Jedro

Kriterija trajanja delavčeve zaposlitve iz 118. člena ZDR-1 ni mogoče razlagati tako, da se pri tem upošteva tudi obdobje priznanega trajanja delovnega razmerja s sodbo sodišča. Dejstvo, da sta pravdni stranki s pogodbo o zaposlitvi z dne 20. 5. 2020 vzpostavili delovno razmerje in ga tudi izvrševali, pri tem ne igra nobene vloge, saj je ta vzpostavitev delovnega razmerja temeljila na pravnomočni sodbi sodišča v prvotnem sojenju. Čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do sodne razveze se upošteva v okviru kriterija "pravic, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja", in sicer kot protiutež prvim trem kriterijem iz drugega odstavka 118. člena ZDR-1 - daljše kot je to obdobje oziroma več pravic, kot je delavec uveljavil, manjše je povračilo in obratno.

Ob upoštevanju trajanja zaposlitve tožnice pri toženi stranki (tri leta), dobrih zaposlitvenih možnosti tožnice in okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, ter upoštevaje priznane pravice do prenehanja pogodbe o zaposlitvi za obdobje več kot treh let, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je primerno denarno povračilo 6.860,43 EUR (tri plače).

Izrek

I. Pritožbi tožene stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v III. točki izreka delno spremeni tako, da se glasi: "III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki obračunati denarno povračilo zaradi sodne razveze delovnega razmerja v višini 6.860,43 EUR bruto, od tega zneska odvesti davke in prispevke in tožeči stranki izplačati neto znesek, v roku 8 dni. V presežku za znesek 6.860,43 EUR bruto pa se tožbeni zahtevek zavrne."

II. V preostalem se pritožba tožene stranke in v celoti pritožba tožeče stranke zavrneta in se potrdi nespremenjeni del izpodbijane sodbe.

III. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da se delovno razmerje med pravdnima strankama sodno razveže z 20. 12. 2021 (I. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj za čas od 1. 7. 2018 do 19. 5. 2020 tožnici obračuna nadomestilo plače v višini 2.286,81 EUR bruto mesečno, odvede davke in prispevke ter ji izplača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 6. dne v posameznem mesecu za pretekli mesec dalje do plačila ter ji za ta čas prizna vse druge pravice iz delovnega razmerja (II. točka izreka). Naložilo ji je še, naj tožnici obračuna denarno povračilo v višini 13.720,86 EUR bruto, od tega zneska odvede davke in prispevke in tožnici izplača neto znesek (III. točka izreka). Zavrnilo je zahtevke: za poziv nazaj na delo; izročitev pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto dirigent simfoničnega in opernega orkestra; obračun nadomestila plače v višini 2.286,81 EUR bruto mesečno, odvod davkov in prispevkov in izplačilo neto zneska tudi od 20. 5. 2020 do pravnomočnosti sodbe; in za višje denarno povračilo (IV. točka izreka). Toženi stranki je naložilo, naj tožnici povrne stroške postopka v znesku 2.784,69 EUR, v primeru zamude izpolnitvenega roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (V. točka izreka).

