagovornik obtožene pravne osebe s pritožbo ni uspel, mora obtožena pravna oseba plačati stroške pritožbenega postopka v skladu s določili člena 95 in 98 ZKP.