2. Tožnica se pritožuje zoper sodbo (pravilno zoper IV. in V. točko izreka sodbe) iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Nasprotuje stališču sodišča prve stopnje, da je avdicija zakonski pogoj za zaposlitev dirigenta, saj ta ne sodi med orkestrske glasbenike. Obrazložitev sodišča prve stopnje je pomanjkljiva, sodišče prve stopnje se tudi ni opredelilo do ugovora tožnice, da tožena stranka avdicije ne zahteva pred začetkom angažmaja gostujočih dirigentov in dirigentov, s katerimi tožena stranka sklepa civilnopravne pogodbe. Prav tako sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali so vsi dirigenti, zaposleni pri toženi stranki in pri drugih zavodih, avdicijo opravili. Določba 47.a člena ZUJIK je v nasprotju z 2., 14. in 49. členom Ustave RS. Ker ta določba ne določa niti postopka niti kriterijev za izbiro, ampak jih prepušča delodajalcu, dejansko ne gre za zakonski pogoj, ampak za pogoj delodajalca. Ker uspešno opravljena avdicija velja le eno leto, neopravljena avdicija ne pomeni trajne ovire za sklenitev delovnega razmerja. Napačno je stališče sodišča prve stopnje, da bi tožnica kot neizbrana kandidatka lahko uveljavljala sodno varstvo, saj bi imela to možnost le v primeru kršitve prepovedi diskriminacije. Odločitve Vrhovnega sodišča RS v primerih visokošolskih učiteljev niso primerljive, saj tožnica zakonskega pogoja avdicije od vsega začetka ni izpolnjevala. Sodišče prve stopnje je kršilo določbe postopka, ker je kot prepozne štelo vse navedbe tožnice v zvezi z nepravilnostmi avdicijskega postopka, saj odločitev Vrhovnega sodišča RS, da avdicija predstavlja zakonski pogoj, pomeni sodbo presenečenja. Tožena stranka ni podala trditev, da avdicija pomeni zakonski pogoj. Zmotna je odločitev sodišča prve stopnje o višini denarnega povračila. Sodišče prve stopnje za osnovo izračuna ne bi smelo vzeti trikratnika plače, ki je bila tožnici določena s sodbo v prvotnem postopku, ampak dejansko trimesečno povprečje plačil pred prenehanjem pogodbe o zaposlitvi 20. 12. 2021. Sodišče prve stopnje bi pri odločanju o višini povračila moralo upoštevati okoliščine, ki so privedle do prenehanja poslovnega sodelovanja med pravdnima strankama. Iz obrazložitve stroškovne odločitve ni razvidno, zakaj sodišče prve stopnje šteje stroške odgovora na revizijo za nepotrebne. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da zahtevku v celoti ugodi. Priglaša pritožbene stroške.

3. Tožena stranka se pritožuje zoper I., II., III. in V. točko izreka sodbe iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Navaja, da je zmotna odločitev sodišča prve stopnje o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi na dan odločitve sodišča prve stopnje v ponovljenem postopku. V tem delu sodba ni obrazložena in je obremenjena s kršitvijo ustavne pravice do enakega varstva pravic. Vrhovno sodišče RS je v razveljavitvenem sklepu zapisalo, da bi bila sklenitev delovnega razmerja s tožnico v nasprotju z zakonom, saj ne izpolnjuje zakonskega pogoja – avdicije. Tožena stranka s tožnico tako sploh ne bi smela skleniti pogodb o zaposlitvi za nedoločen čas. Do sklenitve je prišlo izključno zaradi napake sodišča v prvotnem sojenju, ki je zavzelo stališče, da neopravljena avdicija ni ovira za reintegracijo tožnice. Če do napake ne bi prišlo, bi bilo delovno razmerje razvezano najkasneje z izdajo prvostopenjske sodbe v prvotnem sojenju dne 20. 6. 2019. Meni, da ne obstoji noben tehten razlog, da bi tožnici priznali delovno razmerje še za čas ponovljenega sodnega postopka, obstajajo pa razlogi, ki priznavanju delovnega razmerja za ta čas izrecno nasprotujejo, in sicer dejstvo, da tožnica za delovno mesto dirigent simfoničnega in opernega orkestra ne izpolnjuje zakonskega in internega pogoja. Ne gre spregledati dejstva, da je tožnica po 1. 7. 2018 aktivirala status samozaposlene v kulturi. Zmotno je stališče sodišča prve stopnje, da zaradi razveljavitve prvostopenjske sodbe v prvotnem postopku nanjo ni mogoče vezati nobenih pravnih posledic – tudi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi ne. Ta sodba je bila namreč razveljavljena le delno. Do teh navedb se sodišče prve stopnje ni opredelilo. Uveljavlja kršitev pravice do enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave RS, saj če se določen posameznik zaradi neizpolnjevanja zakonskega pogoja ne more zaposliti in pridobiti pravic iz delovnega razmerja, ne obstaja noben razumen razlog, da bi se posamezniku pravice priznale na podlagi 118. člena ZDR-1. Meni, da je prisojeno denarno povračilo previsoko. Sodišče prve stopnje je upoštevalo predolgo obdobje delovnega razmerja in preveliko težo namenilo kriteriju možnosti delavca za novo zaposlitev. Tožnica se ima možnost zaposliti tudi v tujini in je bila v času do sklenitve pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko pasivna pri iskanju zaposlitve. Nadalje navaja, da je tožena stranka s sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi 20. 5. 2020 v celoti izvršila pravnomočno sodbo iz prvotnega sojenja. V ponovljenem postopku je bilo med strankama nesporno, da je tožena stranka tožnici po sodbi plačala vse, kar ji je dolgovala (obračunala in izplačala nadomestilo plače, odvedla davke in prispevke, plačala zakonske zamudne obresti in ji priznala vse pravice iz delovnega razmerja), kot izhaja tudi iz pritožbi priloženih listin. Sodišče prve stopnje bi zato moralo zavrniti zahtevek za izpolnitev teh obveznosti. Pritožbenemu sodišču predlaga, naj pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni. Priglaša pritožbene stroške.

4. Tožnica v odgovoru na pritožbo tožene stranke predlaga, da pritožbeno sodišče to pritožbo zavrne kot neutemeljeno. Navaja, da je tožena stranka prekludirana s predložitvijo listinskih dokazov v zvezi z izvršenimi plačili. Določba 118. člena ZDR-1 daje sodišču pooblastilo, da pogodbo o zaposlitvi sodno razveže z dnem odločitve sodišča. Tožnica statusa samozaposlene v kulturi ni aktivirala 1. 7. 2018, ampak je bil aktiviran ves čas sklepanja pogodb o poslovnem sodelovanju in deaktiviran z odločitvijo sodišča o obstoju delovnega razmerja za nazaj. Razlog za ta postopek je nezakonito ravnanje tožene stranke in ne tožnice zaradi neopravljene avdicije.

5. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo tožnice predlaga, da pritožbeno sodišče to pritožbo zavrne kot neutemeljeno. Navaja, da so glede na zavzeto stališče Vrhovnega sodišča RS v razveljavitvenem sklepu nebistvene in tudi neutemeljene pritožbene navedbe, da neopravljena avdicija ni zakonski pogoj za zaposlitev dirigenta in s tem razlog za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

6. Pritožba tožene stranke je delno utemeljena, pritožba tožnice pa ni utemeljena.

7. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP; Ur. l. RS, št. 26/1999 in nasl.) v mejah razlogov, ki jih uveljavljata pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka, naštete v navedeni določbi, in na pravilno uporabo materialnega prava. Ugotovilo je, da sodišče prve stopnje ni storilo niti kršitev ustavnih pravic niti bistvenih kršitev določb pravdnega postopka. Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje ter (razen deloma v odločitvi o denarnem povračilu) sprejelo materialnopravno pravilno odločitev.

8. Tožnici je bil predhodno pravnomočno priznan obstoj delovnega razmerja pri toženi stranki na delovnem mestu dirigent simfoničnega in opernega orkestra od dne 2. 7. 2015 dalje in nezakonitost prenehanja tega delovnega razmerja. Prvotno je sodišče prve stopnje s sodbo opr. št. I Pd 872/2018 z dne 20. 6. 2019 toženi stranki naložilo še, naj tožnico pozove nazaj na delo, ji izroči ustrezno pogodbo o zaposlitvi, jo prijavi v socialna zavarovanja in ji izplača plačo oziroma njeno nadomestilo.1 Na pritožbo tožene stranke je pritožbeno sodišče s sodbo opr. št. Pdp 657/2019 z dne 27. 2. 2020 pritožbo zavrnilo in potrdilo te odločitve sodišča prve stopnje. Po vloženi reviziji tožene stranke2 je Vrhovno sodišče RS s sklepom opr. št. VIII Ips 65/2020 z dne 8. 6. 20213 reviziji ugodilo in sodbi sodišč druge in prve stopnje razveljavilo v odločitvi o reintegraciji in o pravicah za čas od 1. 7. 2018 dalje ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Na podlagi novega sojenja je sodišče prve stopnje izdalo izpodbijano sodbo, s katero je delovno razmerje sodno razvezalo z dnem odločitve, tožnici priznalo nadomestilo plače za čas od 1. 7. 2018 do 19. 5. 2020, ji prisodilo denarno povračilo v višini šestih plač, zavrnilo pa zahtevke za reintegracijo, izročitev ustrezne pogodbe o zaposlitvi in izplačilo nadomestila plače za čas po 20. 5. 2020. 9. Neutemeljene so pritožbene navedbe tožnice, s katerimi nasprotuje odločitvi o sodni razvezi in vztraja pri reintegraciji na delovno mesto dirigent simfoničnega in opernega orkestra. Revizijsko sodišče je v razveljavitvenem sklepu opr. št. VIII Ips 65/2020, izdanem v tej zadevi, zavzelo jasno stališče, da je neopravljena avdicija (tožnica jo je neuspešno opravljala 29. 3. 2018) okoliščina, ki v smislu 118. člena ZDR-1 onemogoča nadaljevanje delovnega razmerja med pravdnima strankama. Sodišču prve stopnje je podalo napotek, naj v ponovljenem postopku odloči o datumu sodne razveze in o višini denarnega povračila, čemur je sodišče prve stopnje pravilno sledilo. Iz citiranega sklepa Vrhovnega sodišča RS izhaja, da se na podlagi 47.a člena Zakona o uresničevanju javnega interesa za kulturo (ZUJIK; Ur. l. RS, št. 96/2002 in nasl.) za zaposlitev dirigenta simfoničnega in opernega orkestra zahteva uspešno opravljena avdicija. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da se za dirigenta ta določba ne uporablja, ker ne sodi med orkestrske glasbenike, da to ne predstavlja zakonskega pogoja za zaposlitev na tem delovnem mestu, da takšno stališče odstopa od sodne prakse revizijskega sodišča4 in da tožnica sodnega varstva zoper odločitev tožene stranke o neopravljeni avdiciji ni imela. Zakonska ureditev ni nedoločna ali nejasna in zato ni v nasprotju z 2. členom Ustave RS (Ur. l. RS, št. 33/1991 in nasl.), da je Slovenija pravna in socialna država, kot to neutemeljeno uveljavlja tožnica v pritožbi. Prav tako ureditev ni v nasprotju s 14. členom Ustave RS, ki daje pravico do enakosti pred zakonom, in 49. členom Ustave RS, ki daje pravico do svobode dela, saj je preizkus sposobnosti in ustreznosti kandidatov na podlagi avdicije utemeljen z naravo in vsebino dela teh kulturnih delavcev. Obrazložitev izpodbijane sodbe v tem delu je izčrpna in nikakor ni pomanjkljiva, kot uveljavlja tožnica v pritožbi, zato ni podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje se ni bilo dolžno opredeliti do navedb tožnice in izvajati dokazov za ugotavljanje, ali so vsi zaposleni dirigenti pri toženi stranki in v drugih javnih zavodih imeli opravljeno avdicijo, saj ta dejstva v tem sporu niso odločilna (odločilno je le, ali je avdicijo opravila tožnica). Enako velja glede navedb, ali tožena stranka zahteva opravljeno avdicijo pred začetkom angažmaja dirigentov, s katerimi sodeluje izven delovnega razmerja, saj se ta pogoj po zakonu zahteva le za zaposlitev dirigentov. Neutemeljena je pritožbena navedba tožnice, da bi tožena stranka morala zatrjevati, da opravljena avdicija pomeni zakonski pogoj za zaposlitev tožnice, saj zadošča, da je trdila, da predstavlja pogoj za zaposlitev, presoja, ali gre za zakonski pogoj, pa je pravne narave in zato v pristojnosti sodišča. V zvezi s tem je neutemeljeno uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.5 Sodišče prve stopnje pravilno kot prepoznih ni upoštevalo navedb tožnice o razlogih, zaradi katerih avdicije ni uspešno opravila, saj bi ta dejstva lahko pravočasno zatrjevala že v postopku pred izdajo prvostopenjske sodbe v prvotnem sojenju in jih zato po določbi drugega odstavka 362. člena ZPP ni mogoče upoštevati. Glede na navedeno ni podana niti uveljavljana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

10. Pravilna in ustrezno obrazložena6 je odločitev sodišča prve stopnje, da se delovno razmerje tožnice pri toženi stranki sodno razveže z datumom odločitve sodišča prve stopnje v ponovljenem postopku. V skladu s prvim odstavkom 118. člena ZDR-1 sodišče trajanje delovnega razmerja ugotovi najdlje do odločitve sodišča prve stopnje. Datum odločitve sodišča je torej skrajni datum za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi (oziroma delovnega razmerja, ki se na njeni podlagi vzpostavi).7 V primeru ugotovljenih okoliščin, kot je zaposlitev pri drugem delodajalcu in samozaposlitev ipd., je treba datum sodne razveze premakniti na prejšnji datum, odvisno od okoliščin posameznega primera. Tovrstnih okoliščin, ki bi v konkretnem primeru terjale drugačno odločitev o datumu sodne razveze, ni bilo ugotovljenih. Nasprotno v prid odločitvi o sodni razvezi z dnem odločitve sodišča prve stopnje v ponovljenem postopku govori dejstvo, da sta pravdni stranki po pravnomočnosti prvostopenjske sodbe v prvotnem postopku dne 20. 5. 2020 podpisali pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto dirigent simfoničnega in opernega orkestra za nedoločen čas od 2. 7. 2015 dalje (A23) in da je bila tožnica od tega dne dalje ves čas v delovnem razmerju s toženo stranko ter prijavljena v socialna zavarovanja (C2), to delovno razmerje pa se je tudi medsebojno izvrševalo. Dejstvo, da prvostopenjska sodba v prvotnem sojenju ni bila v celoti razveljavljena, ampak le v odločitvi o reintegraciji in reparaciji, ne utemeljuje pritožbenega stališča tožene stranke, da bi bilo treba datum sodne razveze vezati na datum te sodbe v prvotnem postopku. Tožena stranka v pritožbi tudi neutemeljeno navaja, da do sklenitve pogodbe o zaposlitvi s tožnico dne 20. 5. 2020 sploh ne bi prišlo, če ne bi bilo napačne odločitve o reintegraciji. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje, vzpostavitev delovnega razmerja tožnice ni bila nedopustna, saj je temeljila na pravnomočni sodbi, ki takrat še ni bila razveljavljena. Zmotno je nadalje pritožbeno stališče tožene stranke, da je neizpolnjevanje zakonskega pogoja opravljene avdicije razlog za sodno razvezo na dan prenehanja pogodbenega sodelovanja med pravdnima strankama, saj to dejstvo ne predstavlja okoliščine, ki bi vplivala na določitev datuma sodne razveze. Tudi iz sklepa Vrhovnega sodišča RS v tej zadevi izhaja, da je neopravljena avdicija ovira le za reintegracijo in priznanje delovnega razmerja za naprej, ni pa to dejstvo ovira za priznanje delovnega razmerja z vsemi pravicami, ki iz njega izvirajo, do sodbe sodišča. Ker tožnica glede na specifičnost situacije ni v enakem položaju kot drugi novo zaposleni dirigenti, ki morajo opraviti avdicijo, odločitev sodišča prve stopnje ni v nasprotju s 14. členom Ustave RS, kot uveljavlja tožena stranka. Tožena stranka v pritožbi neutemeljeno izpostavlja še dejstvo, da je tožnica po 1. 7. 2018 aktivirala svoj status samozaposlene v kulturi. Tožnica je bila namreč na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi s toženo stranko v delovnem razmerju vse od 2. 7. 2015 dalje, zato je prišlo do spremembe statusa zavarovanca za nazaj.

11. Pravilna je odločitev sodišča prve stopnje glede nadomestila plače in drugih pravic iz delovnega razmerja za čas od 1. 7. 2018 do 19. 5. 2020. Ni mogoče slediti pritožbeni navedbi tožene stranke, da je bilo med strankama v postopku pred sodiščem prve stopnje nesporno, da je tožena stranka sodbo iz prvotnega sojenja v celoti izvršila in na njeni podlagi tožnici vse izplačala, torej tudi z izpodbijano sodbo prisojeno nadomestilo plače. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka tega v ponovljenem postopku pred sodiščem prve stopnje ni trdila, nezatrjevano dejstvo pa med strankama ne more biti nesporno. Da je tožena stranka svojo obveznost po pravnomočni sodbi že izpolnila, bi tožena stranka glede na določbo drugega odstavka 362. člena ZPP morala in mogla (do izpolnitve naj bi po pritožbenih navedbah prišlo 19. 6. 2020 in 6. 7. 2020) trditi pred izdajo izpodbijane sodbe 20. 12. 2021. Ker ni, teh pritožbenih navedb in pritožbi priloženih dokazov, s katerimi plačila dokazuje, ni mogoče upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP).

12. V skladu s prvim odstavkom 118. člena ZDR-1 sodišče v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi delavcu prizna ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Tožnica v pritožbi neutemeljeno navaja, da bi moralo osnovo za izračun denarnega povračila določiti na podlagi trimesečnega povprečja dejansko izplačane plače pred sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi dne 20. 12. 2021. Glede na citirano določbo prvega odstavka 118. člena ZDR-1 se osnova za izračun povračila določi v višini povprečja plač, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred nezakonito odpovedjo oziroma, v konkretnem primeru, nezakonitim prenehanjem delovnega razmerja in ne pred sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi.

13. Tožena stranka pa utemeljeno nasprotuje odločitvi o višini denarnega povračila. Na podlagi drugega odstavka 118. člena ZDR-1 višino denarnega povračila sodišče določi glede na trajanje delavčeve zaposlitve, možnosti delavca za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter upoštevaje pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja. Tožena stranka v pritožbi utemeljeno opozarja, da je sodišče prve stopnje upoštevalo predolgo obdobje zaposlitve tožnice pri toženi stranki. Kriterija trajanja delavčeve zaposlitve ni mogoče razlagati tako, da se pri tem upošteva tudi obdobje priznanega trajanja delovnega razmerja s sodbo sodišča.8 Dejstvo, da sta pravdni stranki s pogodbo o zaposlitvi z dne 20. 5. 2020 vzpostavili delovno razmerje in ga tudi izvrševali, pri tem ne igra nobene vloge, saj je ta vzpostavitev delovnega razmerja temeljila na pravnomočni sodbi sodišča v prvotnem sojenju. Sodišče prve stopnje bi tako moralo upoštevati le tri leta tožničine zaposlitve (od 2. 7. 2015 do 1. 7. 2018) in ne šestih let in tri mesece (do 20. 12. 2021). Čas od nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do sodne razveze se upošteva v okviru kriterija "pravic, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja", in sicer kot protiutež prvim trem kriterijem iz drugega odstavka 118. člena ZDR-1 – daljše kot je to obdobje oziroma več pravic, kot je delavec uveljavil, manjše je povračilo in obratno. Iz obrazložitve sodbe je razvidno, da je sodišče prve stopnje navedeno obdobje od 1. 7. 2018 do 20. 12. 2021 upoštevalo tako pri kriteriju delovne dobe kot tudi pri kriteriju pravic, uveljavljenih za čas do prenehanja delovnega razmerja, kar je nepravilna uporaba kriterijev iz določbe drugega odstavka 118. člena ZDR-1. Tožena stranka v pritožbi tudi utemeljeno navaja, da tožničine zaposlitvene možnosti niso slabe, kot je zmotno ugotovilo sodišče prve stopnje. Tožničina starost (44 let) in njena dvojna izobrazba (tožnica ni le akademska glasbenica oziroma orkestrska dirigentka ampak je tudi univerzitetna diplomirana muzikologinja) namreč kažeta na dobre zaposlitvene možnosti. Glede na njeno izobrazbo je zmotno tudi stališče sodišča prve stopnje, da je tožnica pri zaposlitvi omejena le na delo dirigenta v opernih hišah in profesionalnih orkestrih. Nasprotno pa je neutemeljeno pritožbeno stališče tožnice, da bi moralo sodišče prve stopnje v okviru okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ugotavljati razloge za prekinitev pogodbenega sodelovanja med pravdnima strankama. Razlog za nezakonito prenehanje delovnega razmerja tožnice je le v tem, da tožena stranka s tožnico kljub obstoju elementov delovnega razmerja ni sklenila pogodbe o zaposlitvi in posledično s prekinitvijo poslovnega sodelovanja njeno delovno razmerje ni prenehalo na zakonit način.

14. Glede na obrazloženo je presoja, da ugotovljene okoliščine utemeljujejo denarno povračilo v višini šestih plač, materialnopravno zmotno. Ob upoštevanju trajanja zaposlitve tožnice pri toženi stranki (tri leta), dobrih zaposlitvenih možnosti tožnice in okoliščin, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, ter upoštevaje priznane pravice do prenehanja pogodbe o zaposlitvi za obdobje več kot treh let9, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je primerno denarno povračilo 6.860,43 EUR (tri plače)10. Ker je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo drugi odstavek 118. člena ZDR-1, je pritožbeno sodišče na podlagi 5. alineje 358. člena ZPP izpodbijano sodbo delno spremenilo v III. točki izreka sodbe tako, da je tožena stranka dolžna tožnici obračunati in plačati denarno povračilo v višini 6.860,43 EUR bruto, tožbeni zahtevek za obračun in plačilo 6.860,43 EUR bruto denarnega povračila pa je zavrnilo.

15. Kljub delni spremembi odločitve o denarnem povračilu, pa pritožbeno sodišče ni poseglo v stroškovno odločitev, saj je razmerje uspeha strank v tem sporu, ki je v celoti odvisno od uspeha z zahtevkom za ugotovitev obstoja in nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja, ostalo nespremenjeno. Stroškovna odločitev je tudi sicer pravilno in ustrezno obrazložena. Ker se za odločitev o stroških zahteva nižji standard obrazložitve, kot za odločitev o glavni stvari, je neutemeljena pritožbena navedba tožnice, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj ni priznalo kot potrebnih stroškov odgovora na revizijo tožnice. S takšno odločitvijo pa pritožbeno sodišče tudi sicer soglaša. 16. Ker razen glede višine denarnega povračila niso podani niti s pritožbama uveljavljeni pritožbeni razlogi niti tisti, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče v preostalem pritožbo tožene stranke in v celoti pritožbo tožnice zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo nespremenjeni del izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje (353. člena ZPP).

17. Vsaka stranka sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Tožnica zato, ker s pritožbo ni uspela (prvi odstavek 154. člena v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP). Tožena stranka pa zato, ker gre za spor o obstoju delovnega razmerja, v katerem delodajalec sam krije svoje stroške postopka ne glede na izid postopka (peti odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih – ZDSS-1; Ur. l. RS, št. 2/2004).

1 V manjšem obsegu je bil reparacijski zahtevek zavrnjen. 2 Ta je bila dopuščena le v zvezi z vprašanjem, ali je presoja, da neopravljena avdicija ni relevantna za nadaljevanje delovnega razmerja, materialnopravno pravilna. 3 Popravljenim s sklepom o popravi z dne 25. 11. 2021. 4 Pritožba omenja odločbe opr. št. VIII Ips 136/2012, VIII Ips 157/2013 in VIII Ips 185/2017. 5 Ta je podana le v primeru, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. 6 Zato nista podani s strani tožene stranke uveljavljani bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in kršitev ustavne pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS. 7 Prim. VIII Ips 377/2008, VIII Ips 98/2012, VIII Ips 33/2014 idr. 8 Prim. VIII Ips 60/2021. 9 Za obdobje od 1. 7. 2018 do 19. 5. 2020 s sodbo sodišča, za obdobje od 20. 5. 2020 dalje pa na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi, ki je temeljila na pravnomočni sodbi, s katero sta bila tožnici priznana obstoj in nezakonitost prenehanja delovnega razmerja. 10 Prisojeno denarno povračilo v takšni višini je skladno s podobnimi primeri iz sodne prakse – prim. Pdp 593/2021, Pdp 683/2021, Pdp 279/2021, Pdp 206/2021, VIII Ips 60/2021, Pdp 426/2020 idr.